III SK 28/08

Wyrok z dnia 2 kwietnia 2009 r.

III SK 28/08

1. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej może nakładać na przedsię-

biorców poddanych regulacji także takie obowiązki, które nie zostały wprost

określone przez ustawodawcę, a których zastosowanie jest konieczne do roz-

wiązania problemów dotyczących funkcjonowania konkurencji na rynku podda-

nym regulacji.

2. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie może weryfikować wy-

sokości opłat za dostęp do usług telekomunikacyjnych, ustalonych w oparciu o

ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo teleko-

munikacyjne, Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), za pomocą innych metod niż me-

toda porównawcza (art. 40 ust. 3 tego Prawa).

Przewodniczący SSN Andrzej Wróbel (sprawozdawca), Sędziowie SN:

Zbigniew Hajn, Jerzy Kwaśniewski.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2009 r. spra-

wy z powództwa Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie przeciwko

Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej o ochronę konkurencji, na skutek

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z

dnia 17 kwietnia 2008 r. [...]

1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,

2. zasądził od Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz

Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 270 ( dwieście siedemdziesiąt ) zł

tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

U z a s a d n i e n i e

Decyzją z dnia 10 lipca 2006 r. [...] (decyzja) Prezes Urzędu Komunikacji

Elektronicznej (Prezes Urzędu) ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi roz-

poczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie występuje

2

skuteczna konkurencja; wyznaczył Telekomunikację Polską SA z siedzibą w War-

szawie (powódka) jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na krajowym

rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci

telefonicznej oraz nałożył na powódkę następujące obowiązki regulacyjne:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo

telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), polegający na uwzględnianiu

uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im

dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowanie elementów sieci oraz udogodnień

towarzyszących, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania połączeń w sta-

cjonarnej publicznej sieci telefonicznej, poprzez: a) zapewnienie możliwości zarzą-

dzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę teleko-

munikacyjnego i podejmowanie rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na

jego rzecz, b) zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym

linii i łączy, c) oferowanie usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzeda-

ży przez innego przedsiębiorcę, d) przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów

lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym

usług sieci wirtualnych, e) zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji

oraz innych form wspólnego korzystania z budynków, f) zapewnienie funkcji sieci

niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia

usług w sieciach inteligentnych, g) zapewnienie systemów wspierania działalności

operacyjnej lub innych systemów oprogramowania niezbędnych dla skutecznej kon-

kurencji, w tym systemów taryfowych, systemów wystawiania faktur i pobierania

należności, h) zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz

udogodnień z nimi związanych, i) prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu teleko-

munikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostę-

pu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub

udogodnień towarzyszących, oraz przez zapewnienie każdej innej formy korzystania

z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczo-

nych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostarczanych w formie

minut lub pojemności, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania połączeń w

stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej;

2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostę-

pu telekomunikacyjnego, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania połą-

3

czeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, w szczególności przez oferowanie

jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu

usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w

ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyj-

nego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych,

charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a

także opłat;

4. obowiązek, o którym mowa w art. 38 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfika-

cję przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie do-

stępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49-54 Prawa telekomunikacyj-

nego i przepisami odpowiednich aktów wykonawczych;

5. obowiązek, o którym mowa w art. 39 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjne-

go, według metody zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów

przyrostowych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa Urzędu opisem kalkulacji

kosztów i zgodnie z przepisami odpowiednich aktów wykonawczych; stosowaniu

opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych

kosztów operatora;

6. obowiązek, o którym mowa w art. 40 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone

koszty operatora do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią bie-

głego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji;

7. obowiązek, o którym mowa w art. 42 Prawa telekomunikacyjnego, polega-

jący na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia

niniejszej decyzji, oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym o treści zgodnej z

załącznikiem nr 1, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. Liczba i lokaliza-

cja punktów dostępu powinny zapewnić uwzględnienie uzasadnionych wniosków

operatorów telekomunikacyjnych, którzy pragną przyłączyć się do sieci powódki,

która zaproponuje przynajmniej istniejące punkty połączeń międzysieciowych.

Powódka wniosła odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu, zaskarżając ją w ca-

łości.

4

Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2007 r. [...] Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd

Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powódki. Oddalając zarzut

naruszenia art. 22 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przez naruszenie kompetencji

ministra właściwego do spraw łączności, Sąd Okręgowy wskazał, że określenie ryn-

ków właściwych podlegających analizie jest pierwszym etapem procesu regulowania

rynków telekomunikacyjnych. Kolejnym etapem jest analiza tych rynków, do prze-

prowadzenia której właściwy jest Prezes Urzędu. Wskazanie rynków właściwych w

rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 25 października 2004 r. w sprawie określenia

rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Teleko-

munikacji i Poczty (Dz.U. 2004 r. Nr 242, poz. 2420, dalej jako rozporządzenie w

sprawie rynków właściwych) nie określa strony podmiotowej rynku, ani produktów

wchodzących w jego skład. Dlatego Prezes Urzędu mógł sprecyzować w decyzji,

jakiego rodzaju produkty wchodzą w skład rynku właściwego wyznaczonego przez

Ministra Infrastruktury. Oddalając zarzut naruszenia art. 25 ust. 4 Prawa telekomuni-

kacyjnego Sąd Okręgowy wskazał, że obowiązki określone w decyzji oparte zostały

na określonej podstawie prawnej, wynikającej z odpowiednich przepisów Prawa Te-

lekomunikacyjnego, a przyjęte środki są uzasadnione merytorycznie co do problemu

występującego na rynku właściwym oraz celu regulacyjnego, jaki ma zostać osią-

gnięty. Oddalając zarzut naruszenia art. 34 Prawa telekomunikacyjnego Sąd Okrę-

gowy przyjął, że obowiązek dostępu z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego może zo-

stać określony ogólnie lub szczegółowo. Regulator może bowiem określić zarówno

zasoby, jakie objęte są obowiązkiem dostępu, jak i konkretne świadczenia dostępo-

we. Ponadto, Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń do nałożonego na powód-

kę obowiązku. Dlatego zamknięcie katalogu obowiązków regulacyjnych nałożonych

na podstawie art. 34 Prawa telekomunikacyjnego na powódkę obowiązkiem „zapew-

nienia każdej innej formy korzystania” nie narusza tego przepisu, mimo iż nie jest to

obowiązek o charakterze szczegółowym, lecz ogólnym. Oddalając zarzut naruszenia

art. 40 Prawa telekomunikacyjnego Sąd Okręgowy wskazał, że art. 40 ust. 3 Prawa

telekomunikacyjnego przewiduje stosowanie metody benchmarkowej jako jednej z

możliwych metod weryfikacji opłat. Nie przesądza jednak zastosowania konkretnej

metody. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 42 Prawa telekomunikacyjnego

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 11 sierpnia 2005

r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz.U. z 2005 r.

Nr 160, poz. 1350, dalej jako rozporządzenie w sprawie oferty ramowej) określa je-

5

dynie zakres oferty ramowej, natomiast decyzja Prezesa Urzędu doprecyzowuje za-

kres tej oferty. Ponadto, rozporządzenie w sprawie oferty ramowej dotyczy tylko

oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeń sieci, natomiast

decyzja Prezesa Urzędu dotyczy oferty o dostępie telekomunikacyjnym w odniesie-

niu do połączenia sieci innych usług świadczonych na rynku rozpoczynania połączeń

w sieciach stacjonarnych. Definicja dostępu telekomunikacyjnego z art. 2 pkt 6

Prawa telekomunikacyjnego jest szersza od definicji połączenia sieci, które jest tylko

jedną z form dostępu telekomunikacyjnego.

Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją, która zo-

stała oddalona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2008 r.

[...]. Sąd drugiej instancji orzekł, że Sąd Okręgowy trafnie przyjął, iż określenie po-

szczególnych rynków właściwych przez Ministra Infrastruktury w rozporządzeniu w

sprawie rynków właściwych „tworzy pewne ramy, w obrębie których Prezes Urzędu

badając substytucyjność popytowo-podażową określa produkty (usługi) wchodzące w

skład danego rynku po przeprowadzeniu jego analizy”. Sąd Apelacyjny nie uwzględ-

nił zarzutu naruszenia art. 47964

§ 2 k.p.c. pomimo „istnienia przesłanek” naruszenia

art. 10 k.p.a. w związku z art. 19 ust. 3 i art. 23 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w

związku z art. 27 Konstytucji RP oraz art. 4 i art. 5 ustawy o języku polskim oraz art.

58 Traktatu Akcesyjnego. Sąd Apelacyjny podkreślił, że wytyczne Komisji Europej-

skiej, jej zalecenia oraz pakiet dyrektyw, o których mowa w decyzji Prezesa Urzędu

zostały wydane przed akcesją i do dnia dzisiejszego nie zostały przetłumaczone.

Jednakże w toku postępowania Prezes Urzędu posługiwał się tłumaczeniem robo-

czym Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej

pozycji rynkowej, zgodnie z ramami regulacyjnymi prawa wspólnotowego. Zdaniem

Sądu Apelacyjnego, z faktu nałożenia przez ustawę o języku polskim na organy ad-

ministracji publicznej obowiązku dokonywania czynności urzędowych w języku pol-

skim nie wynika zakaz dopuszczania dowodu z nieprzetłumaczonego oficjalnie do-

kumentu w toku postępowania toczącego się w języku polskim, zaś robocze tłuma-

czenie na język polski spełnia wymogi wynikające z ustawy o języku.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 42 ust. 4

Prawa telekomunikacyjnego w związku z § 3 rozporządzenia w sprawie oferty ramo-

wej, ponieważ decyzja Prezesa Urzędu wydawana na podstawie art. 42 Prawa tele-

komunikacyjnego, zawierająca obowiązek przygotowania i przedstawienia w określo-

nym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, „precyzuje

6

zakres oferty o dostępie telekomunikacyjnym w odniesieniu do połączenia sieci i in-

nych usług świadczonych na rynku rozpoczynania połączeń w sieciach stacjonar-

nych”.

Sąd Apelacyjny za niezasadny uznał również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 4 pkt 8 i art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005

r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), poprzez pominięcie w analizie potencjalnych konku-

rentów. Zdaniem Sądu drugiej instancji Prezes Urzędu przeprowadził bowiem prawi-

dłową analizę podmiotów występujących na rynku właściwym oraz udziałów uczest-

ników na podstawie przychodów i wolumenu ruchu usługi rozpoczynania połączeń.

Wyniki tej analizy wykazały przewagę rynkową strony powodowej nad pozostałymi

konkurentami, zaś przedsiębiorcy, którzy zostali uwzględnieni w toku analizy rynku

zostali wyłonieni na podstawie danych zawartych w formularzach informacyjnych ro-

zesłanych do uczestników polskiego rynku telekomunikacyjnego na przełomie 2004 i

2005 r.

Sąd Apelacyjny nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia art. 25 ust. 4 Prawa

telekomunikacyjnego, poprzez ukształtowanie obowiązku regulacyjnego w zakresie

dostępu telekomunikacyjnego z pominięciem ograniczeń wynikających z zasady pro-

porcjonalności, ponieważ z art. 34 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wynika, że Pre-

zes Urzędu może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek

uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o

zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego. Zakres tego obowiązku jest określony

jako „katalog otwarty”, zatem Prezes Urzędu może wydawać decyzje nakładające

obowiązki o różnym stopniu szczegółowości, zaś wyliczenie z art. 34 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego ma charakter przykładowy, co ma oparcie w art. 12 dyrektywy

2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie do-

stępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych

połączeń (dyrektywa o dostępie) (Dz.Urz. UE z 2002 r., L 108, s. 7).

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 40 Prawa telekomuni-

kacyjnego, poprzez przyjęcie obowiązku przejściowego kalkulacji kosztów oraz sto-

sowania metody weryfikacji: cena detaliczna minus, cena detaliczna bottom-up, me-

toda najlepszej bieżącej praktyki, ponieważ zdaniem Sądu drugiej instancji przepis

art. 40 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego przewiduje stosowanie danych porównaw-

czych jako jedną z metod weryfikacji opłat. Mając zaś na względzie okoliczność, że

7

realizacja obowiązku z art. 39 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego będzie odby-

wała się w dłuższej perspektywie, prawidłowo nałożono obowiązek przejściowy w

postaci stosowania opłat w oparciu o ponoszone koszty.

Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,

opierając ją na obu podstawach z art. 3983

§ 1 k.p.c. Zaskarżonemu wyrokowi zarzu-

cono obrazę przepisów prawa materialnego, to jest: 1) art. 25 ust. 4 Prawa teleko-

munikacyjnego, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na ukształtowaniu

obowiązków regulacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego z pominięciem

ograniczeń wynikających z zasady proporcjonalności i adekwatności; 2) art. 42 ust. 4

Prawa telekomunikacyjnego w związku z § 3 rozporządzenia w sprawie oferty ramo-

wej, poprzez ich niezastosowanie prowadzące do określenia zakresu oferty ramowej

w decyzji, w sposób niezgodny z zakresem oferty ramowej określonym w rozporzą-

dzeniu; 3) art. 40 Prawa telekomunikacyjnego, poprzez błędną wykładnię i ukształto-

wanie obowiązku, o którym mowa w przedmiotowym przepisie w sposób przewidują-

cy weryfikację stawek proponowanych przez powoda nie tylko poprzez kontrolę

kosztów oraz porównanie stawek stosowanych przez powoda ze stawkami stosowa-

nymi na konkurencyjnych rynkach, lecz także stosowanie innych metod weryfikacji

„cena detaliczna minus”, model bottom-up, metoda najlepszej bieżącej praktyki; 4)

art. 22 ust. 1 oraz art. 21 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 7 Kon-

stytucji oraz art. 6 i 19 k.p.a., poprzez błędną wykładnię powodującą naruszenie

przez Prezesa Urzędu kompetencji ministra właściwego do spraw łączności oraz na-

ruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 47957

pkt 1 k.p.c. w związku z

art. 206 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 7 Konstytucji, poprzez przyję-

cie, że w toku rozpoznawania sprawy przez Sąd Okręgowy nie mogą być brane pod

uwagę zarzuty odnoszące się do uchybień procesowych na etapie postępowania

przed organem regulacyjnym, a w szczególności, iż nie powodują one konieczności

uchylenia zaskarżonej decyzji. Powódka wniosła (alternatywnie) o uchylenie wyroku

Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania albo uchylenie

wyroku Sądu Apelacyjnego oraz wyroku Sądu Okręgowego i orzeczenie co do istoty

sprawy poprzez zmianę treści decyzji Prezesa Urzędu, poprzez nadanie jej poszcze-

gólnym punktom następującej treści: pkt III.1. - treści dotychczasowej (obowiązki z lit.

a-i) z pominięciem dodatkowego tiret „oraz przez zapewnienie każdej innej formy

korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług

świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostarczanych w

8

formie minut lub pojemności, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania po-

łączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej”; pkt III 6. - poprzez dodanie do

aktualnego brzmienia tego punktu fragmentu o treści „a weryfikacja ponoszonych

kosztów odbywać się będzie przy uwzględnieniu opłat stosowanych na porównywal-

nych rynkach”; pkt III 7. - poprzez zastąpienie sformułowania „oferty ramowej o do-

stępie telekomunikacyjnym o treści zgodnej z Załącznikiem nr 1, stanowiącym inte-

gralną część niniejszej decyzji”, sformułowaniem „oferty ramowej o dostępie teleko-

munikacyjnym o treści zgodnej z rozporządzeniem, o którym mowa w art. 42 ust. 4

ustawy Prawo telekomunikacyjne”.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna powódki nie ma uzasadnionych podstaw. Nieuzasadniony

okazał się zarzut naruszenia przez Sąd Apelacyjny art. 25 ust. 4 Prawa telekomuni-

kacyjnego, poprzez „błędne zastosowanie polegające na ukształtowaniu obowiązków

regulacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego z pominięciem ograniczeń

wynikających z zasady proporcjonalności i adekwatności”.

Na wstępie należy pokreślić, że działalność regulacyjna mająca na celu

wzmocnienie poziomu konkurencji w sektorach infrastrukturalnych wymaga pozosta-

wienia organowi odpowiedzialnemu za realizację polityki regulacyjnej szerokiego

marginesu swobodnego uznania (zob. wyrok TSWE z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie

C-438/04 Mobistar SA przeciwko Institut belge des services postaux et des télécom-

munications (IBPT), Zb. Orz. 2006, s. I-06675, pkt 32-34). Wyrazem tego jest wyli-

czenie obowiązków regulacyjnych w art. 34 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, które

ma charakter przykładowy. W ten sposób organ regulacyjny może nakładać na

przedsiębiorców poddanych regulacji takie obowiązki, które nie zostały przewidziane

wprost przez ustawodawcę, a których zastosowanie organ ten uznaje za konieczne

do rozwiązania problemów dotyczących funkcjonowania konkurencji na rynku pod-

danym regulacji. Ponadto, w treści tego przepisu sam ustawodawca posługuje się

zwrotami niedookreślonymi, jak „inne formy korzystania z budynków”, „inne kluczowe

technologie”; „inne systemy oprogramowania”.

Z uwagi na szeroki zakres swobodnego uznania organu regulacyjnego,

szczególne znaczenie w ramach kontroli sądowej rozstrzygnięć regulatora należy

przypisać respektowaniu w toku procesu regulacji zasady proporcjonalności. Służy

9

ona bowiem wyważeniu interesu publicznego w rozwoju konkurencji na rynku pod-

danym regulacji i interesu działających na nim przedsiębiorców prywatnych. Zgodnie

z art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego nakładając, utrzymując, zmieniając lub

znosząc jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, na podstawie art. 34, art. 36-

40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, Prezes Urzędu bierze pod uwagę adekwatność

danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele

określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego.

Treść przepisu art. 25 Prawa telekomunikacyjnego opiera się na art. 8 ust. 4 dyrek-

tywy 2002/19, który przewiduje, że obowiązki nałożone zgodnie z art. 8 tej dyrektywy

powinny być adekwatne do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalne oraz uza-

sadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związa-

nych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o

usłudze powszechnej) (Dz.Urz. z 2002 r., L 108, s. 51-77). Wymóg adekwatności

oznacza, że środek regulacyjny zastosowany przez regulatora, w postaci nałożenia

określonych obowiązków, powinien nadawać się do przezwyciężenia bądź zmniej-

szenia istniejących przeszkód rozwoju konkurencji na rynku, na którym jest stosowa-

ny. Natomiast wymóg proporcjonalności sensu stricto polega na wyborze spośród

różnych równie skutecznych środków, nadających się do osiągnięcia celu regulacyj-

nego, takiego środka, który będzie w najmniejszym stopniu ingerował w sposób pro-

wadzenia działalności gospodarczej i interesy ekonomiczne przedsiębiorcy podlega-

jącego działaniom regulacyjnym.

Sąd Najwyższy w niniejszym składzie wyraża pogląd, że decyzja nakładająca

obowiązek regulacyjny musi być precyzyjna w zakresie nakładanego obowiązku,

gdyż w przeciwnym razie nie będzie możliwe ustalenie, czy nałożony obowiązek

spełnia wymogi testu proporcjonalności. Jednakże odnosząc powyższe założenia do

zapatrywań prawnych przyjętych przez Sąd Apelacyjny, Sąd Najwyższy stwierdza,

że kwestionowany przez powódkę w ramach zarzutu naruszenia art. 25 ust. 4 Prawa

telekomunikacyjnego obowiązek regulacyjny („zapewnienie każdej innej formy korzy-

stania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług

świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostarczanych w

formie minut lub pojemności, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania po-

łączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej”) jedynie pozornie jest zbyt

ogólny, by możliwe było zakwestionowanie go na podstawie art. 25 ust. 4 Prawa te-

10

lekomunikacyjnego. Zdaniem Sądu Najwyższego obowiązek ten dotyczy bowiem

tylko takich „innych form współpracy”, które są związane ze świadczeniem dostępu

oraz usługi rozpoczynania połączeń. Celem tego obowiązku jest zapobieżenie sytua-

cji, w której powódka uniemożliwi dostęp operatorom alternatywnym, odmawiając

świadczenia usług dodatkowych (komplementarnych). Nie można zatem tego obo-

wiązku interpretować rozszerzająco, w oderwaniu od innych obowiązków nałożonych

na podstawie art. 34 Prawa telekomunikacyjnego na powódkę.

Z kolei, odnosząc się do wywodów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia

art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, poprzez nałożenie obowiązków regulacyj-

nych celem rozwiązania problemów związanych z funkcjonowaniem konkurencji na

rynku detalicznym, Sąd Najwyższy stwierdza, że zaskarżona decyzja dotyczy krajo-

wego rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej

sieci telefonicznej. Jest to rynek hurtowy, a zatem rynek usług telekomunikacyjnych

koniecznych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na

rzecz użytkowników końcowych (§ 2 rozporządzenia w sprawie rynków właściwych).

Na rynku tym stwierdzono następujące problemy w rozwoju konkurencji: utrudnianie

operatorom alternatywnym dostępu do sieci powódki, działania wymuszające na ope-

ratorach alternatywnych budowę sieci telekomunikacyjnej dostosowanej do sieci po-

wódki oraz zawyżanie stawek za rozpoczynanie połączeń. Dodatkowo wskazano, że

na badanym rynku nie istnieje skuteczna konkurencja ze względu na problemy w roz-

woju konkurencji na „odpowiadającym mu (czyli rynkowi hurtowemu) poziomie deta-

licznym rynku właściwego, w postaci braku bezpośredniego dostępu do abonentów

powódki oraz niemożności konstruowania dla nich ofert typu „abonament plus liczba

darmowych minut”. Zdaniem Sądu Najwyższego rynek detaliczny pozostaje w niniej-

szej sprawie bezpośrednio powiązany z rynkiem hurtowym, ponieważ możliwość

działania na tym ostatnim rynku uzależniona jest od usunięcia określonych barier dla

rozwoju konkurencji, które istnieją na rynku detalicznym, zaś pozycja rynkowa po-

wódki na rynku hurtowym wynika z dominacji na rynku detalicznym. W tych okolicz-

nościach regulacja rynku hurtowego ma zatem zapewnić rozwój konkurencji na rynku

detalicznym, stąd też zawarte w uzasadnieniu decyzji odniesienia do problemów

związanych z funkcjonowaniem konkurencji na rynkach detalicznych.

Odnosząc się do argumentacji powódki, że rozstrzygnięcie regulacyjne w za-

kresie hurtowej sprzedaży abonamentu jest niezgodne z praktyką europejską, należy

podkreślić, że praktyka regulacyjna poszczególnych państw różni się ze względu na

11

odmienności w specyfikach poszczególnych rynków, czego wyrazem jest między

innymi zaliczenie WLR do obowiązków nakładanych na rynkach hurtowych między

innymi w Belgii (Computer & Telecommunications Law Review 2006, 12(6), s. 138-

140).

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 40 Prawa telekomunikacyjnego,

gdyż mimo błędnego uzasadnienia w zakresie, w jakim orzeczenie Sądu Apelacyjne-

go opiera się na art. 40 Prawa telekomunikacyjnego, wyrok odpowiada prawu. Po-

wódka podniosła w skardze kasacyjnej, że przepis ten został naruszony poprzez

„błędną jego wykładnię i przyjęcie obowiązku przejściowego w stosunku do obowiąz-

ku kalkulacji kosztów na podstawie przedmiotowego przepisu ukształtowanego w

sposób umożliwiający porównanie stawek stosowanych przez powoda ze stawkami

stosowanymi na konkurencyjnych rynkach, oraz stosowanie innych metod weryfika-

cji: „cena detaliczna minus”, model bottom-up, metoda najlepszej bieżącej praktyki”.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu może nałożyć na

operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu

telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, zaś - stosownie do ust. 3 tego

przepisu - w celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora

może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konku-

rencyjnych. Treść art. 40 ust. 1 i 3 Prawa telekomunikacyjnego nie budzi wątpliwości

interpretacyjnych - art. 40 nie przewiduje innej możliwości weryfikacji kosztów ponie-

sionych przez operatora poza metodą porównawczą, przy czym skorzystanie z tej

metody możliwe jest dopiero w sytuacji, gdy Prezes Urzędu poweźmie wątpliwości co

do danych kosztowych przedstawionych przez operatora objętego obowiązkiem re-

gulacyjnym nałożonym na podstawie art. 40 Prawa telekomunikacyjnego. Należy

więc zgodzić się z argumentacją powódki, zgodnie z którą Prezes Urzędu nie może

weryfikować wysokości opłat za dostęp telekomunikacyjny, ustalonych w oparciu o

ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego), za pomocą innych

metod niż metoda porównawcza (art. 40 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego). Przepi-

su art. 40 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego nie można bowiem interpretować w ten

sposób, że użyty w jego treści zwrot „może uwzględnić” oznacza jedynie, że ustawo-

dawca wskazał jaka metoda weryfikacji kosztów uwzględnionych przez operatora jest

przez niego preferowana, nie ograniczając jednocześnie swobodnego uznania Pre-

zesa Urzędu co do metody analitycznej, jaką zastosuje w konkretnej sprawie. Wów-

czas bowiem przepis art. 40 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego byłby zbędny. Jed-

12

nakże, zdaniem Sądu Najwyższego w obecnym składzie, błędne wyjaśnienie w uza-

sadnieniu decyzji, w jaki sposób Prezes Urzędu zamierza weryfikować wysokość

opłat za dostęp telekomunikacyjny ustalonych przez powódkę, ani wyrażenie analo-

gicznych poglądów w zaskarżonym wyroku Sądu drugiej instancji, nie świadczy o

naruszeniu art. 40 Prawa telekomunikacyjnego w stanie faktycznym niniejszej

sprawy. Dopiero bowiem po przedstawieniu przez operatora wysokości opłat wraz z

uzasadnieniem, Prezes Urzędu może weryfikować ich prawidłowość w oparciu o art.

40 ust. 3, przeprowadzając postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem

decyzji na podstawie art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. W postępowaniu z

odwołania od decyzji wydanej na podstawie art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyj-

nego operator telekomunikacyjny może podnosić zarzut naruszenia art. 40 Prawa

telekomunikacyjnego, poprzez zastosowanie innych metod oceny prawidłowości kal-

kulacji opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, niż przewidziana w art. 40 ust. 3

Prawa telekomunikacyjnego. W niniejszym zaś postępowaniu metody te nie znalazły

zastosowania.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 42 ust. 4 w związku z § 3 rozpo-

rządzenia w sprawie oferty ramowej, „poprzez niezastosowanie tych przepisów pro-

wadzące do określenia zakresu oferty ramowej w decyzji w sposób niezgodny z za-

kresem oferty ramowej określonym w wyżej wskazanym rozporządzeniu”. Jak wska-

zano w uzasadnieniu tego zarzutu kasacyjnego, Prezes Urzędu nałożył na powódkę

obowiązek określenia w ofercie ramowej zasad rozliczeń dotyczących niewykonania

lub niewłaściwego wykonania usług - a zatem zarówno usług telekomunikacyjnych

jak i nietelekomunikacyjnych, podczas gdy pkt V załącznika nr 1 do rozporządzenia

w sprawie oferty ramowej stanowi jedynie o zasadach rozliczeń z tytułu świadczenia

usług telekomunikacyjnych. Zdaniem zaś powódki, Prezes Urzędu nie może w swojej

decyzji określić zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie

połączeń sieci w sposób bardziej szczegółowy, niż przewidziany w rozporządzeniu.

W uzasadnieniu powyższego poglądu powódka powołała się na poglądy doktryny, w

świetle których nie jest jasne, czy Prezes Urzędu może uszczegółowić zakres każdej

oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, czy tylko tych ofert, które nie zostały

wymienione w art. 42 ust. 4 (ponieważ zakres tych ostatnich określany jest w drodze

rozporządzenia). Zdaniem Sądu Najwyższego w niniejszym składzie uszczegółowie-

nie oferty przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyj-

nego należy traktować jako doprecyzowanie jej treści, pod warunkiem, że odbywa się

13

w ramach zakresu wyznaczonego rozporządzeniem w sprawie oferty ramowej. Roz-

porządzenie jest bowiem bardzo ogólne (np. pkt XII załącznika nr 1 wymienia jako

element oferty ramowej „usługi pomocnicze, świadczenia dodatkowe oraz usługi za-

awansowane związane ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych”, nie precyzując

o jakiego rodzaju usługi chodzi). Ponadto, w załączniku nr 1 do rozporządzenia o

ofercie ramowej, analogicznie jak w załączniku do decyzji Prezesa Urzędu, w pkt V

mowa jest o rozliczeniach z tytułu „usług telekomunikacyjnych”, zaś w pkt VI i VII

tylko o rozliczeniach za „usługi”. Wreszcie, w niniejszej sprawie Prezes Urzędu nało-

żył na powódkę obowiązek przygotowania oferty ramowej o dostępie telekomunika-

cyjnym pod inną postacią niż tylko w zakresie połączeń sieci. Załącznik nr 1 do roz-

porządzenia w sprawie oferty ramowej określa zaś zakres oferty ramowej o dostępie

telekomunikacyjnym wyłącznie w zakresie połączeń sieci.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 oraz art. 21

ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 i 19

k.p.a., poprzez błędną wykładnię oznaczającą naruszeniem przez Prezesa Urzędu

kompetencji ministra właściwego w sprawach łączności. Zdaniem Sądu Najwyższego

Sąd Apelacyjny zasadnie przyjął, że określenie przez Ministra Infrastruktury po-

szczególnych rynków właściwych w rozporządzeniu „tworzy pewne ramy, w obrębie

których Prezes Urzędu badając substytucyjność popytowo-podażową określa pro-

dukty - usługi wchodzące w skład danego rynku właściwego po przeprowadzeniu

jego analizy”. Zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia, rynkiem hurtowym jest „rynek

świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefo-

nicznej”. Natomiast w zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu stwierdził, że „jakkolwiek

rynek właściwy został określony w rozporządzeniu [...] to brak szczegółowego zakre-

su produktowego tego rynku” [...] i wskazał, jakie usługi wchodzą w skład rynku wła-

ściwego. Nie można zgodzić się z argumentacją powódki, że w ten sposób Prezes

Urzędu wykroczył poza przyznane mu kompetencje i naruszył kompetencje ministra

właściwego do spraw łączności. Nie jest bowiem możliwe przeprowadzenie analizy

rynku bez ustalenia jakiego rodzaju usługi są usługami rozpoczynania połączeń w

stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej. Z przedmiotowego rozporządzenia nie

wynika zaś, jakiego rodzaju usługi są świadczone na poszczególnych rynkach. Na-

tomiast zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 oraz art. 21 ust. 1 Prawa telekomunikacyjne-

go mógłby być skuteczny, gdyby okazało się, że do rynku zaliczono usługi, które nie

są usługami rozpoczynania połączeń.

14

W stanie faktycznym niniejszej sprawy niezasadny okazał się także zarzut na-

ruszenia art. 47957

pkt 1 k.p.c. w związku z art. 206 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyj-

nego oraz art. 7 Konstytucji RP, poprzez przyjęcie, że w toku rozpoznania sprawy

przez Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie są brane pod

uwagę zarzuty odnoszące się do uchybień procesowych, a w szczególności, iż nie

powodują one konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu. Przepis

ten dotyczy bowiem właściwości Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, a nie zakresu kognicji przy rozpoznawaniu odwołań od decyzji Pre-

zesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Podstawę dla sformułowania takiego za-

rzutu mógłby stanowić jedynie art. 47964

§ 1 k.p.c., zgodnie z którym Sąd Okręgowy

oddala odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu, jeżeli nie ma podstaw do jego

uwzględnienia, zaś stosownie do § 2 tego przepisu Sąd Okręgowy uchyla decyzję

albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy, jeżeli uwzględnia

odwołanie. Przepis ten nie precyzuje, w jakich wypadkach Sąd Okręgowy może za-

skarżoną decyzję uchylić, a w jakich zmienić. Sąd Najwyższy w obecnym składzie

przyjmuje, iż aczkolwiek co do zasady Sąd Okręgowy powinien dążyć do meryto-

rycznego rozpoznania sprawy z odwołania od decyzji regulatora, w niektórych przy-

padkach dopuszczalne, a wręcz jedynie słuszne staje się uchylenie decyzji regula-

tora, w szczególności jeżeli została ona wydane w obszarach nienależących do jego

kompetencji (tak również wyrok Sądu Najwyższego z 10 kwietnia 2008 r., III SK

27/07, OSNP 2009 nr 13-14, poz. 188). Jak jednak wskazano powyżej. przy rozpo-

znawaniu zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 oraz art. 21 ust. 1 Prawa telekomunika-

cyjnego w związku z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 i 19 k.p.a., decyzja Prezesa

Urzędu w niniejszej sprawie nie została wydana z naruszeniem przyznanych mu

przez przepisy prawa kompetencji.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.

========================================