I CSK 197/09

Sygn. akt I CSK 197/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 2010 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Hubert Wrzeszcz (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Zbigniew Kwaśniewski

SSN Kazimierz Zawada

Protokolant Beata Rogalska

w sprawie z powództwa S. S.

przeciwko Miastu W.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 15 stycznia 2010 r.,

skargi kasacyjnej powoda

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 2 października 2008 r., sygn. akt I ACa (…),

uchyla zaskarżony wyrok w części oddalającej powództwo o zapłatę 117 259,06 zł

(pkt 1) i oddalającej apelację powoda (pkt 2) oraz orzekającej o kosztach

postępowania apelacyjnego i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi

2

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o kosztach

postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Dnia 5 września 2007 r. powód wniósł przeciwko Miastu W. dwa pozwy. W

pierwszym domagał się zasądzenia kwoty 243 518,12 zł, z ustawowymi odsetkami od

dnia wniesienia do dnia zapłaty, na którą składają się: 171 700 zł z tytułu zwrotu wadium

przetargowego, 65 099,24 zł z tytułu odsetek ustawowych, liczonych od 137 360 zł (80%

wadium przetargowego), za okres od 10 października 2003 r. do dnia sporządzenia

pozwu i 6 718,88 zł z tytułu odsetek ustawowych, liczonych od 34 340 zł (20% wadium

przetargowego), za okres od 23 grudnia 2005 r. do dnia sporządzenia pozwu. W drugim

pozwie wniósł o zasądzenie kwoty 228 310 zł, z ustawowymi odsetkami od dnia

wniesienia pozwu do dnia zapłaty, na którą składają się: kwota 149 128,75 zł,

stanowiąca część kwoty 166 180,64 zł z tytułu robót dodatkowych wykonanych w

ramach umowy o wybudowanie sali gimnastycznej z salami lekcyjnymi i

zagospodarowanie terenu Zespołu Szkół nr (…) w W. przy ul. B. (…), oraz 79 182 zł z

tytułu odsetek ustawowych, liczonych od kwoty 149 128,75 zł, za okres od dnia 2 maja

2003 r. do dnia sporządzenia pozwu.

Oba powództwa Sąd Okręgowy w W. uwzględnił nakazami zapłaty, wydanymi

dnia 11 września 2007 r. w postępowaniu upominawczym. Po ich zaskarżeniu

sprzeciwami, sprawy zostały połączone do łącznego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2007 r. Sąd Okręgowy zasądził od pozwanego na

rzecz powoda 117 259,06 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 września 2007 r. i

114 155 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 5 września 2007 r. oraz oddalił powództwo

w pozostałym zakresie i orzekł o kosztach procesu.

Sąd ustalił, że dnia 4 września 2002 r. pomiędzy Gminą W. (Zamawiający) a

P.(…) SA w W. i S. S., prowadzącym działalność pod nazwą U.(…), (Wykonawcy)

została zawarta umowa o wybudowanie sali gimnastycznej z salami lekcyjnymi i

zagospodarowanie terenu Zespołu Szkół nr (…) w W. przy ul. B. (..). Umowa

zobowiązywała Wykonawcę do złożenia w celu należytego jej wykonania w kasie

Zamawiającego, najpóźniej w dniu podpisania umowy, gwarancji ubezpieczeniowej w

3

wysokości 5% wartości umowy, tj. 171 700 zł (§ 7 ust. 1 umowy). Miała ona

zabezpieczać roszczenia przewidziane w § 9 umowy. Wspomnianą kwotę złożył P.(…)

SA z własnych środków. Zgodne z umową podlegała ona zwrotowi w 80% w ciągu 30

dni po ostatecznym odbiorze robót, nie wcześniej niż po przekazaniu ich użytkownikowi,

a w pozostałej części po upływie rękojmi, nie wcześniej jednak niż po stwierdzeniu

usunięcia wad (§ 7 ust. 3 umowy).

Pismem z dnia 19 lipca 2003 r. Wykonawcy odstąpili od umowy. Dnia 27 sierpnia

2003 r. odbyła się wizja lokalna na placu budowy, a dnia 1 września 2003 r. nastąpiło

przekazanie placu budowy Zamawiającemu. Kwota 171 700 zł, mimo wezwań, nie

została zwrócona.

Wynagrodzenie za wykonane prace zostało określone ryczałtowo i wynosiło

brutto 3 433 305,05 zł (§ 5 umowy). Jednocześnie strony ustaliły, że wynagrodzenie za

roboty zamienne lub dodatkowe zostanie ustalone odrębnie na podstawie protokołu

konieczności, uzgodnionego przez strony, oraz kosztorysu powykonawczego, według

wskazanych danych wyjściowych do kosztorysowania (§ 5 ust. 3 umowy). Dnia 10

lutego 2003 r. P.(…) S.A. przedstawiło Zamawiającemu trzynaście protokołów

konieczności wraz z kosztorysami powykonawczymi, a dnia 16 kwietnia 2003 r. – fakturę

VAT, obejmującą należności wynikające z protokołów konieczności nr 1, 4, 5,

opiewającymi na kwotę 161 783,75 zł brutto. Zamawiający częściowo zaakceptował

kosztorysy. Dnia 10 maja 2003 r. zawiadomił o uznaniu wynagrodzenia do kwoty

161 195,22 zł i poinformował, że zostanie ono wypłacone po zawarciu aneksu do

umowy. Do jego zwarcia i wypłaty uznanego wynagrodzenia jednak nie doszło.

Zamawiający odmówił wypłaty wygrodzenia ze względu na brak wymaganej zgody

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Po zawarciu umowy z dnia 4 września 2002 r. P.(…) S.A. i S. S. zawarli umowę

konsorcjum. Zgodnie z art. 1 tej umowy jej przedmiotem było współdziałanie stron

związane z ogłoszonym przez Urząd w gminie W. przetargiem dotyczącym wykonania

zadania inwestycyjnego polegającego na modernizacji muszli koncertowej w Parku

S.(…) w W.

Dnia 16 stycznia 2007 r. P.(…) S.A. w W. została wykreślona z Krajowego

Rejestru Sądowego na skutek likwidacji spowodowanej przeprowadzeniem

postępowania upadłościowego ogłoszonego przez Sąd Rejonowy w W. [(sygn. akt X

GUp (…)].

4

Powód złożył w dniu 23 grudnia 2005 r. w Sądzi Rejonowym w W. wniosek o

zawezwanie pozwanego do próby ugodowej w sprawie zwrotu wadium i zapłaty

wynagrodzenia za roboty dodatkowe. Wymieniony wniosek został przekazany – na

skutek likwidacji Sądu Rejonowego w W.; w chwili zamknięcia rozprawy nie był on

jeszcze załatwiony.

Sąd Okręgowy uznał, że powód nie wykazał, aby zawarł z P. S.A. umowę

konsorcjum w zakresie realizacji umowy z dnia 4 września 2002 r. Umowa konsorcjum z

dnia 14 października 2002 r. dotyczyła innego przedsięwzięcia gospodarczego

(modernizacji muszli koncertowej). Nie obejmowała natomiast budowy sali

gimnastycznej w Zespole Szkół Nr (…) w W. Podkreślając, że wykonanie umowy z dnia

4 września 2002 r. wiązało się z wniesieniem przez Wykonawców kaucji w wysokości

171 700 zł, Sąd Okręgowy uznał, iż powództwo o jej zwrot na skutek odstąpienia od

umowy jest uzasadnione co do zasady. Jednakże powód jest uprawniony jedynie do

dochodzenia połowy kaucji z odsetkami, ponieważ świadczenie z tytułu zwrotu kaucji

powinno być podzielone – stosownie do ilości wierzycieli – na dwie równe części.

Ocenę zasadność drugiego roszczenia Sąd Okręgowy oparł na przepisach

o bezpodstawnym wzbogaceniu, ponieważ podzielił zarzut pozwanego, że umowa z

dnia 4 września 2002 r. w zakresie dotyczącym § 5 ust. 3 jest nieważna z powodu braku

zgody wyrażonej we właściwym trybie i formie przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych. Zdaniem Sądu oczywiste jest bezpodstawne wzbogacenie pozwanego z

tytułu wykonanych robót budowlanych, koniecznych do wybudowania sali gimnastycznej

w Zespole Szkół nr (…) w W. Zwrot korzyści majątkowej w naturze nie jest jednak

możliwy. Zwrotowi podlega zatem bezsporna wartość tych robót. Jednakże w wypadku

tego roszczenia powód jest uprawniony do dochodzenia – z tych samych przyczyn, co w

wypadku pierwszego roszczenia – jedynie połowy wynagrodzenia, tj. 114 155 zł.

Apelację wniosły obie strony. Pozwany zaskarżył wyrok w części zasądzającej

177 259,06 zł i wniósł o zmianę wyroku w tej części przez oddalenie powództwa w

całości. Powód zaskarżył natomiast wyrok w części oddalającej oba roszczenia i wniósł

o zmianę wyroku w tym zakresie przez uwzględnienie powództwa w całości.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu Okręgowego w ten

sposób, że zasądził zamiast kwoty 114 155 zł kwotę 228 310 zł z ustawowymi

odsetkami od dnia 5 września 2007 r. do dnia zapłaty i oddalił powództwo o zapłatę

5

117 259,06 zł, oddalił w pozostałej części apelację powoda i zniósł wzajemnie koszty

postępowania apelacyjnego stron.

Zdaniem Sąd odwoławczego pozwany trafnie zarzucił, że wyrok został wydany z

naruszeniem art. 394 k.c. Wobec bezspornego faktu, że kaucję wpłacił P.(…) S.A.,

uprawnionym do żądanie jej zwrotu – na skutek odstąpienia od umowy – jest wyłącznie

ten Wykonawca. Fakt, że powód i wymieniona Spółka tworzyły konsorcjum nie jest

wystarczający, aby przyznać powodowi legitymację do żądania świadczenia

wykonanego tylko przez drugiego konsorcjanta. Za takim rozstrzygnięciem przemawia

charakter umowy konsorcjum. Sąd podkreślił odrębność majątkową członków

konsorcjum. Wskazał też że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U., dalej: prawo zamówień publicznych) przewiduje jedynie

odpowiedzialność solidarną dłużników (art. 141). Nie normuje natomiast solidarności

czynnej. Argumenty przemawiające przeciwko omawianemu żądaniu powoda wynikają

także z faktu upadłości Spółki. Sąd podzielił ocenę, że art. 8 umowy konsorcjum,

przekazujący w razie upadłości jednej ze stron umowy wszelkie uprawnienia wynikające

z umowy o wykonanie zamówienia, jest nieważny, ponieważ narusza art. 75 ust. 1

prawa upadłościowego i naprawczego.

Oceniając apelację powoda w zakresie dotyczącym żądania zasądzenia

pozostałej części wynagrodzenia za wykonane dodatkowe roboty budowlane, Sąd

Apelacyjny podzielił zarzut wydania wyroku z naruszeniem art. 379 § 1 k.c.

Samodzielność majątkowa członków konsorcjum wyłącza zasadę, że przysługująca im

wierzytelność podlega podziałowi na tyle części, ilu jest członków konsorcjum. W razie

odstąpienia od umowy zamawiający jest zatem obowiązany wypłacić wynagrodzenie

temu wykonawcy, który faktycznie roboty wykonał. Przyjmując, że powód wykonał

wszystkie roboty budowlane, Sąd uznał dochodzone przez niego roszczenie za

uzasadnione w całości i zasądził z tytułu wynagrodzenia 228 310 zł. Jako podstawę

prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 405 k.c.

Wyrok zaskarżył powód w części oddalającej powództwo o zapłatę 117 256,06 zł

i oddalającej jego apelację. W skardze kasacyjnej, opartej na obu postawach, zarzucił

naruszenie art. 141 w związku z art. 220 ust. 2 prawa zamówień publicznych, art. 72 ust.

1 i 75 ust. 6 prawa zamówień publicznych w związku z art. 60, 61 § 1, 65 § 1, art. 703

§

1, 3531

, 367, 368, 369 i 378 k.c., art. 3531

, 394, 509 k.c., 75 ust. 1, 51 ust. 2, 77 ust. 1,

127 ust. 1, 131, 132 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego, art. 75 ust. 1 prawa

6

upadłościowego i naprawczego w związku z art. 58 § 1 k.c., oraz art. 233 § 1, 316 § 1,

328 § 2, 378 § 1, 382 k.p.c. Powołując się na te podstawy, wniósł o uchylenie wyroku w

zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania albo o orzeczenie

co do istoty sprawy.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego zarzut naruszenia

art. 328 § 2 k.p.c. przesądza o skuteczności drugiej podstawy kasacyjnej, jeżeli ze

względu na uchybienia określonym w tym przepisie wymaganiom zaskarżone

orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7

października 2005 r., IV CK 122/05, z dnia 26 stycznia 2006 r., V CK 405/04, z dnia 24

lutego 2006 r., II CSK 136/05, z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 149/05, z dnia 17 marca

2006 r., I CSK 63/05, z dnia 19 września 2007 r., II CSK 175/07). Taka sytuacja – w

zakresie dotyczącym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia – zachodzi w rozpoznawanej

sprawie.

Wprawdzie Sąd odwoławczy nie stwierdził wprost, że podzielił ustalenia faktyczne

Sądu pierwszej instancji, jednakże należy przyjąć – na podstawie treści jego

uzasadnienia – że je zaakceptował. Tymczasem uszło uwagi Sądu Apelacyjnego, choć

w związku z zarzutem naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. zajmował się zachowaniem

wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku, że żaden ze stanowiących wyłączną

podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych dokumentów nie był przedmiotem

postępowania dowodowego. Nie ulega natomiast wątpliwości – co podkreśla w

literaturze i orzecznictwie (por. wyroki Sąd Najwyższego: z dnia 20 sierpnia 2001 r., I

PKN 571/00, OSNP 2003, nr 14, poz. 330, z dnia 9 marca 2005 r.) – że dokonanie przez

sąd ustaleń faktycznych na podstawie wskazanych przez stronę (a także

dopuszczonych z urzędu) dowodów, które nie zostały w formalny sposób dopuszczone i

przeprowadzone na rozprawie, narusza ogólne reguły postępowania w zakresie

bezpośredniości, jawności, równości stron i kontradyktoryjności. Podstawą ustaleń

faktycznych mogą być – jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 marca 2005 r.,

III CK 217/04, niepubl. – tylko dowody prawidłowo przeprowadzone. Sąd powinien

wypowiedzieć się w przedmiocie wniosku dowodowego. Jeżeli zamierza więc

wykorzystać stanowiący przedmiot wniosku dowodowego dokument, to powinien

zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie dowodowe (art. 217, 236 k.p.c.)

wskazać sposób jego potraktowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia

7

2008 r., II PK 125/07, OSNP 2009, nr 5-6, poz. 66). Warto także przypomnieć, że każde

składające się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia ustalenie powinno zawierać –

czemu nie odpowiada zaaprobowana przez Sąd odwoławczy podstawa faktyczna

ustalona przez Sąd pierwszej instancji – przytoczenie dowodów stanowiących podstawę

tego ustalenia. Ogólne, sumaryczne wskazanie wszystkich wykorzystanych do ustalenia

podstawy faktycznej dowodów nie odpowiada wymaganiom art. 328 § 2 k.p.c. (por.

orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 1951 r., C 154/51, OSN 1951, nr 3,

poz. 69).

Do istotnych uchybień dyskwalifikujących podstawę faktyczną zaskarżonego

wyroku doszło także w związku z powołaniem przez powoda w apelacji nowych faktów i

dowodów. Sąd pierwszej stwierdził wyraźnie, „że powód nie wykazał, iż w zakresie

realizacji umowy z dnia 4 września 2002 r. między nim a P.(…) SA doszło do zawarcia

umowy konsorcjum”. Okazało się bowiem, że przedłożona przez powoda umowa

konsorcjum z dnia 14 października 2002 r. dotyczyła innego przedsięwzięcia

gospodarczego (modernizacji muszli koncertowej w Parku S.) niż objęte pozwem

(budowa sali gimnastycznej z salami lekcyjnymi i zagospodarowanie terenu Zespołu

Szkół nr 5 w W.). Nie kwestionując tego stanowiska Sądu, powód w apelacji na

podstawie art. 381 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z zawartej między nim a

P.(…) SA umowy konsorcjum z dnia 8 lipca 2002 r. i dołączył jej odpis. Jednocześnie

przytoczył okoliczności – jego zdaniem – usprawiedliwiające powołanie tego dowodu

dopiero w postępowaniu przed sądem drugiej instancji. Wspomniana umowa

konsorcjum nie była jednak również przedmiotem postępowania dowodowego. Sąd

Apelacyjny nie wydał postanowienia dowodowego w przedmiocie tego dokumentu. Nie

jest też znane jego stanowisko co do spełnienia przez powoda przewidzianych w art.

381 k.p.c. przesłanek dopuszczalności powołania nowych faktów i dowodów w

postępowaniu apelacyjnym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 maja 1998 r., I

CKN 678/97, Prok. i Pr. 1999, nr 5, poz. 40 – dodatek, i z dnia 20 maja 2003 r., I PK

415/02, OSNP 2004, nr 16, poz. 276). Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa

konsorcjum z dnia 8 lipca 2002 r. ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

ponieważ z niej powód wywodzi solidarność czynną, stanowiącą źródło uprawnienia do

dochodzonego roszczenia o zwrot kwoty pieniężnej z tytułu zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Nie można też podzielić stanowiska Sądu odwoławczego, że fakt

realizacji umowy dnia 4 września 2002 r. w ramach konsorcjum jest bezsporny i

niekwestionowany przez Sąd pierwszej instancji, ponieważ pozostaje ono w

8

sprzeczności z jednoznacznym odmiennym stanowiskiem Sądu Okręgowego i pomija

zachowanie powoda w postępowaniu apelacyjnym, zmierzające do wykazania za

pomocą zaoferowanego dowodu zawarcia umowy konsorcjum. Umowa konsorcjum z

dnia 8 lipca 2002 r. nie mogła zatem stanowić – z tego powodu, że nie była

przedmiotem postępowania dowodowego – podstawy ustaleń faktycznych i opartych na

nich ocen prawnych.

Reasumując, nieprawidłowe ustalenie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia nie

pozwala odeprzeć zarzutu, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 328

§ 2 k.p.c. Nie można odmówić racji skarżącemu, że nie wiadomo, na jakich dowodach

Sąd oparł ustalenia faktyczne mające istotne znaczenie do rozstrzygnięcia sprawy.

Wskazane przez Sąd dowody – z powodów wyżej przedstawionych – nie mogą być

bowiem w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego uznane za dowody w sprawie.

Ze względu na nieprawidłowe ustalenie podstawy faktycznej zaskarżonego

wyroku uchyla się spod kontroli kasacyjnej ocena zarzutów naruszenia prawa

materialnego, ponieważ skuteczne podniesienie zarzutu kasacyjnego dotyczącego

naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy

ustalony przez sąd drugiej instancji stan faktyczny, będący postawą zaskarżonego

wyroku, nie budzi zastrzeżeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II

CKN 60/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 128).

Jedynie ubocznie należy zauważyć, że art. 141 prawa zamówień publicznych nie

znajduje zastosowania w sprawie, albowiem umowa w sprawie zamówienia

publicznego, której dotyczy proces, została zawarta dnia 4 września 2002 r. Tymczasem

prawo zamówień publicznych weszło w życie dnia 2 marca 2004 r. i zgodnie z art. 220

ust. 2 – jak trafnie zarzucił skarżący – do zawartych przed jego wejściem w życie umów

w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. ustawę z

dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r., Nr

72, poz. 664 ze zm., dalej: ustawa o zamówieniach publicznych). Ponadto przewidziana

zarówno w ustawie o zamówieniach publicznych (art. 6b ust. 2), jak i w prawie o

zamówieniach publicznych (art. 141) solidarna odpowiedzialność wykonawców umowy

występujących wspólnie nie została uregulowana jednakowo (tylko prawo zamówień

publicznych wyraźnie obejmują nią także wniesienie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy).

9

Nasuwa też wątpliwości kategoryczne wykluczenie przez Sąd dopuszczalności

przyjęcia solidarności czynnej występujących wspólnie wykonawców umowy.

Argumentacja Sądu, że w ustawie została wyraźnie uregulowana jedynie solidarność

bierna występujących wspólnie wykonawców nie uwzględnia bowiem tego, że – zgodnie

z art. 369 k.c. – źródłem zobowiązania solidarnego może być także czynność prawna.

Ustawa o zamówieniach publicznych nie wyklucza zaś stosowania do umów w

sprawach zamówień publicznych przepisów Kodeksu cywilnego (art. 72 ust. 1).

Ze względu na upadłość P.(…) S.A. na ocenę zasadności dochodzonego

roszczenia mogą mieć – na co Sąd trafnie zwrócił uwagę – unormowania prawa

upadłościowego. Jednakże bliższa ocena tej kwestii wymaga przede wszystkim

ustalenia – czego nie dokonano w sprawie – kiedy została ogłoszona upadłość P.(…)

SA (ustalono jedynie datę wykreślenia upadłego z Krajowego Rejestru Sądowego). Data

ogłoszenia upadłości decyduje bowiem o tym, czy w sprawie znajdzie zastosowanie

prawo upadłościowego i naprawczego, czy też przepisy obowiązujące do chwili jego

wejścia w życie (art. 536 prawa upadłościowego i naprawczego).

Z przedstawionych powodów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji

postanowienia (art. 39815

§ 1 oraz art. 108 § 2 w związku z art. 39821

i art. 391 § 1

k.p.c.).