V KK 82/09

Sygn. akt V KK 82/09

W Y R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2009 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Henryk Gradzik (sprawozdawca) (przewodniczący)

SSN Roman Sądej

SSA (del. do SN) Andrzej Ryński

Protokolant Anna Kowal

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Beaty Mik

w sprawie H. P., J. S. i B. K.

oskarżonych z art. 231 § 1 k.k. i z art. 271 § 1 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 7 lipca 2009 r.,

kasacji, wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w S.

od wyroku Sądu Okręgowego w S.

z dnia 25 listopada 2008 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w G.

z dnia 12 marca 2008 r.,

uchyla pkt I zaskarżonego wyroku i sprawę oskarżonych H. P., J. S. i B. K.

przekazuje Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym.

2

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 12 marca 2009 r. Sąd Rejonowy w G. orzekł wobec

oskarżonych H. P., J. S. i B. K. następująco:

I. Uznaje oskarżonych H. A. P. i J. S. za winnych tego, że w okresie od listopada

2003 do 30 stycznia 2004 w G., działając wspólnie i w porozumieniu, przy

czym H. P. pełniąc funkcję Burmistrza Miasta i Gminy G., a J. S. pełniąc

funkcję skarbnika Miasta i Gminy G. nie dopełnili obowiązków oraz

przekroczyli swe uprawnienia przy dokonywaniu zakupu na rzecz Urzędu

Miasta i Gminy G. samochodu osobowego marki Peugeot 607 Diamant Pack za

kwotę 159.132 zł w ten sposób, że nie zachowali procedur obowiązujących przy

dokonywaniu tego zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę,

określonych w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych, to

jest:

- skierowali zapytania o cenę jedynie do trzech dostawców podczas gdy art. 67

przywoływanej ustawy nakazywał zwrócenie się z tym zapytaniem nie mniej

niż do czterech dostawców,

- prowadzili wbrew art. 69.1 przywoływanej ustawy negocjacje w sprawie ceny

z niektórymi dostawcami,

- zamówili w dniu 29 grudnia 2003 u jednego z oferentów: A. D. dealera

Peugeot samochód 607 Diamant Pack i na poczet jego ceny wpłacili w dniu 30

grudnia 2003 zaliczkę w kwocie 16.000 zł pomimo, że nie upłynął jeszcze

termin składania ofert określony w zapytaniach o cenę i nie wpłynęły

wszystkie oferty od pozostałych dostawców, do których zwrócono się z

zapytaniem o cenę,

3

co naraziło Gminę G. na niemożność wywiązania się z umowy zawartej z firmą

A. D. koncesjoner Peugeot w S., a tym samym przepadek kwoty 16.000 zł, to

jest uznaje ich za winnych popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k. i za to

przestępstwo na podstawie wskazanego przepisu wymierza H. A. P. oraz J. S.

kary po 3 (trzy) miesiące pozbawienia wolności.

II. Uznaje oskarżonych H. A. P., J. S. i B. Ł. K. za winnych tego, że od stycznia

2004 roku do lipca 2004 r. daty dokładnie nieustalonej, przy czym H. P. pełniąc

funkcję Burmistrza Miasta i Gminy G., J. S. pełniąc funkcję skarbnika Miasta i

Gminy G., a B. K. pełniąc funkcję sekretarza Miasta i Gminy G. poświadczyli

nieprawdę w protokole z przeprowadzonego postępowania o zamówienie

publiczne w trybie zapytania o cenę w ten sposób, że stwierdzili, że zwrócono

się z zapytaniami o cenę do czterech dostawców, gdy w rzeczywistości

zwrócono się jedynie do trzech dostawców, nadto stwierdzili, że w wybieraniu

ofert uczestniczył zastępca burmistrza Miasta i Gminy G. - E. K. podczas, gdy

w rzeczywistości nie zapoznawał się on z ofertami i nie uczestniczył w

wybieraniu najlepszej z nich, to jest uznaje ich za winnych popełnienia czynu z

art. 271 § 1 k.k. i za to przestępstwo na podstawie wskazanego przepisu

wymierza im kary po 5 (pięć) miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 85 i 86 § 1 k.k. Sąd Rejonowy orzekł wobec H. P. i J. S.

kary łączne po 6 miesięcy pozbawienia. Wszystkim oskarżonym zawieszono

warunkowo wykonanie kar pozbawienia wolności na okres 2 lat. Nadto, na

podstawie art. 71 § 1 orzeczono grzywny – wobec H. P. i J. S. w rozmiarze po 150

stawek dziennych, a wobec B. K. – 100 stawek, przy ustaleniu wysokości stawki

dziennej na 10 zł.

Po rozpoznaniu apelacji złożonych przez obrońców oskarżonych Sąd

Okręgowy wyrokiem z dnia 25 listopada 2008 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten

sposób, że uniewinnił H. P., J. S. i B. K. od popełnienia przypisanych im czynów.

4

Prokurator Okręgowy wniósł kasację od prawomocnego wyroku w części

uniewinniającej oskarżonych. Zarzucił wyrokowi:

- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 231 § 1 k.k.,

polegające na wyrażeniu przez Sąd błędnego poglądu prawnego, iż norma karna

tego przepisu nie penalizuje przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia

obowiązków przez funkcjonariusza publicznego, jeżeli przekracza on swoje

uprawnienia lub nie dopełnia on swoich obowiązków, wykonując czynności

związane z prowadzeniem spraw majątkowych podmiotu publicznego i w

związku z tym może on odpowiadać za przekroczenie uprawnień lub

niedopełnienie obowiązków tego rodzaju jedynie w ramach przestępstwa

kwalifikowanego z art. 296 § 1 k.k. – w wypadku wyrządzenia znacznej szkody

majątkowej, podczas gdy brak jest podstaw do przyjęcia takiej wykładni art. 231

§ 1 k.k.,

- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 7 k.p.k., art.

424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., polegające na niewskazaniu przez Sąd

odwoławczy, na jakich dowodach oparł się ustalając w sposób dowolny, iż

oskarżona J. S. realizując zamówienie publiczne jako funkcjonariusz publiczny,

wykonywała jedynie czynności techniczne w związku z ustnym poleceniem H. P.,

podczas gdy zgromadzone w sprawie dowody wskazują, iż H. P. polecił J. S.

zorganizowanie nabycia nowego samochodu osobowego do jego służbowego

użytku, a J. S. realizując to polecenie w zaakceptowany przez H. P. sposób,

sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm.) samodzielnie dokonała

wyboru dostawcy samochodu,

- mające wpływ na treść orzeczenia rażące naruszenie prawa, tj. art. 7 k.p.k., art.

413 § 2 pkt 1 k.p.k., art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. polegające na

dowolnym przyjęciu przez Sąd, iż dokładne określenie przypisanego oskarżonym

5

czynu z art. 271 § 1 k.p.k. musi polegać na zawarciu w opisie czynu określenia, iż

„poświadczona przez funkcjonariuszy w wystawionym dokumencie nieprawda

dotyczyła okoliczności mającej znaczenie prawne”, podczas gdy opis czynu z art.

271 § 1 k.p.k. zarzucanego oskarżonym, a następnie przypisanego im przez Sąd

Rejonowy w G. został dokonany w ten sposób, iż jednoznacznie wynika z niego,

że spełnione zostały wszystkie znamiona przestępstwa.

W konkluzji Prokurator Okręgowy wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku

w części uniewinniającej H. P. i J. S. od popełnienia czynu z art. 231 § 1 k.k. oraz

tych oskarżonych i B. K. od popełnienia czynu z art. 271 § 1 k.k. i przekazanie

sprawy w tym zakresie Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

1. Co do zarzutu obrazy art. 231 § 1 k.k.

Nie można odmówić słuszności temu zarzutowi kasacji. Z uzasadnienia

skarżonego wyroku wynika, że powodem rozstrzygnięcia o uniewinnieniu

oskarżonego H. P. od popełnienia przestępstwa określonego z art. 231 § 1 k.k. było

uznanie przez Sąd Okręgowy, że funkcjonariusz publiczny nie odpowiada karnie z

tego przepisu za czyny związane z zajmowaniem się sprawami majątkowymi, a

ściśle z wydatkowaniem środków publicznych, którymi dysponowanie należy do

jego uprawnień. Zdaniem Sądu odwoławczego, tej sfery działalności

funkcjonariusza publicznego dotyczą przepisy zamieszczone w ust. 296 k.k.,

penalizujące nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym. Jeżeli zatem, na skutek

działań lub zaniedbań funkcjonariusza publicznego dochodzi do wyrządzenia

szkody majątkowej , to odpowiedzialność karną za ten skutek normują przepisy art.

296 k.k., stanowiące w odniesieniu do takich zachowań lex specialis wobec art. 231

k.k. Nie ma jednak podstaw, wywodzi dalej Sąd drugiej instancji, do przypisania

6

oskarżonemu przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., skoro nie ustalono, że skutkiem

czynu była znaczna szkoda majątkowa, należąca do jego znamion ustawowych.

Trafnie zarzucono w kasacji, że przytoczone tu stanowisko Sądu

Okręgowego jest błędne oraz, że doprowadziło ono do zmiany wyroku w sposób

naruszający przepisy prawa materialnego. Pogląd, jakoby funkcjonariusz publiczny

przekraczający uprawnienia lub niedopełniający obowiązków w sferze majątkowej

instytucji publicznej, odpowiada karnie tylko na podstawie art. 296 k.k., jest

niezasadny. Zauważyć należy, że przepis ten jest zamieszczony w rozdziale

XXXVI, Kodeksu karnego, w którym stypizowano przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu, a więc odnoszące się do dziedziny, która nie jest

przecież domeną działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego.

Podmiotem przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. jest osoba zajmująca się cudzymi

sprawami majątkowymi, a za taką można uznać tylko tego, kogo obowiązki i

uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o uchronienie powierzonego

mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby zostało ono powiększone

lub wzrosła jego wartość (post. SN z dnia 27.04.2001, I KZ 97/01, OSNKW

2001/7-8/55). Warunkiem zaliczenia konkretnej osoby do kręgu podmiotów

przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym jest zatem ustalenie, że

do jej obowiązków należy nie tylko dbałość o stan powierzonego mienia ale także

przysparzanie mienia w procesie gospodarowania.

Jest oczywiste, że Urząd Miasta i Gminy, jako instytucja samorządu

terytorialnego, nie prowadzi działalności gospodarczej ukierunkowanej na

powiększenie powierzonego jej majątku publicznego. W myśl art. 16 ust. 2

Konstytucji RP samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy

publicznej, a przysługującą mu w ramach ustaw istotną część zadań publicznych

wykonuje w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Dysponuje przy

realizacji tych zadań środkami finansowymi na cele publiczne, które powinny być

7

użyte w sposób określony w ustawie (art. 216 ust. 1 Konstytucji RP), tj. w okresie

objętym oskarżeniem w ustawie z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach

publicznych (Dz. U. z 2003 r., Nr 15, poz. 148). Urząd Miasta i Gminy, jako

jednostka budżetowa, był zobligowany zasadami prowadzenia gospodarki

finansowej uregulowanymi w tej ustawie. Za wydatkowanie środków publicznych,

przez przekazywanie ich, pod każdym tytułem, podmiotom spoza sektora finansów

publicznych, osoby dysponujące środkami publicznymi ponosiły odpowiedzialność

na zasadzie art. 137 tejże ustawy – w razie naruszenia dyscypliny finansów

publicznych. Naruszeniem dyscypliny finansowej jest między innymi

nieprzestrzeganie zasad i trybu postępowania przy udzieleniu zamówienia

publicznego (art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy), które normowała wówczas ustawa z

dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

W niniejszej sprawie zarzucono oskarżonym H. P. i J. S. naruszenie tych

właśnie zasad przy zakupie samochodu służbowego. Oczywiste jest, że in concreto

naruszenie dyscypliny finansów publicznych może wypełniać znamiona

przestępstwa. Wtedy odpowiedzialność w trybie powołanej ustawy za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych zachodzi niezależnie od odpowiedzialności

karnej, przy czym postępowanie dotyczące tej pierwszej ulega zawieszeniu do

czasu zakończenia postępowania karnego (art. 143 ust. 1 i 2 ustawy o finansach

publicznych).

Z powyższych stwierdzeń wynika, że zarzucony obojgu oskarżonym czyn

nie wypełnia znamion art. 296 § 1 k.k. przede wszystkim dlatego, iż w

okolicznościach faktycznych sprawy nie można ich uznać za podmioty

stypizowanego w tym przepisie przestępstwa. Zarzucany czyn może być jednak

uznany za przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez

funkcjonariuszy publicznych, co pociągałoby ich odpowiedzialność karną z art. 231

§ 1 k.k., jeśli wykazano by zaistnienie pozostałych znamion tego przestępstwa.

8

Słusznie zatem wytknął skarżący, że wyłączenie odpowiedzialności oskarżonych z

art. 231 § 1 k.k. za naruszenie obowiązków nałożonych ustawą przy zakupie

samochodu służbowego w trybie zamówienia publicznego, nastąpiło z obrazą tego

przepisu. Miała ona rażący charakter i w decydujący sposób wpłynęła na treść

prawomocnego wyroku w omawianej tu części.

2. Co do zarzutu obrazy art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.

I ten zarzut kasacji uznał Sąd Najwyższy za zasadny. Należy zauważyć, że

Sąd odwoławczy, uniewinniając J. S. od popełnienia przestępstwa z art. 231 § 1

k.k. stwierdził, iż oskarżona nie poniosłaby odpowiedzialności karnej na podstawie

tego przepisu, nawet gdyby ustalono, że procedury przewidziane w ustawie o

zamówieniach publicznych zostały naruszone. Uznał bowiem, że oskarżona nie

podejmowała decyzji w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, lecz

wykonywała tylko czynności techniczne zmierzające do zakupu samochodu na

ustne polecenie burmistrza.

Zasadnie wywiódł autor kasacji, że podejmując takie ustalenie, które

miałoby ekskulpować oskarżoną, Sąd drugiej instancji nie wskazał dowodów na to,

że zakup samochodu służbowego nastąpił bez jej decyzyjnego wpływu. Samo

przyjęcie, że rolę inicjatywną przy zakupie przejawiał H. P., jako burmistrz Miasta

i Gminy, nie wyczerpuje zagadnienia. Pominął Sąd Okręgowy, że oskarżona J. S.

pełniła w tym Urzędzie funkcje nie usługowe, lecz była zatrudniona na stanowisku

skarbnika Miasta i Gminy. Podlegała wprawdzie burmistrzowi, ale z racji pełnionej

funkcji publicznej miała obowiązek zapewnienia kontroli działalności finansowej

gminy i jej jednostek organizacyjnych (zakres czynności oskarżonej – k. 567 –

568). Z tym właśnie obowiązkiem wiąże się odpowiedzialność skarbnika gminy za

prawidłowość procedur przy zakupach gminy realizowanych w trybie zamówień

publicznych. Dowolne jest zatem ustalenie, że w omawianym wypadku oskarżona

9

była związana poleceniem swego przełożonego i z tej racji nie ponosi

odpowiedzialności za nieprawidłowości zaistniałe przy zakupie samochodu.

Obraza wskazanych w kasacji przepisów, której następstwem było wadliwe

ustalenie o „biernej” roli oskarżonej w procedurze zakupu samochodu służbowego,

a w konsekwencji także o niespełnieniu ustawowych wymogów uzasadnienia

wyroku, miała rażący charakter i w istotny sposób wpłynęła na treść

rozstrzygnięcia merytorycznego co do tej oskarżonej.

3. Co do zarzutu obrazy art. 7 k.p.k., art.413 § 2 pkt 1 k.p.k., art.424 § 1 pkt 1 k.p.k.

i art. 457 § 3 k.p.k.

Również ten zarzut jest zasadny. Uniewinniając oskarżonych H.P., J.S. i

B.K. od popełnienia przestępstwa z art. 271 § 1 k.k., przypisanego im w wyroku

Sądu pierwszej instancji, Sąd Okręgowy nie kwestionował, że dopuścili się oni

jako funkcjonariusze publiczni, poświadczenia nieprawdy w dokumencie –

protokole z przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie

zapytania o cenę (k.82-83). Przy rozstrzygnięciu końcowym nadał znaczenie temu,

że w opisie czynu przypisanego nie zamieszczono sformułowania, iż

poświadczenie nieprawdy co do okoliczności w nim podanych miało znaczenie

prawne. Tym samym wywodził Sąd odwoławczy, opis czynu nie stwierdzał

zaistnienia jednego ze znamion ustawowych przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.

Ponieważ zaś wyrok Sądu pierwszej instancji był zaskarżony tylko na korzyść

oskarżonych, przeto nie jest możliwe kontynuowanie postępowania w celu

ewentualnego zweryfikowania, że okoliczności te miały jednak znaczenie prawne,

gdyż uniemożliwia to zakaz reformationis in peius (art. 434 § 1 i art. 443 k.p.k.).

Uniewinniono zatem oskarżonych w następstwie przyjęcia, że przypisany trojgu

oskarżonym czyn nie zawiera kompletu ustawowych znamion przestępstwa z art.

271 § 1 k.k.

10

Kwestionując to stanowisko Sądu odwoławczego, zwłaszcza z punktu

widzenia prawidłowego stosowania przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., autor kasacji

podniósł, że przy orzekaniu Sąd korzysta z pewnej swobody w redagowaniu opisu

przestępstwa, pozwalającej na zastąpienie słów ustawy określających znamię

przestępstwa ustaleniami faktycznymi, które swą treścią adekwatnie wypełniają

znaczenie tego znamienia. Wywodził, ze warunek ten został zachowany, skoro w

opisie zawartym w wyroku Sądu Rejonowego stwierdzono, że oskarżeni wbrew

prawdzie zamieścili w dokumencie informację, jakoby przed nabyciem samochodu

dla Urzędu Miasta i Gminy, zwrócono się z zapytaniem o cenę do czterech

dostawców, co z całą pewnością jest okolicznością o znaczeniu prawnym,

stanowiącym ustawowy wymóg zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę

(art. 67 obowiązującej wtedy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych).

Sąd Najwyższy uznał, że argumentacja skarżącego jest trafna. Istotnie, art.

413 § 2 pkt 1 k.p.k., stanowiący, że wyrok skazujący powinien zawierać dokładne

określenie przypisanego oskarżonemu czynu, nie wprowadza wymogu, by w opisie

tego czynu należało użyć słów ustawy nazywających poszczególne znamiona

przestępstwa. Chodzi natomiast o to, by opis ów odpowiadał znaczeniu wszystkich

znamion ustawowych konkretnego przestępstwa. Tak więc w opisie czynu

zakwalifikowanego z art. 271 § 1 k.k., decydujące dla trafności przyjęcia, że

poświadczona w dokumencie „nieprawda” ma znaczenie prawne, jest nie to, czy

takie stwierdzenie zostało w nim zamieszczone, lecz to czy dotyczy ona

okoliczności, którym aktualnie obowiązujący przepis prawa takie znaczenie nadaje.

W omawianym wypadku oczywiste jest związanie okoliczności co do zapytań o

cenę do co najmniej czterech dostawców samochodów z wymogiem określonym w

art. 67 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie ulega więc wątpliwości, że

11

okoliczność ta ma znaczenie prawne w rozumieniu odnośnego znamienia

przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.

Podsumowując – obraza art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., obciążająca zaskarżony

wyrok, jest rażąca i miała istotny wpływ na uniewinnienie oskarżonych od

popełnienia przestępstwa z art. 271 § 1 k.k.

Uznając zasadność wszystkich trzech zarzutów kasacji, Sąd Najwyższy

uwzględnił wniosek Prokuratora Okręgowego i uchylił wyrok Sądu Okręgowego w

całej zaskarżonej części, przekazując zarazem sprawę temu Sądowi do ponownego

rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy będzie związany

przedstawionymi wyżej zapatrywaniami prawnymi. Orzekając po raz drugi w

sprawie w instancji odwoławczej Sąd Okręgowy powinien mieć na uwadze także

to, przy rozpoznaniu apelacji obrońców nie występuje związanie zarzutami

podniesionymi w ośrodkach odwoławczych w razie rozstrzygnięcia na korzyść

oskarżonych. Konkretnie, nawet w wypadku uznania zarzutów apelacji za

niezasadne, Sąd odwoławczy rozważy, czy uchybienia popełnione przy zakupie

samochodu służbowego w trybie zapytania o cenę, przewidzianym w ustawie o

zamówieniach publicznych, uzasadniają przyjęcie, że oskarżeni H. P. i J. S. działali

na szkodę interesu publicznego. Nie każde przecież przekroczenie uprawnień czy

niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego realizuje to znamię

przestępstwa z art. 231 § 1 k.k., ale tylko takie, które w danych okolicznościach

stwarza realne zagrożenie dla interesu publicznego. Jeśli Sąd odwoławczy podzieli

ocenę, że w ustalonych okolicznościach poprzestanie na trzech a nie czterech

zapytaniach o cenę samochodu oznaczało działanie na szkodę interesu publicznego,

to zarazem powinien wykazać, że pożądane zachowanie alternatywne,

odpowiadające wymogom ustawy o zamówieniach publicznych, znosiłoby

zagrożenia dla tego interesu. Bez takiego ustalenia nie będzie podstaw do uznania,

12

że oskarżeni wypełnili swoim zaniedbaniom ostatnie ze znamion ustawowych

przestępstwa z art. 231 § 1 k.k. Jednak nawet w wypadku przyjęcia, że doszło do

zagrożenia interesu publicznego (niepewność co do odzyskania zaliczki, jeśli

czwarta oferta byłaby lepsza ?) celowe będzie rozważenie społecznej szkodliwości

czynu, która dopiero po przekroczeniu progu znikomości stanowi o jego

przestępności (art. 1 § 2 k.k.).

W kontekście rozważań odnoszących się do czynu z art. 231 § 1 k.k. oceni

Sąd Okręgowy stopień społecznej szkodliwości czynu z art. 271 § 1 k.k.,

przypisanego wszystkim trzem oskarżonym.