II CSK 180/10

Sygn. akt II CSK 180/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 października 2010 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Stanisław Dąbrowski (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Jan Górowski

SSN Irena Gromska-Szuster

w sprawie z powództwa Zakładu Usługowo - Handlowego "M."

R. G., J. N., S. P. Spółki Jawnej w T.

przeciwko CTE C. E. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

w S.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 6 października 2010 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 5 listopada 2009 r.,

oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 2 marca 2009 r. zasądził od pozwanej CTE

C. E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz strony powodowej

Zakładu Usługowo-Handlowego „M.” R. G., J. N., S. P. Spółki Jawnej w T. kwotę

551.467,17 zł z ustawowymi odsetkami od szczegółowo określonych wyroku kwot.

Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia faktyczne. W dniu 22 sierpnia

2006 r. strony zawarły umowę, zgodnie z którą powód zobowiązał się do

wykonania robót budowlano-instalacyjnych oczyszczalni ścieków. Termin

zakończenia robót wskazano na dzień 18 maja 2007 r. Roboty miały być

wykonywane zgodnie z harmonogramem rzeczowo - terminowym. Terminy

pośrednie zawarte w harmonogramie podlegały rygorom kar umownych.

Powód przystąpił do realizacji umowy po przekazaniu przez stronę pozwaną

planu budowy w dniu 22 sierpnia 2006 r. W trakcie wykonywania umowy strony

wymieniały korespondencję, w której pozwana wskazywała na opóźnienia, powód

zaś podnosił, że terminy objęte harmonogramem nie są możliwe do dotrzymania,

między innymi z przyczyny opóźnień montażu niezbędnych elementów przez

pracowników pozwanej.

W dniu 29 stycznia 2007 r. strony zawarły dodatkową umowę o wykonanie

robót elektrycznych. Prace elektryczne skomplikowały roboty podziemne

i posadzkowe. W dostarczonej powodowi przez pozwaną dokumentacji było szereg

błędów, dokumentacja była niekompletna, nieprecyzyjna, na rysunkach były

rozbieżności i część robót nie była ujęta w pierwotnym kosztorysie.

Prezes zarządu strony pozwanej zlecił na piśmie powodowi w dniu 24 maja

2007 r. wykonanie murka oporowego wiaty składowania osadów, a w dniu 28 maja

2007 r. wskazał, że w związku z zaistniałą koniecznością rozszerza zlecenie

wykonania robót z dnia 24 maja 2007 r. o nowe pozycje. Powód w odpowiedzi na

zlecenie wykonania robót w dniach 25 maja 2007 r. i 5 czerwca 2007 r. potwierdził

przyjęcie zlecenie do realizacji. W czerwcu 2007 r. powód na prośbę pozwanej

wypożyczył jej pracowników celem zrealizowania przez pozwaną prac przy

montażu technologii na oczyszczalni.

3

Pozwana zlecała także powodowi do wykonania roboty ustnie: położenie

rurociągu od studni rozprężnej do pompowni, przełożenie odcinka odpływu

awaryjnego ze studni pomiarowej do studni deszczowej oraz montaż zasuwy,

wykonanie elewacji zewnętrznej z tyłu budynku.

W dniu 12 czerwca 2007 r. doszło do odbioru technicznego pomiędzy

inwestorem a pozwaną instalacji rurociągowej zewnętrznej i wewnętrznej,

kanalizacji sanitarnej wewnętrznej i zewnętrznej, instalacji wewnętrznej centralnego

ogrzewania, kanalizacji deszczowej. W protokołach stwierdzono, że odbiór nastąpił

bez uwag. W dniu 13 czerwca 2007 r. kierownik budowy Jerzy S. dokonał wpisu do

dziennika budowy, że na obiekcie trwają prace wykończeniowe i porządkowe.

W połowie czerwca 2007 r. pozwana dostarczyła kratę ręczną TKR, której

zadaniem było rozdzielenie zrzucanych ścieków z sitopiaskownika do zbiorników

oczyszczalni ścieków. Po zainstalowaniu tej kraty powód mógł wykonać dalsze

prace przyłączeniowe.

Powód zgłosił pismem z dnia 29 czerwca 2007 r. obiekt do odbioru. W tym

dniu sporządzony został protokół odbioru końcowego pomiędzy inwestorem

a pozwaną jako generalnym wykonawcą, przy udziale inspektorów nadzoru,

w którym stwierdzono, że od dnia 10 stycznia 2006 r. do dnia 25 czerwca 2007 r.

wykonano przedmiot inwestycji zgodnie z umową, dokumentacją projektową

i projektem budowlanym. W protokole wskazano, że w toku odbioru końcowego

strony nie wniosły żadnych zastrzeżeń. Inwestor zapłacił pozwanej całość

wynagrodzenia i nie żądał kar umownych. W dniu 23 lipca 2007 r. powiatowy

inspektor nadzoru budowlanego udzielił pozwolenia na użytkowanie oczyszczalni

ścieków.

W dniu 10 lipca 2007 r. komisja złożona z przedstawicieli stron sporządziła

protokół, w którym wymieniono usterki wskazane przez pozwaną. W piśmie z dnia

18 lipca 2007 r. powód zgłosił usunięcie usterek i ponownie zgłosił obiekt do

odbioru. W tym samym dniu inwestor wezwał pozwaną do natychmiastowego

usunięcia usterek. W piśmie z dnia 19 lipca 2007 r. pozwana wskazała, że nie

może uznać zgłoszenia powoda zakończenia prac z uwagi na nieusunięcie

wszystkich usterek. Pismem z dnia 27 lipca 2007 r. pozwana wskazała kolejne

4

usterki. W piśmie z dnia 9 sierpnia 2007 r. pozwana poinformowała powoda,

że powód nie zgłosił robót do odbioru oraz w dalszym ciągu trwa usuwanie

niedociągnięć wykonawczych i wobec powyższego nie został sporządzony protokół

odbioru.

W dniu 29 sierpnia 2007 r. doszło do protokolarnego warunkowego odbioru

robót z wykazem usterek wskazanych przez pozwaną w załączniku do protokołu.

Ostatecznie w dniu 25 września 2007 r. pozwana dokonała jednostronnego,

bezusterkowego odbioru robót.

W dniu 21 czerwca 2007 r. powód przesłał pozwanej zestawienie robót

dodatkowych i nieprzewidzianych w zadaniu na łączną kwotę 221.475,01 zł netto.

W dniu 27 września 2007 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 445.320,31

zł z tytułu wystawionych faktur: 127/VIII/07/U na kwotę 403.3608,98 zł, 128/VII/07U

na kwotę 29.967,43 zł i 65/IV/07 U na kwotę 11.743,90 zł. W dniu 12 listopada

2007 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 251.402,93 zł z faktury

219/X/07/U, dotyczącej robót dodatkowych i nieprzewidzianych w dacie zawarcia

umowy. Pozwana zwróciła się o dokonanie korekty tej umowy uznając część ze

wskazanych przez powoda pozycji za bezzasadne. Powód dokonał korekty pismem

z dnia 28 grudnia 2007 r., pozwana poinformowała powoda, że oczekuje dalszej

korekty faktury nr 219. W piśmie z dnia 12 listopada 2007 r. powód zażądał od

pozwanej zwrotu kaucji gwarancyjnej w kwocie 159.690,44 zł.

Pismem z dnia 9 października 2007 r. pozwana odmówiła zapłaty za faktury

127/VIII/07/U, 128/VII/07/U i 65/IV/07/U, podnosząc, że składa oświadczenie

o potrąceniu wierzytelności powoda w kwocie 445.320,31 zł ze swoją

wierzytelnością z tytułu kar umownych naliczonych zgodnie z § 2 ust. 1 umowy

w związku z § 9 ust. 4, 5 i 6 umowy w kwocie 1.700.000 zł liczonych w wysokości

0,5% za każdy dzień opóźnienia, od dnia 18 maja 2007 r. (umowny termin

zakończenia robót) do dnia 25 września 2007 r. (data odbioru końcowego

bezwarunkowego).

Sąd Okręgowy uznał za zasadne roszczenie powoda co do kwoty

551.467,17 zł. Na powyższą kwotę składają się uznane przez stronę pozwaną

kwoty z tytułu robót podstawowych: kwota 395.608,84 zł z faktury nr 127, kwota

5

29.373,43 zł z faktury nr 128 oraz 6.596,50zł, z faktury nr 65, ponadto kwota

73.156,47 zł stanowiąca 70% kaucji gwarancyjnej oraz kwota 46.731,93 zł z tytułu

uznanych przez pozwaną robót dodatkowych zleconych pisemnie i ustnie

i kosztów wypożyczenia pracowników.

W ocenie Sądu Okręgowego strony nie uzależniły wypłaty wynagrodzenia

należnego powodowi jako wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wykryte

wady podlegają usunięciu stosownie do art. 637 i art. 638 k.c., ale to uprawnienie

inwestora nie wpływa na obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia. Decyzja

pozwanej jako generalnego wykonawcy o przedstawieniu całości inwestycji do

odbioru inwestorowi pod koniec czerwca 2007 r. zawierała co najmniej

konkludentne oświadczenie o odebraniu robót od podwykonawców, których

świadczenia składają się na gospodarczą całość stanowiącą świadczenie

generalnego wykonawcy należne inwestorowi na podstawie umowy o roboty

budowlane. Jeżeli pozwana przedstawiła roboty do odbioru inwestorowi to przyjąć

należy, że wyraziła wolę ich odebrania od powoda i akceptowała jakość

świadczenia powoda.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie można uznać za wykazane ani tego, by

istniały wady istotne uzasadniające odmowę odbioru robót, ani też tego, by

inwestor rzeczywiście odmawiał dokonania odbioru robót z powodu występujących

w obiekcie wad. Wady wynikały z niestaranności powoda, ale nie uniemożliwiały

korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Przemawia za tym także

fakt, że inwestor odebrał obiekt bez żadnych zastrzeżeń. Sąd Okręgowy uznał,

że czynności po dniu 29 czerwca 2007 r. były czynnościami usuwania usterek po

odebraniu przedmiotu umowy.

Odnośnie do podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia za okres

od dnia 18 maja 2007 r. do dnia 29 czerwca 2007 r. z tytułu kar umownych, to Sąd

Okręgowy za uzasadnione uznał twierdzenia strony powodowej, że zakończenie

prac po umownym terminie wynikało ze zlecenia przez pozwaną dodatkowych prac,

dostarczenia przez pozwaną kraty TKR dopiero w połowie czerwca 2007 r. oraz

wreszcie wypożyczenia przez powoda pozwanej pracowników. W ocenie Sądu

6

Okręgowego powód wykazał, że niewykonanie w terminie umowy było

następstwem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności.

Apelację pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego Sąd Apelacyjny oddalił

wyrokiem z dnia 5 listopada 2009 r.

Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Sądu

Najwyższego poglądem zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa

się w pełni z zakresem odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Z tego względu przesłanki obowiązku

zapłaty kary umownej określone są przez pryzmat ogólnych przesłanek

kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Granice dopuszczalnego

kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 k.c.-

także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia

umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega kontroli

w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 3531

k.c.), obejścia prawa, jak też

ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.).

Kara umowna przewidziana w art. 483 k.c stanowi odszkodowanie umowne,

zatem zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem –

podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik

odpowiedzialności nie ponosi.

Sąd Apelacyjny podzielił wyrażony przez Sąd pierwszej instancji pogląd,

że zlecenie powodowi przez stronę pozwaną prac dodatkowych już po upływie

terminu oddania robót nie pozostało bez wpływu na termin faktycznego oddania

robót określonych przedmiotową umową. W ocenie Sądu Apelacyjnego fakt,

że powód wykonywał poszczególne prace wynikające z harmonogramu

z opóźnieniem, o czym pozwana wiedziała i pomimo tego zleciła podwykonawcy

dodatkowe prace, wskazuje na porozumienie się stron, co do przedłużenia terminu

zakończenia prac. Skoro prace dodatkowe zlecane były po 18 maja 2007 r.,

to trudno przyjąć, że pozwana liczyła na zakończenie prac w umownym terminie.

Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, w sytuacji, gdy podwykonawca

7

przez większość czasu wykonuje powierzone mu prace poza harmonogramem

robót, zlecanie mu dodatkowych prac i wymaganie, że wszystkie prace zostaną

oddane w zakreślonym w umowie terminie, należy uznać za nie poparte zasadami

racjonalnego rozumowania.

Dodatkowo Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Sądu

Najwyższego nie jest wykluczone uznanie dochodzenia roszczenia o zapłatę kary

umownej za nadużycie prawa na podstawie art. 5 k.c. Nawet gdyby uznać,

że zlecenie przez wykonawcę dodatkowych prac nie oznaczało w istocie

przedłużenia terminu zakończenia prac, to naliczanie kar umownych, należy uznać

za nadużycie prawa w kontekście zasad współżycia społecznego.

W podobny sposób Sąd Apelacyjny odniósł się do faktu wypożyczania przez

powoda pracowników. Okoliczność ta w sytuacji, w której pozwana od samego

początku wskazywała, że w jej ocenie na budowie oczyszczalni jest zbyt mało

pracowników powoda, świadczy, że pozwana musiała liczyć się, że wpłynie to na

opóźnienie w oddaniu prac przez powoda.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego za okoliczność ekskulpującą należało również

uznać fakt dostarczenia przez stronę pozwaną kraty TKR z dużym opóźnieniem.

Pozwana nie przedstawiła dowodów, że wykonała kratę wcześniej.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzeczniczym ustawodawca, posługując

się w art. 484 § 2 k.c. niedookreślonym pojęciem „rażąco wygórowanej” kary

umownej, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania

instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu

sędziowskim, uwzględniającym okoliczności sprawy. Miarkowanie kary umownej na

podstawie art. 484 § 2 k.c. wchodzi w grę w każdym przypadku, gdy w świetle

oceny określonego stanu faktycznego można mówić, że kara umowna

w zastrzeżonej wysokości jest nieadekwatna.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Apelacyjnego zasadnym było uznanie przez

Sąd Okręgowy, że zaistniała duża dysproporcja między wysokością kary umownej,

a interesem wierzyciela chronionym za pomocą tej kary. Sąd Apelacyjny zauważył,

że strona pozwana przyczyniła się do opóźnień w wykonaniu roboty budowlanej

przez powoda, a nadto pozwana jako wykonawca czyniła użytek z odebranych

8

prac, gdyż dokonała bezusterkowego odbioru przed inwestorem, który nie domagał

się od niej żadnych kar umownych. W tej sytuacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego

zaistniały podstawy do miarkowania kary umownej i uzasadnione było

nieuwzględnienie żądania w tym zakresie.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniosła strona pozwana

i zarzuciła w niej naruszenie prawa materialnego:

- poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531

k.c.

wyrażające się w pominięciu przez Sąd Apelacyjny okoliczności, iż strony

zgodnie z zasadą swobody umów przewidziały obowiązek zapłaty kary

umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu robót, a nie na wypadek

zwłoki, przyjęciu, iż pozwanej nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary

umownej za okres opóźnienia w wykonaniu przez powoda robót

budowlanych, ponad ustalony w umowie termin, to jest za okres od 18 maja

2007 r. do 29 czerwca 2007 r.,

- poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 484 § 1 k.c. w związku z art. 5 k.c.

wyrażające się w przyjęciu, iż pozwana obciążając powoda karą umowną za

opóźnienie w wykonaniu robót nadużyła prawa podmiotowego,

- poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 484 § 2 k.c. wyrażające się

w zmiarkowaniu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót

budowlanych do zera,

- poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 471 k.c. wyrażające się

w przyjęciu, iż opóźnienie, w wykonaniu umowy było następstwem

okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, w szczególności

wyniknęło z powodu udzielenia zlecenia wykonania robót dodatkowych,

spóźnionego dostarczenia kraty TKR oraz wypożyczenia pracowników

powoda przez pozwaną celem prac przy montażu technologii,

- poprzez przyjęcie, iż pomimo wystąpienia wad pozwana nie była uprawniona

do odmowy odbioru dzieła, a ponadto przyjęcie, iż oddanie dzieła przez

pozwaną inwestorowi jest jednocześnie konkludentnym odbiorem dzieła

pomiędzy stornami,

9

- poprzez niezastosowanie art. 470 k.c. i obciążenie pozwanej odsetkami za

opóźnienie w płatności za okres od dnia 25 marca 2009 r.,

- poprzez niezastosowanie art. 77 k.c. i przyjęcie, iż strony poprzez fakty

konkludentne (udzielenie dodatkowych zleceń) porozumiały się co do zmiany

umowy (wydłużenie terminu) w sytuacji, gdy umowa zawarta była w formie

pisemnej i w swojej treści przewidywała wymóg zachowania formy pisemnej

dla ważności zmian.

W skardze kasacyjnej zarzucono także naruszenie prawa procesowego, mogące

mieć wpływ na wynik sprawy poprzez oparcie orzeczenia na zarzucie naruszenia

art. 5 k.c. w sytuacji, gdy w postępowaniu gospodarczym zarzut ten nie był przez

stronę podnoszony.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zarzut naruszenia prawa procesowego jest nietrafny z tego chociażby

względu, że w skardze kasacyjnej nie wskazano żadnego konkretnego, przepisu

postępowania, który miałby zostać naruszony.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara umowna stanowi umowne zastrzeżenie,

że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania niepieniężnego następuje przez zapłatę określonej sumy. Stosownie

do art. 471 k.c. przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika od obowiązku

naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania jest wykazanie przez niego, że niewykonanie lub nienależyte,

wykonanie jest następstwem okoliczności za które nie ponosi on

odpowiedzialności. W konsekwencji w razie kary umownej zastrzeżonej na

wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do

zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary

umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie

w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi

odpowiedzialność. Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie

rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne

w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku

zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez

10

dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika

w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania

powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do

dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. W niniejszej sprawie,

stosownie do art. 6 k.c. obowiązek udowodnienia rozszerzonej odpowiedzialności

powoda spoczywał na stronie pozwanej, gdyż pozwana podniosła zarzut potrącenia

roszczenia powoda z tytułu wynagrodzenia z jej należnościami z tytułu kary

umownej. Dowodu takiego nie przeprowadziła. Treść umowy stron z dnia 22

sierpnia 2006 r., w szczególności § 12 tej umowy, dotyczącego kary umownej,

nie wskazuje, aby powód przyjął rozszerzoną, odpowiedzialność w zakresie kary

umownej. Biorąc pod uwagę ustalenia faktyczne sądów meriti zarzut naruszenia

art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531

k.c. uznać trzeba za chybiony.

Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd Apelacyjny

uznał, że nastąpiło opóźnienie w wykonaniu robót przez powoda obejmujące okres

od dnia 18 maja 2007 r. do dnia 29 czerwca 2007 r., jednakże kara umowna nie

obciąża powoda, gdyż opóźnienie było następstwem okoliczności za które nie

ponosi on odpowiedzialności. Sąd Apelacyjny ustalił bowiem, że opóźnienie było

wynikiem zlecenia przez pozwaną powodowi wykonania dodatkowych prac,

wypożyczania pracowników i opóźnieniu w dostarczeniu kraty TKR. Uzasadnienie

Sądu Apelacyjnego jest przekonywające, więc zarzut naruszenia art. 471 k.c.

nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżąca zdaje się nie dostrzegać, że wierzyciel

powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.).

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 642 k.c. w zw. z art. 3531

k.c. poprzez

przyjęcie, iż pomimo wystąpienia wad pozwany nie był uprawniony do odmowy

odbioru dzieła, a ponadto przyjęcie, że oddanie dzieła przez pozwanego

inwestorowi jest jednocześnie konkludentnym odbiorem dzieła w relacji pozwany –

powód. Abstrahując od tego, że art. 642 k.c. dotyczy kwestii wynagrodzenia za

dzieło, a nie kar umownych, oczywistym jest, że odebranie w dniu 29 czerwca

2007 r. całości robót przez inwestora od pozwanej jako generalnego wykonawcy

i protokolarne przez nich stwierdzenie, że przedmiot inwestycji został wykonany

zgodnie z umową, dokumentacją projektową i projektem budowlanym, stanowi

11

jednocześnie potwierdzenie wykonania tych prac, które były zadaniem powoda,

będącego podwykonawcą.

Zbędne były rozważania sądów obu instancji co do przedłużenia terminu

zakończenia prac przez powoda poprzez czynności konkludentne stron, co do

miarkowania kary umownej i co do niezgodności roszczenia o zapłatę kary

umownej z art. 5 k.c. Jednakże wobec ustalenia, że opóźniane wykonanie umowy

przez powoda było następstwem okoliczności za które nie ponosi on

odpowiedzialności Sąd Apelacyjny w istocie ani nie przyjął przedłużenia terminu

wykonania umowy przez czynności konkludentne, ani nie miarkował kary umownej,

ani nie stosował art. 5 k.c. Z tego względu nie są trafne zarzuty naruszenia art. 77

k.c., art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 470 k.c., gdyż pozwana nie

podnosiła przed Sądem Apelacyjnym, zarzutu, że spełniła świadczenie przez

złożenie odpowiedniej kwoty do depozytu sądowego.

Z powyższych względów na podstawie art. 39814

k.p.c. Sąd Najwyższy

orzekł jak w sentencji wyroku.