III CZP 119/09

Uchwała z dnia 12 stycznia 2010 r., III CZP 119/09

Sędzia SN Barbara Myszka (przewodniczący)

Sędzia SN Krzysztof Strzelczyk (sprawozdawca)

Sędzia SN Marek Sychowicz

Sąd Najwyższy w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przy uczestnictwie zamawiającego Gminy D.K. i odwołującego "P.O.I.", sp. z o.o. w

B. o zamówienie publiczne, po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na posiedzeniu

jawnym w dniu 12 stycznia 2010 r. zagadnienia prawnego przedstawionego przez

Sąd Okręgowy w Słupsku postanowieniem z dnia 29 października 2009 r.:

„Czy w pojęciu »opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu« użytym w przepisie art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 233,

poz. 1655 ze zm.) mieści się również prawo wniesienia odwołania od protestu

dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu?”

podjął uchwałę:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, toczącym się na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) w brzmieniu

obowiązującym do dnia 22 grudnia 2009 r., odwołanie przewidziane w art. 184

ust. 1a tej ustawy nie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego

opisu warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 21 września 2009 r.,

wskazując na istnienie negatywnej przesłanki procesowej, o której mowa w art. 187

ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn.

tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 ze zm. – dalej: "Pr.z.p."), odrzuciła

odwołanie wykonawcy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu

wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uznała, że

odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pr.z.p. może

dotyczyć jedynie czynności zamawiającego wskazanych w art. 184 ust. 1a Pr.z.p.

W proteście wykonawca podniósł zarzuty dotyczące jedynie opisu sposobu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem czynności niewskazanej

expressis verbis w tym przepisie. Z tym rozstrzygnięciem nie zgodził się Prezes

Urzędu Zamówień Publicznych i na podstawie art. 194 ust. 1 w związku z art. 195

ust. 4 Pr.z.p. złożył na nie skargę do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przy rozpoznaniu skargi powstało przedstawione zagadnienie prawne, które

sprowadza się do wykładni art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. i rozstrzygnięcia, czy w

ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu, zawartej w tym przepisie,

mieści się również kwestionowanie opisu warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. (...)

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Podobne zagadnienie prawne zostało rozstrzygnięte przez Sąd Najwyższy w

uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09 (OSNC 2010, nr 6, poz. 89),

przesądzającej, że odwołanie, które przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2

Pr.z.p., nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjętą w tej uchwale

wykładnię art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. oraz wspierające ją argumenty oparte na

regułach wykładni językowej i systemowej Sąd Najwyższy w obecnym składzie w

całości podziela.

Artykuł 184 ust. 1a został wprowadzony do Prawa zamówień publicznych z

dniem 24 października 2008 r. (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 171, poz.

1058). Celem tej nowelizacji, która znosiła obowiązujące dotychczas generalne

wyłączenie odwołania w tych postępowaniach, było jednocześnie ograniczenie

odwołań do najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy wykonawców.

Zgodnie z art. 184 ust. 1a Pr.z.p., w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy, odwołanie

przysługuje wyłącznie od protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia, a także odrzucenia oferty.

W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mają wyjątkowy

charakter wobec obowiązującej zasady, iż w sprawach o wartości przedmiotu

zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 Pr.z.p. odwołanie

nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.

Wyraźne brzmienie art. 184 ust. 1a pkt 2 odnosi się jedynie do czynności

polegającej na rozstrzygnięciu protestu dotyczącego opisu sposobu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP

110/09, w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się

powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada

pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej oraz

funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala

absolutnego porządku preferencji, dopuszcza odstępstwa od wyniku jej

zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do

rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc

zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma

w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już

po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się

uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale składu

siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC 2007, nr 7-8, poz.

95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego

jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe

racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą,

należy oprzeć się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego

składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP

37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r.,

V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia

20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74).

Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a

zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i

powszechnie przyjętego znaczenia. Według tych kryteriów, opis sposobu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki

zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu. W zakres tego pojęcia wchodzi jedynie obowiązek przedstawienia

metody oceny, np. zero-jedynkowej lub odpowiedniej punktacji. Opis warunków

udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych wymagań

ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 Pr.z.p. W art. 184 ust. 1 a pkt 2 Pr.z.p. nie

wskazano możliwości kwestionowania samego opisu warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, że

istnieje rzeczowe powiązanie oceny spełnienia warunków z samymi warunkami,

Krajowa Komisja Odwoławcza musi bowiem ocenić, czy określone kryteria sposobu

oceny warunków udziału są adekwatne do podanych w opisie warunków udziału.

Nie jest natomiast możliwe kwestionowanie samych warunków udziału i ich opisu

dokonanego w specyfikacji lub ogłoszeniach; nie stanowią one przedmiotu

bezpośredniej kontroli, lecz kontekst, w ramach którego ocenia się wskazany w

specyfikacji opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdy

pewne postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostanie uznany

za warunek udziału w postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie

może ono jednocześnie stanowić opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

tych warunków.

Prawo zamówień publicznych w wielu miejscach wyraźnie odróżnia obie

czynności zamawiającego. Potwierdza to art. 36 ust. 1 pkt 5 odnoszący się do

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 41 pkt 7 zawierający

wymagania, jakie musi spełniać ogłoszenie o zamówieniu, art. 48 ust. 2 pkt 6

dotyczący ogłoszenia o zamówieniu w przetargu ograniczonym oraz art. 75 ust. 2

pkt 9 Pr.z.p. regulujący wymagania stawiane ogłoszeniu o zamówieniu w

postępowaniu w trybie licytacji elektronicznej. We wszystkich tych przepisach

wymaga się od zamawiającego odrębnego wskazania opisu sposobu dokonywania

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu warunków udziału

w postępowaniu.

Jednoznaczne wprowadzenie do art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. tylko jednego z

tych określeń należy rozumieć jako wyłączenie możliwości kwestionowania w

ramach odwołania od rozstrzygnięcia protestu czynności związanej z opisem

warunków udziału w postępowaniu. W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że w

ramach jednego aktu prawnego to samo określenie ma dwa odmienne znaczenia,

węższe (np. art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 Pr.z.p.) i szersze (art.184 ust. 1a pkt 2

Pr.z.p.).

Zastosowanie wykładni odchodzącej od językowego sensu przepisu,

uwzględniającego ponadto treść całego aktu prawnego, mogłyby usprawiedliwiać

jedynie szczególnie istotne i doniosłe racje. Do oceny potrzeby i dopuszczalności

posłużenia się wykładnią celowością niezbędne jest podkreślenie szczególnego

charakteru postępowania o zamówienia publiczne na roboty budowlane

nieprzekraczające „progów unijnych”. Do tych postępowań nie mają lub mają

jedynie ograniczone zastosowanie dyrektywy Wspólnoty Europejskiej dotyczące

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. W

uzasadnieniu projektu nowelizacji przewidującej przywrócenie możliwości odwołań

od rozstrzygnięć protestów podkreśla się uwzględnienie stanowiska Komisji

Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości,

zwracającego uwagę na konieczność zapewnienia w postępowaniach, które nie są

lub są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, środków

ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes

wykonawców, takich jak wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty

(komunikat wyjaśniający Komisji; Dz.Urz.U.E. 2006/C 179/02). Bezpośrednim

wyrazem uwzględnienia tych postulatów jest objęcie możliwością odwołania

rozstrzygnięć protestów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o

udzielenie zamówień publicznych oraz odrzucenia oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4

Pr.z.p.).

Nie można zgodzić się z założeniem, że tylko nadanie określeniu użytemu w

art. 184 ust.1a pkt 2 Pr.z.p. innego, szerszego znaczenia zapewni wykonawcom

efektywną ochronę w tej kategorii postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Ustawa wyraźnie wyłącza z katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w

drodze odwołania także inne – nie mniej ważne dla zachowania możliwości kontroli

bezstronności procedur przetargowych – dotyczące np. opisu przedmiotu

zamówienia. Argument o efektywności udzielanej ochrony prawnej nie może

prowadzić do sprzecznego z brzmieniem ustawy rozszerzenia katalogu czynności

podlegających zaskarżeniu odwołaniem.

Poza uzasadnieniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., III

CZP 110/09, trzeba zwrócić uwagę, że ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w

sprawach cywilnych, Dz.U. Nr 206, poz. 1591) zostały wprowadzone kolejne zmiany

w Prawie zamówień publicznych, nie mają one jednak zastosowania do

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało

wszczęte przed dniem wejścia w życie tej ustawy (art. 3 i 5).

Z tych względów Sąd Najwyższy rozstrzygnął przedstawione zagadnienie, jak

w uchwale.