III CZP 110/09

Uchwała z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09

Sędzia SN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący, sprawozdawca)

Sędzia SN Mirosław Bączyk

Sędzia SN Krzysztof Pietrzykowski

Sąd Najwyższy w sprawie z odwołania "H." S.A. w G. przeciwko "M.W.O.", sp. z

o.o. w G. o udzielenie zamówienia publicznego, po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej

na posiedzeniu jawnym w dniu 10 grudnia 2009 r. zagadnienia prawnego

przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Toruniu postanowieniem z dnia 21

września 2009 r.:

„Czy w ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu z art. 184 ust.

1a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) mieści się również kwestionowanie

opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?".

podjął uchwałę:

Odwołanie, które przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z

2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu

dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Uzasadnienie

Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne powstało przy

rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy w Toruniu skargi wniesionej przez Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

3 lipca 2009 r. o odrzuceniu odwołania wykonawcy od rozstrzygnięcia protestu

przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na zaistnienie

negatywnej przesłanki procesowej, o której mowa w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2007 r.,

nr 223, poz. 1655 ze zm. – dalej: "Pr.z.p."). Izba Odwoławcza uznała, że

kwestionowane przez wykonawcę postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia odnoszą się do opisu jednego z warunków udziału w postępowaniu, a

więc przedmiotu, który nie został wskazany w art. 184 ust. 1a Pr.z.p. jako

uzasadniona podstawa odwołania. W skardze na to postanowienie Prezes Urzędu

Zamówień Publicznych zarzucił naruszenie art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. przez

błędną wykładnię i uznanie, że odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia

protestu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu (opis warunków udziału)

oraz naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 8 Pr.z.p. przez odrzucenie odwołania

wykonawcy, pomimo że odwołanie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust.

1a pkt 2 Pr.z.p.

Według skarżącego, opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków

udziału w postępowaniu nie stanowi samodzielnej wobec opisu warunków kategorii

normatywnej. Ścisłe trzymanie się reguł wykładni literalnej prowadzi do wniosku, że

art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. tworzy nową kategorię normatywną, a desygnat

użytego w nim sformułowania powinien być ustalony przy uwzględnieniu zasad

systemu zamówień publicznych oraz celu, któremu służy regulacja polegająca na

ograniczonym prawie do odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia o

wartości mniejszej niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pr.z.p. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadzi do sytuacji, w której środki

ochrony prawnej przewidziane dla wykonawców w tych postępowaniach o mniejszej

wartości zamówienia stają się iluzoryczne.

Zdaniem Sądu Okręgowego, zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do

wykładni art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. i zagadnienia, czy w ramach podstawy

odwołania od rozstrzygnięcia protestu, zawartej w tym przepisie, mieści się również

kwestionowanie opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Według zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej, za negatywnym

rozstrzygnięciem przedstawionego zagadnienia prawnego przemawiają argumenty

wykładni językowej i systemowej ustawy. Artykuł 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7

Pr.z.p. wyraźnie rozróżniają opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu oceny spełniania tych warunków i nakładają obowiązek odrębnej regulacji

tej materii w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o

zamówieniu. Zdaniem Sądu, można także bronić poglądu, że wskazane przepisy

nie decydują o wyniku interpretacji art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p.; opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi się

zawsze do skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w

postępowaniu, a ponieważ nie funkcjonuje oddzielnie, nie stanowi samodzielnej

kategorii normatywnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)

Artykuł 184 ust. 1a Pr.z.p. został wprowadzony ustawą z dnia 4 września

2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie z dniem 24 października

2008 r. Celem tej nowelizacji, która znosiła obowiązujące dotychczas generalne

wyłączenie odwołania w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pr.z.p., było jednocześnie ograniczenie odwołań jedynie do najistotniejszych decyzji

mogących naruszać interesy wykonawców. W związku z tym, że przyjęte w art. 184

ust. 1a przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w

sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w

art. 11 ust. 8 Pr.z.p. odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia

ścieśniająca każdego z tych wyjątków.

Zgodnie z art. 184 ust. 1a Pr.z.p., w postępowaniu o wartości mniejszej niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie

przysługuje wyłącznie od protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Wyraźne brzmienie

art. 184 ust. 1a pkt 2 odnosi się jedynie do czynności polegającej na rozstrzygnięciu

protestu dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się

powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada

pierwszeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej i

funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala

absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej

zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do

rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc

zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma

w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już

po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się

uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale składu

siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC 2007, nr 7-8, poz.

95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego

jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe

racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą,

należy oprzeć się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego

składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP

37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r.,

V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia

20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74).

Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a

zatem przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i

powszechnie przyjętego znaczenia. Według tych kryteriów, opis sposobu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki

zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału

w postępowaniu. W zakres tego pojęcia wchodzi jedynie obowiązek przedstawienia

metody oceny, np. zero-jedynkowej lub innej odpowiedniej punktacji. Opis

warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych wymagań

ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 Pr.z.p. W art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. nie

wskazano możliwości kwestionowania samego opisu warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie ulega wątpliwości, że istnieje rzeczowe powiązanie oceny spełnienia

warunków z samymi warunkami, Krajowa Komisja Odwoławcza musi bowiem

ocenić, czy określone kryteria sposobu oceny warunków udziału są adekwatne do

podanych w opisie warunków udziału. Nie jest natomiast możliwe kwestionowanie

samych warunków udziału i ich opisu dokonanego w specyfikacji czy ogłoszeniach.

Nie stanowią one przedmiotu bezpośredniej kontroli, lecz kontekst, w ramach

którego ocenia się wskazany w specyfikacji opis sposobu oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Gdy pewne postanowienie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zostanie uznane za warunek udziału w

postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie może ono jednocześnie

stanowić opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Prawo zamówień publicznych w wielu miejscach wyraźnie odróżnia obie

czynności zamawiającego. Potwierdza to treść art. 36 ust. 1 pkt 5 odnoszącego się

do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 41 pkt 7

zawierającego wymagania, jakie musi spełnić ogłoszenie o zamówieniu, art. 48 ust.

2 pkt 6 dotyczącego ogłoszenia o zamówieniu w przetargu ograniczonym oraz art.

75 ust. 2 pkt 9 Pr.z.p. regulującego wymagania stawiane ogłoszeniu o zamówieniu

w postępowaniu w trybie licytacji elektronicznej. We wszystkich tych przepisach

wymaga się od zamawiającego odrębnego wskazania opisu sposobu dokonywania

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu warunków udziału

w postępowaniu.

Jednoznaczne wprowadzenie do art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. tylko jednego z

tych określeń należy rozumieć jako wyłączenie możliwości kwestionowania w

ramach odwołania od rozstrzygnięcia protestu czynności związanej z opisem

warunków udziału w postępowaniu. W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że w

ramach jednego aktu prawnego to samo określenie ma dwa odmienne znaczenia,

węższe (np. art. 36 ust. 1 pkt 5, 41 pkt 7 Pr.z.p.) i szersze (art.184 ust. 1a pkt 2

Pr.z.p.).

Do oceny potrzeby i dopuszczalności posłużenia się wykładnią celowością

niezbędne jest podkreślenie szczególnego charakteru postępowania o zamówienia

publiczne na roboty budowlane nie przekraczające „progów unijnych”. Do tych

postępowań nie mają lub mają jedynie ograniczone zastosowanie dyrektywy

Wspólnoty Europejskiej dotyczące udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi. W uzasadnieniu projektu nowelizacji przewidującej

przywrócenie możliwości odwołań od rozstrzygnięć protestów podkreśla się

uwzględnienie stanowiska Komisji Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości, w których zwraca się uwagę na konieczność

zapewnienia w postępowaniach, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami

w sprawie zamówień publicznych, środków ochrony prawnej dla najistotniejszych

decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie z

postępowania lub odrzucenie oferty (komunikat wyjaśniający Komisji; Dz.Urz.U.E.

2006/C 179/02). Bezpośrednim wyrazem uwzględnienia tych postulatów jest objęcie

możliwością odwołania rozstrzygnięć protestów dotyczących wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówień publicznych oraz odrzucenia

oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pr.z.p.).

Nie można zgodzić się z założeniem, że tylko nadanie określeniu użytemu w

art. 184 ust.1a pkt 2 Pr.z.p. innego, szerszego znaczenia zapewni wykonawcom

efektywną ochronę w tej kategorii postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Ustawa wyraźnie wyłącza z katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w

drodze odwołania także inne – nie mniej ważne dla zachowania możliwości kontroli

bezstronności procedur przetargowych – jak np. dotyczące opisu przedmiotu

zamówienia. Argument o efektywności udzielanej ochrony prawnej nie może

prowadzić do sprzecznego z brzmieniem ustawy rozszerzenia katalogu czynności

podlegających zaskarżeniu odwołaniem.

Z tych względów Sąd Najwyższy rozstrzygnął przedstawione zagadnienie, jak w

uchwale.