V KK 119/10

Sygn. akt V KK 119/10

W Y R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2010r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Krzysztof Cesarz (przewodniczący)

SSN Tomasz Grzegorczyk (sprawozdawca)

SSA del. do SN Piotr Mirek

Protokolant: Barbara Kobrzyńska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Aleksandra Herzoga

w sprawie R. K. i P. R.

skazanych z art. 148 § 2 pkt 4 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 27 października 2010 r.

kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych

od wyroku Sądu Apelacyjnego w W.

z dnia 12 listopada 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w

S.

z dnia 16 grudnia 2002 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu

do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

2

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 16 grudnia 2002 r. R. K. i P. R.

zostali uznani za winnych tego, że w dniu 16 marca 2002 r. w W., działając

wspólnie i w porozumieniu z innym nieustalonym mężczyzną, w zamiarze

pozbawienia życia H. S. przez oddanie doń sześciu strzałów z dwóch jednostek

broni palnej, spowodowali u niego szereg – szczegółowo podanych w opisie

czynu – ran, które łącznie doprowadziły do zgonu pokrzywdzonego z

następowym wykrwawieniem, to jest czynu z art. 148 § 2 pkt 4 k.k., i skazani za

to na karę po 25 lat pozbawienia wolności każdy z nich, z ograniczeniem

możliwości ubiegania się o warunkowe przedterminowe zwolnienie dopiero po

odbyciu 20 lat tej kary.

Od wyroku Sądu Okręgowego apelowali obrońcy skazanych podnosząc

zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, a nadto obrazę art. 4, 5 § 2, art. 7, 184

oraz 201 k.p.k. Po rozpoznaniu tych apelacji Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 4

września 2003 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Kasację, która wówczas

wywiódł jedynie obrońca R. K., zarzucając naruszenie art. 4, 5 § 2, art. 7 oraz

art. 424 § 1 w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., Sąd Najwyższy, postanowieniem z dnia

22 czerwca 2004 r. (V KK 94/04), oddalił jako oczywiście bezzasadną. Sąd

Najwyższy, postanowieniem z dnia 26 października 2007 r. (V KO 77/06),

oddalił też następnie wniosek obrońcy tego oskarżonego o wznowienie

postępowania.

W wyniku późniejszego przywrócenia terminu do wniesienia kasacji od

wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 4 września 2003 r. drugiemu z oskarżonych,

P. R., Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu jego kasacji, wyrokiem z dnia 25 sierpnia

2009 r. (V KK 93/09), uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego

rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, w tym – w oparciu o art. 435 w zw. z art.

518 k.p.k. – także w stosunku do R. K., stwierdzając zaistnienie naruszenia w

postaci niezapoznania się z protokołami tajnymi przesłuchań świadków

incognito, którzy występowali się w tej sprawie, przez wszystkich członków

3

składu sądu odwoławczego w 2003 r. Po ponownym rozpoznaniu tej sprawy Sąd

Apelacyjny, wyrokiem z dna 12 listopada 2009 r., utrzymał w mocy wyrok Sądu

Okręgowego w S. z 2002 r..

Od nowego wyroku sądu odwoławczego kasacje wnieśli obrońcy

skazanych zarzucając odpowiednio:

a) obrazę art. 457 § 3 w zw. z art. 433 § 2 i art. 440 oraz art. 406 i 442 § 3

k.p.k. przez uchylenie się, wbrew zaleceniom Sądu Najwyższego, od

merytorycznego rozpoznania zarzutów i przedstawienia przekonujących

przyczyn ich nieuwzględnienia, co doprowadziło do utrzymania w mocy wyroku

rażąco niesprawiedliwego z powodu oparcia go na ustaleniach poczynionych z

obrazą art. 7 k.p.k. i przepisami art. 173 § 1 i 4, art. 184 § 1 i 2, art.193 § 1 i art.

201 k.p.k. jako normującymi przeprowadzanie dowodów, a nadto obrazę art.

457 § 3 w zw. z art. 433 § 2 i art. 440, 406, 167 oraz 366 § 1 k.p.k. przez

bezpodstawne uznanie, iż brak jest konieczności uzupełnienia postępowania

dowodowego w zakresie wykraczającym poza granice wskazane w art. 452 § 2

k.p.k., podczas gdy zalecana przez Sąd Najwyższy weryfikacja zeznań świadka

incognito nr 1, wymagała takiego uzupełnienia oraz naruszenie art. 6 w zw. z

art. 184 § 1 i 2 k.p.k. i art.6 ust.1 i 3 lit.c i d Konwencji o Ochronie Praw

Człowieka i Podstawowych Wolności, przez oparcie ustaleń odnośnie

sprawstwa oskarżonych wyłącznie na zeznaniach świadka anonimowego nr I,

przy jednoczesnym uniemożliwieniu oskarżonym i obrońcom zapoznanie się z

pełną treścią zeznań świadków incognito (adw. J. Ś.),

b) naruszenie art. 184 k.p.k. (w brzmieniu sprzed dnia 1 lipca 2003 r.), a

przez to także art. 6 ust. 3 pkt d Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i art. 42

ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.k., przez utajnienie części zeznań świadków

anonimowych, obejmujących też inne niż dane osobowe informacje i pominięcie

podniesionego w apelacji zarzutu dotyczącego tej kwestii, a także obrazę art. 4,

7, 410 i 424 w zw. z art. 2 § 2 i art. 433 § 2 oraz art. 457 § 3 k.p.k. przez

nieprzeprowadzenie wszystkich dostępnych dowodów w celu ustalenia prawdy

4

– a jak wskazano w uzasadnieniu kasacji chodzi tu o przesłuchanie osób, z

którymi stykał się kolejno świadek anonimowy nr 1 w dniu zabójstwa oraz

oparcie ustaleń jedynie na zeznaniach tego świadka – oraz niedostrzeżenie, że

dowody z zeznań świadków anonimowych przeczą sobie wzajemnie i różnią się

między sobą, a także naruszenie art. 433 § 2 i 457 § 3 w zw. z art. 2 § 2 k.p.k.

przez nienależyte rozważenie zarzutów apelacji odnośnie sposobu dokonywania

ustaleń faktycznych przez sąd meriti, co skarżący odnosił do oparcia się na

opinii biegłego psychologa odnośnie świadka anonimowego nr I, która była

sporządzona tylko na postawie akt sprawy, a nie po – niezbędnym zdaniem

skarżącego – bezpośrednim zbadaniu tej osoby przez biegłego (adw.K.B.),

c) naruszenie ar. 437 § 2 k.p.k. przez niedokonanie w sądzie

odwoławczym samodzielnej oceny całości materiału dowodowego oraz art. 457

§ 3 k.p.k. przez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku, czym kierował się ten sąd

wydając orzeczenie oraz dlaczego uznał zarzuty apelacji za niezasadne, a także

– w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. – obrazę art. 440 k.p.k. przez nie wzięcie pod

uwagę każdej przyczyny odwoławczej oraz art. 7 i 184 § 2 k.p.k. przez

niewłaściwą ocenę dowodów ze źródeł anonimowych i art. 7 k.p.k. przez

odrzucenie zasadności zarzutów apelacji z naruszeniem zasad prawidłowego

rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a także art. 6 i

184 k.p.k. przez oparcie wyroku jedynie na zeznaniach świadka anonimowego

nr 1, mimo że nie były one poparte żadnymi innymi dowodami oraz art.173

k.p.k. przez nieuwzględnienie wadliwego procedowania sądu I instancji

odnośnie trzykrotnego okazywania świadkowi oskarżonych, jak również art.7,2§

2, art. 4, 92 i 397 k.p.k. oraz art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka przez

nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, którzy nie zostali ustaleni i

przesłuchani, choć istniały powody, aby tego dokonać oraz niezwrócenie uwagi

na sprzeczności nie tylko w zeznaniach świadka anonimowego nr I, ale też i

sprzeczności w zeznaniach pozostałych świadków incognito i uznanie

domysłów świadka anonimowego za ustalenia faktyczne wskazujące na fakt

5

główny oraz przez dowolną, a nie swobodną, ocenę dowodów zeznań świadków

incognito nr I, II i III (adw. B. H.).

Wywodząc w ten sposób skarżący wnosili o uchylenie obu wydanych w

sprawie wyroków i przekazanie jej do ponownego rozpoznania w pierwszej

instancji. W odpowiedzi na te skargi prokurator Prokuratury Apelacyjnej wniósł

o ich oddalenie jako oczywiście bezzasadnych, a prokurator Prokuratury

Generalnej na rozprawie kasacyjnej o ich oddalenie.

Rozpoznając te kasacje Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacje te okazały się częściowo tylko zasadne, a w zakresie większości

zarzutów są one bezzasadne i to często w sposób oczywisty.

Sąd odwoławczy także w 2009 r. rozpoznawał, tyle że ponownie, apelacje

złożone w 2003 r., a te – jak wcześniej wskazano – podnosiły zarzut błędu w

ustaleniach faktycznych oraz obrazę przepisów art. 4, 5 § 2 i art. 7 k.p.k. oraz

art. 184 i 201 k.p.k. I odnośnie tych zarzutów sąd odwoławczy się

wypowiedział. Nie można zatem obecnie ubierać w inną szatę prawną tychże

zarzutów, jako stawianych jakoby sądowi odwoławczemu, nie uwzględniając

przy tym argumentacji tego sądu. Tak czyni się zaś, gdy przy uprzednim

zarzucie obrazy art. 201 k.p.k., przez przyjęcie opinii biegłego psychologa

odnośnie świadka incognito Nr I wydanej w stadium sądowym w oparciu o dane

z akt sprawy, a nie osobiste badanie tego świadka, obecnie stawia się sądowi

odwoławczemu zarzut obrazy art. 2 § 2 w zw. z art. 433 § 2 i 457 § 3 k.p.k.

przez nienależyte rozpoznanie zarzutu oparcia ustaleń faktycznych w oparciu o

opinię tej biegłej (kasacja adw. K. B.), nie przytaczając żadnych istotnych i

nowych argumentów i nie zważając na to, że w tej kwestii wypowiedział się Sąd

Apelacyjny wskazując, iż nie wykazano, aby była to opinia niepełna czy

niejasna, a przy tym sama biegła w odpowiedzi na pytanie obrońcy na rozprawie

już ongiś wskazała, że dla udzielenia odpowiedzi w kwestiach objętych decyzją

o jej powołaniu wystarczały jej akta sprawy (k. 2736 i s. 12 uzasadnienia). Nie

można zatem twierdzić, jak to czyni się w jednej z kasacji, że w tej materii sąd

6

odwoławczy naruszył art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k., gdyż rozpoznał on

przedstawiony zarzut i wskazał dlaczego go nie podziela, tyle że w sposób

niezadowalający strony, ale brak takiego zadowolenia nie jest podstawą do

kasacji. Tym samym nie można też twierdzić, że przez takie naruszenie, którego

in concreto nie było, doszło do obrazy art. 2 § 2 k.p.k., czyli naruszenia zasady

prawdy materialnej, podkreślając tylko, że chodziło przecież o opinię dotyczącą

kluczowego świadka. Rola danego świadka w procesie nie ma znaczenia dla

przyjmowania przez eksperta takiej czy innej metody badawczej. Istotne jest

jedynie, czy jest on w stanie udzielić odpowiedzi na zadane mu pytania i tak też

w tej sprawie było. Prawda zaś nie ma nic wspólnego z zadowoleniem czy

niezadowoleniem strony z określonej decyzji sądu. Nie można przy tym ubierać

w kasacji, podnoszonej uprzednio w apelacji obrazy art. 201 k.p.k., w szatę

naruszenia art. 2 § 2 k.p.k., skoro chodzi cały czas o to samo, a kwestia dotyczy

przecież zagadnień specjalistycznych, więc to biegła – a nie strony i ich

przedstawiciele – wie, czy w określonej sytuacji potrzebny jest jej, dla

udzielenia odpowiedzi w określonych kwestiach, jeszcze dodatkowo inny

materiał. I w tej sprawie jako ekspert takiej potrzeby nie widziała, a nie

wykazano, aby opinia ta była niepełna czy niejasna.

Nie miało też miejsca w tym postępowaniu, podnoszone we wszystkich

kasacjach naruszenie art. 184 k.p.k. przez nieudostępnienie stronom pełnych

protokołów przesłuchań świadków anonimowych, z wyłączeniem tylko ich

danych osobowych. W tej materii wypowiadał się zarówno sąd meriti,

analizując zakres możliwego utajnienia protokołów przesłuchań świadków

incognito (k. 2866 v – 2870 v), jak i sąd odwoławczy w odniesieniu do

stawianego w jednej z apelacji zarzutu obrazy tegoż przepisu, w tym zarówno co

do istnienia podstaw do utajnienia świadków (s. 9 – 11 uzasadnienia), jak i

przedmiotowego zakresu utajnienia zeznań świadków anonimowych (s. 12

uzasadnienia). Tym samym podniesiony w jednej z kasacji (adw. K. B.) zarzut

braku odniesienia się do tej ostatniej kwestii jest bezzasadny. W kasacjach

7

akcentuje się jednak, iż przepis art. 184 § 1 k.p.k. w okresie orzekania w tej

sprawie w pierwszej instancji zezwalał na utajnienie tylko „danych osobowych”

świadka, a nie innych okoliczności, zaś udostępnione obronie protokoły

przesłuchań świadków incognito obejmowały utajnienie także takich

okoliczności. Wskazując zaś na poglądy części doktryny oraz ówczesne

orzeczenia Sądu Najwyższego, w których podkreślano niemożność utajniania

danych, niemieszczących się w pojęciu danych osobowych, skarżący podnoszą,

że sądy w tej sprawie przyjęły w owej materii inne, szersze niż Sąd Najwyższy,

rozumienie art. 184 k.p.k., a tym samym uniemożliwiły stronom „zapoznanie się

z pełną treścią zeznań świadków anonimowych (z wyłączeniem części

zawierającej stricte dane osobowe)” wbrew zasadzie, że clara non sunt

interpretanda , „choć literalne brzmienie art. 184 k.p.k. (sprzed nowelizacji) nie

nasuwa wątpliwości co jego interpretacji” (kasacje adw. J. Ś. i K. B.). Prawdą

jest, że w odróżnieniu od art. 164a § 1 k.p.k. z 1969 r., który zakładał, iż

utajnieniu podlegają „dane umożliwiające ujawnienie tożsamości świadka”

incognito, kodeks z 1997 r. w art. 184 § 1 przyjął początkowo (aż do nowelizacji

dokonanej ustawą z dnia 10 stycznia 2003 r., Dz. U. Nr 17, poz. 155), iż

utajnienie to obejmuje „dane osobowe świadka”. Prawdą jest też, że w

orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazywano wówczas, iż anonimizacja może

obejmować tylko dane osobowe świadka incognito, ale trzeba podnieść, iż część

doktryny (np. W. Daszkiewicz, J. Tylman, S. Waltoś) krytycznie wypowiadała

się odnośnie takiego rozumienia nowego przepisu (zob. J. Wiliński, Świadek

incognito w polskim procesie karnym, Kraków 2003, s. 390 – 391 i podane tam

piśmiennictwo). Prawdą jest jednak również, że i w orzecznictwie, zarówno

sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, pojawiały się wówczas również

judykaty wskazujące na inne, szersze rozumienie zakresu utajnienia tego

świadka, obejmujące nie tylko dane osobowe. Na niektóre z nich powołał się w

tej sprawie Sąd Okręgowy (k. 2867), o innych obszernie wypowiadano się w

piśmiennictwie prawniczym (zob. J. Wiliński, Świadek. jw. s. 389 – 390 i

8

przywołane tam orzeczenia). Rzecz bowiem w tym, że o ile § 1 art. 184 k.p.k.

zakładał wówczas utajnianie „danych osobowych” to już w § 2 tego przepisu

przyjmowano, iż udostępnianie protokołów zeznań świadka anonimowego

oskarżonemu lub obrońcy ma następować „w sposób uniemożliwiający

ujawnienie tożsamości świadka”, a nie tylko jego danych osobowych, a tak

samo unormowano przesłuchiwanie świadka incognito z udziałem oskarżonego

lub obrońcy (§ 4 art. 184 k.p.k.). Tym samym brak było zgodności między § 1

art. 184 k.p.k., a jego §§ 2 i 4. Nie można zatem twierdzić, że wykładnia

językowa powodowała, iż przepis był jasny. Wręcz przeciwnie o „clara” nie

mogło tu być mowy i konieczne było wzięcie pod uwagę także wykładni

systemowej i funkcjonalnej. Zresztą w orzecznictwie zasadnie wskazuje się, iż

dokonywanie wykładni polega na zastosowaniu wszystkich jej metod, a zasada

pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza, że w tym procesie wolno

ignorować wykładnię systemową i funkcjonalną (zob. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 19 listopada 2008 r., V KK 74/08, OSNKW 2009, z. 3, poz. 21). Również

w piśmiennictwie wskazuje się, że zasady pierwszeństwa wykładni językowej

nie należy fetyszyzować, jeżeli bowiem przeprowadzi się proces wykładni

także przez pozostałe jej typy, i to niezależnie od tego, czy uzyskano już

wcześniej jednoznaczność interpretowanych zwrotów, to jest możliwe

stwierdzenie zaistnienia ważnych racji przemawiających za zasadnym

odstąpieniem od wykładni gramatycznej (zob. P. Hofmański, S. Zabłocki.

Elementy metodyki pracy sędziego w sprawach karnych, Warszawa 2006, s.

234). Z uwagi na ówczesne różnice sformułowań w ramach samego art. 184

k.p.k. oraz istniejące w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności interpretacyjne

sądy mogły przyjąć odmienne, niż preferował to wtedy Sąd Najwyższy,

rozumienie omawianego przepisu, byle tylko wskazały na stosowną

argumentację. I tak też uczyniły. W orzecznictwie Sądu Najwyższego zasadnie

zaś przyjmuje się, że zarzut stosowania przez sąd prawa w sposób niezgodny z

uchwałą Sądu Najwyższego, wydaną w innej sprawie, może być uznany za

9

zasadny tylko wtedy, gdy sąd ten nie ustosunkował się należycie do argumentów

takiej uchwały i nie przedstawił własnej logicznej argumentacji (zob. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2002 r., V KKN 188/00, OSNKW 2002, z. 11

– 12, poz. 113). A w sprawie tej ów ostatni wymóg spełniono, gdyż wskazano

na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 1999 r. (I KZP 21/98,

OSNKW 1999, z. 1 – 2, poz. 3), zawężającą rozumienie utajnienia świadka na

gruncie art. 184 k.p.k., jak i na poglądy doktryny popierające to stanowisko oraz

przedstawiono własny pogląd, szerzej ujmujący analizowane utajnienie,

wskazując też na judykaty zakładające taką wykładnię oraz glosy krytyczne do

wskazanej uchwały z 1999 r. (k. 2867 – 2869). I choć obecnie można mieć

pewne zastrzeżenia do niektórych argumentów, to nie można uznać stanowiska

sądów w tej sprawie za obrażającego prawo. Należy też zauważyć, iż już od 1

lipca 2003 r. omawiany przepis zakłada wyraźnie nakaz utajnienia „okoliczności

umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka, w tym danych osobowych”.

Tym samym obecnie utajnienie – już wyraźnie, bez potrzeb interpretacyjnych –

obejmuje nie tylko dane osobowe, ale i inne okoliczności, które mogłyby

doprowadzić do ujawnienia tożsamości świadka anonimowego. Już zaś Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 25 sierpnia 2009 r. uchylając poprzedni wyrok w

tej sprawie wskazał, iż: „Poza sporem pozostaje, że konkretne ustalenia i oceny

prezentowane w odniesieniu do zeznań świadków anonimowych opierały się

wyłącznie na okolicznościach zawartych w protokołach dostępnych stronom”.

Omawiany zarzut kasacji jest zatem niezasadny.

Tak samo należy ocenić zarzuty kasacji podnoszące obrazę art. 7 k.p.k., w

tym w powiązaniu art. 2 § 2 i art. 4 oraz 184 k.p.k., przez brak dokonania w

sądzie odwoławczym własnej oceny poszczególnych dowodów i odrzucenie

zasadności zarzutów apelacji wbrew wymogom tego przepisu oraz aprobowanie

oparcia ustaleń jedynie na zeznaniach świadka anonimowego nr I (adw. B. H.) i

niedostrzeżenie rozbieżności w zeznaniach świadków anonimowych (adw. K.

B.). Przede wszystkim należy zauważyć – co podmiotom fachowym powinno

10

być wiadome – że w polskim systemie prawnym sąd odwoławczy nie dokonuje

własnej oceny dowodów, ale jedynie kontroluje w granicach zaskarżenia

prawidłowość oceny dokonanej w sądzie meriti od strony dopełnienia tam

wymogów art. 7 k.p.k. Rzecz bowiem w tym, że ocena dowodów uwzględnia

nie tylko analizę treści depozycji osobowych źródeł dowodowych, ale także

wrażenia sądu bezpośrednio stykającego się ze źródłem dowodowym i

obserwującego sposób składania tych oświadczeń, reakcje źródła na pytania itd.,

a sąd odwoławczy, co do zasady, analizuje zarzuty w oparciu o akta sprawy, a

nie o kontakty z dowodami. Własnej oceny sąd odwoławczy dokonuje zatem

jedynie w razie przeprowadzania dopiero w postępowaniu odwoławczym

określonych dowodów i tylko wobec nich, tyle że w aspekcie całokształtu

materiału dowodowego, ale taka sytuacja w sprawie tej nie miała miejsca. Nie

można zatem skutecznie zarzucać sądowi odwoławczemu, że nie przeprowadził

własnej oceny dowodów, skoro dowodów sam nie przeprowadzał. Nie można

też stawiać mu zarzutu, że nie uwzględnił zarzutów apelacji z naruszeniem art. 7

k.p.k., gdyż ten przepis dotyczy oceny dowodów, a nie oceny zarzutów

odwoławczych. Nawet jeżeli zarzuty te dotyczą ocen dokonanych przez sąd

meriti, to sąd drugiej instancji analizuje jedynie samą tę ocenę, a nie zarzut jej

dotyczący, i tylko od tej strony, czy ocena ta opowiada wskazaniom wiedzy,

prawidłowemu rozumowaniu i doświadczeniu życiowemu. Takiej oceny sąd

odwoławczy dokonał, wskazując na kontekst dowodowy, w ramach którego

funkcjonowały zeznania świadków anonimowych, a więc na zeznania świadków

jawnych i dowodów z opinii biegłych (s. 11 – 12 uzasadnienia). Czyni to też

niezasadnym inny zarzut dwóch kasacji (adw. B. H. i J. Ś.) o oparciu orzeczenia

jakoby „jedynie (wyłącznie) na zeznaniach świadka anonimowego nr I”. Oba

sądy wykazały bowiem w oparciu o jaki materiał dowodowy ustaliły przebieg

zdarzenia, to zaś, że tylko dowód z zeznań tego świadka wprost dotyczył kwestii

obecności oskarżonych w miejscu zdarzenia, choć nie samego czynu, nie

oznacza, że wyrok w zakresie zaistnienia przestępstwa zabójstwa oparty jest

11

wyłącznie, czy jedynie, na tych zeznaniach, stanowiących tu tylko jedną z

poszlak prowadzących do ustaleń poczynionych przez sądy.

Należy też zauważyć, że skarżący wysuwając zarzut braku własnej oceny

dowodów przez sąd odwoławczy (adw. B. H.) próbuje przy tym przedstawiać

swoją osobistą wizję możliwych zdarzeń, twierdząc m.in., że gdyby dokonano w

drugiej instancji takowej oceny wobec zeznań świadków E. S., L. M. i E. K., a

nie jedynie rozważano je w aspekcie podniesionego przezeń apelacyjnego

zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych co do godziny pobytu św. L. M. w

sklepie pokrzywdzonego H. S., a przez to możliwego czasu zabójstwa, to

zauważono by, że „w antykwariacie mogły się dziać zdarzenia, które wywołały

nie odpowiadające dla charakteru H. S. zachowania się, co z kolei mogło mieć

związek z zabójstwem antykwariusza” (kasacja adw. B. H.). Tego typu sugestie

to już podważanie ustaleń faktycznych, czego w kasacji czynić nie wolno, a przy

tym Autor skargi zapomina o pełnej treści tych zeznań, gdyż, po pierwsze sama

św. L. M. mówiąc wprawdzie, że gdy weszła do sklepu antykwariusz „wydał

się” się jej – a nie bynajmniej był (SN) – nienaturalnie bardzo blady, ale też, że

nie słyszała żadnych „odgłosów ani szmerów z zaplecza” oraz że „nic nie

wskazywało na to, aby ktoś się tam znajdował” (k. 511 v – 512), a po wtóre św.

E. S., która pozostała przed antykwariatem, zeznała, iż L. M. po wyjściu:

„Powiedziała tylko, że antykwariusz grzecznie, lecz stanowczo, ją wyprosił ze

sklepu” oraz, że „nie mówiła nic na temat jego wyglądu, przynajmniej ja nic nie

pamiętam” (k. 513 v). Aktor kasacji dokonuje zatem wybiórczego, pasującego

do założonej wizji, przywołania fragmentów określonych zeznań, budując na

nich swą swoją wersję zdarzenia, nie popartą dowodami, lecz tylko ową wizją, a

czyni to przy tym w sytuacji, gdy w apelacji przez te zeznania starał się jedynie

podważyć ustalenie sądu meriti, że wizyta L. M. w antykwariacie miała miejsce

około godziny 15 – 15.30, sugerując, iż mogło to mieć miejsce i później, do

którego to zarzutu odniósł się sąd odwoławczy (s. 7 uzasadnienia). W tym

miejscu zaś należy przypomnieć skarżącemu, że sąd odwoławczy ma jedynie

12

obowiązek rozważania wszystkich zarzutów „wskazanych w środku

odwoławczym” (§ 2 art. 433 k.p.k.) i obowiązku tego w omawianym tu zakresie

dopełnił. O żadnej obrazie prawa nie może tu zatem być mowy.

Wyraźnie też wypowiedział się sąd odwoławczy odnośnie zarzutu

rozbieżności w depozycjach świadków anonimowych i między tymi zeznaniami

(s. 11), co czyni nietrafnym zarzut skarg kasacyjnych (adw. K. B. i B. H.) o

nieuwzględnieniu tych rozbieżności. Sąd odwoławczy nie podzielił jedynie

poglądu apelującego, że rozbieżności te czynią zeznania świadka incognito nr I

niewiarygodnymi i wskazał dlaczego tak uważa. Tym samym jednak nie

naruszono tu ani art. 433 § 2 k.p.k., ani art. 457 § 3 k.p.k.

Nie jest też zasadny zarzut obrazy art. 173 k.p.k. przez nieuwzględnienie

wadliwego procedowania sądu pierwszej instancji dotyczącego trzykrotnego

okazania, w czasie których jakoby skazani nie zostali rozpoznani przez świadka

anonimowego nr I (adw. B. H. i adw. J. Ś.)). Po pierwsze taki zarzut nie był

wysuwany w żadnej z apelacji, w tym i w apelacji autorstwa adw. B. H., a autor

kasacji nie przywołuje tu bynajmniej art. 440 k.p.k., lecz jedynie dodatkowo art.

457 § 3 k.p.k., co jednak nie ma nic wspólnego ze wspomnianym już wyżej

obowiązkiem rozpoznania przez sąd odwoławczy tylko zarzutów podniesionych

w środku odwoławczym. Tym samym nie można mu zarzucić obrazy

wskazanych przepisów. Sąd odwoławczy wypowiedział się wprawdzie w

kwestii czynności okazania, ale jedynie w aspekcie zarzucanej obrazy art. 7

k.p.k. przy ocenie dowodu z zeznań tego świadka incognito wskazując

wyraźnie, że okazania te miały na celu jedynie zweryfikowanie wiarygodności

tego źródła oraz że to przecież na podstawie pierwszych zeznań tego świadka

sporządzono już wcześniej portret pamięciowy jednego z oskarżonych (s.12);

szeroko w kwestii omawianego okazywania wypowiadał się też sąd meriti (k.

2860 – 2860 v). Czynienie w kasacji sądowi odwoławczemu omawianego

zarzutu, nie można w tych warunkach uznać za zasadne i trafne.

13

Nie doszło też w niniejszej sprawie do zarzucanej w jednej z kasacji (adw.

J. Ś.) obrazy art. 442 § 3 k.p.k. przez to, że sąd odwoławczy uchylił się jakoby,

wbrew zaleceniom Sądu Najwyższego zawartym z uzasadnieniu wyroku z dnia

25 sierpnia 2009 r., „od merytorycznego rozpoznania zarzutów i przedstawienia

szczegółowych i przekonujących przyczyn ich nieuwzględnienia”.

Rzecz bowiem w tym, że Sąd Najwyższy wskazał wówczas jedynie, że

sprawa ma charakter poszlakowy, dowodem zamykającym zdaniem sądów

łańcuch poszlak były zeznania świadka anonimowego nr I, zeznania te, wespół z

zeznaniami dwóch innych świadków incognito mającymi z nim styczność

krytycznego dnia, stanowiły główny przedmiot badania i oceny w tym procesie,

zaś przedmiotem apelacji jest kwestia oceny wiarygodności tych zeznań z

punktu widzenia art. 7 k.p.k., a tym samym pole rozstrzygnięcia sądu

odwoławczego zakreśla zarówno ocena zeznań tego świadka anonimowego, jak

sposób przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków anonimowych w

aspekcie art. 184 § 1 i 2 k.p.k., gdyż oskarżonym i obrońcom udostępniono ich

protokoły z wyeliminowaniem nie tylko części wstępnej, ale i fragmentów

części zeznań, podkreślając wszak też – jak już wcześniej wskazano – iż „poza

sporem pozostaje, że konkretne ustalenia i oceny prezentowane w odniesieniu do

zeznań świadków anonimowych opierały się wyłącznie na okolicznościach

zawartych w protokołach dostępnych stronom”. Następnie zaś stwierdził, iż z

uwagi na dostrzeżone przezeń uchybienie w postaci zapoznania się w sądzie

odwoławczym z niejawną częścią tych zeznań tylko przez sędziego referenta

zachodzi naruszenie przywołanego w ówczesnej kasacji art. 410 k.p.k., ale nie

bynajmniej przez, podnoszone w jego ramach przez skarżącego uchybienie w

postaci oparcia orzeczenia na podstawie wyciągów protokołów zeznań

świadków anonimowych, w których utajniono istotne fragmenty, ale przez to, że

nie wszyscy członkowie składu orzekali na podstawie całokształtu materiału

dowodowego, mimo że „ogólne reguły prawidłowego wyrokowania (…)

opierają się na założeniu o kształtowaniu sędziowskiego przekonania na

14

podstawie wszystkich dowodów, z którymi sąd, a więc każdy z członków składu,

się zetknął”, a tym samym zaistniałe uchybienie powoduje, iż „ostatecznego

stanowiska tego sądu co do wiarygodności tych dowodów i prawidłowości ich

przeprowadzenia, nie sposób traktować w kategoriach odpowiadających

standardowi pełnej rzetelności procesowej”. Sąd Najwyższy uznał zatem

jedynie, że wymogi rzetelnego procesu wskazują na potrzebę, aby – co jest w

pełni zasadne – każdy członek kolegialnego składu sądu odwoławczego znał

całokształt materiału dowodowego sprawy, skoro sąd ten ma się in corpore

wypowiedzieć w kwestii zasadności podniesionych zarzutów apelacyjnych. I to

w tym aspekcie podniósł kwestię rzetelności odniesienia się do owych zarzutów.

Przyjął zatem słusznie, że tylko przy rzetelnie przeprowadzonym postępowaniu

odwoławczym, w którym cały skład sądu zna w pełni materiał dowodowy,

można rozważać kwestię rzetelnego od strony merytorycznej ustosunkowania

się tego sądu do zarzutów apelacji, uchylając się zresztą wówczas – z

powołaniem się na art. 436 w zw. z art. 518 k.p.k. – od analizy poszczególnych

zarzutów ówczesnej kasacji. Wszyscy członkowie składu Sądu Apelacyjnego

wydający zaskarżony obecnie wyrok, jak wynika z dokumentacji sprawy,

zapoznali się z częścią tajną akt, a więc wskazany uprzednio przez Sąd

Najwyższy warunek został teraz dopełniony. Innych zaś zaleceń Sądu

Najwyższego w tym wypadku nie było. Zatem przywoływane w omawianej

kasacji zalecenie nie było ongiś w ogóle formułowane, a tym sam zarzut obrazy

art. 442 § 3 k.p.k. jest bezzasadny.

Zasadny jest natomiast zarzut podnoszący uchybienie w postaci

nieprzeprowadzenia w instancji odwoławczej uzupełniająco dowodów

mogących mieć znaczenie dla oceny wiarygodności świadka incognito nr I.

Pojawia się on w każdej z trzech kasacji, choć – jak wskazano na wstępie –

różnie jest ujmowany w poszczególnych skargach, od przywoływania jako

naruszonych przez to przepisów art. 2 § 2, art. 4, 7, 397 i 440 k.p.k. (adw. B.

H.), przez wskazywanie na obrazę wskazanych wyżej trzech pierwszych

15

przepisów oraz art.433 §2 i art. 457 § 3 k.p.k. (adw. K. B.), po podnoszenie tu

obrazy art. 457 § 3 i 433 § 2 oraz art. 167 i 366 i 406 w zw. z art. 458 i art. 440

k.p.k. (adw. J. Ś.). Podnosi się, że w toku rozprawy odwoławczej, choć nie

składano formalnie wniosków dowodowych, wskazywano na potrzebę

dodatkowego przeprowadzenia postępowania dowodowego odnośnie różnych

kwestii związanych z problemem wiarygodności świadka anonimowego nr I. Z

protokołu rozprawy apelacyjnej wynika jedynie ogólnikowo – po jego

sprostowaniu, przez uzupełnienie – że w głosach końcowych wnoszono o

sięgnięcie przez sąd do art.440 k.p.k. W uzasadnieniu kasacji autorstwa ad. J. Ś.

wskazuje się w związku z tym, że nie wzięto pod uwagę argumentów

przytoczonych w tych głosach, w tym - co jest tu istotne – odnośnie potrzeby

ustalenia i przeprowadzenia dowodu z zeznań kolegi wskazanego świadka

anonimowego, z którymi miał się on widzieć przed pójściem w okolicę sklepu

ofiary, kiedy to miał zauważyć trzy osoby wchodzące do tego sklepu oraz

innego, do którego się wtedy udał na krótko i kiedy od niego wracał, dostrzec

miał trzy osoby wybiegające z tego sklepu, wśród których rozpoznał

oskarżonych (s. 17 – 18 kasacji), a także braku oględzin i eksperymentu miejsca,

w którym znajdował się świadek incognito w celu ustalenia, czy można z tego

miejsca poczynić relacjonowane przez niego spostrzeżenia podnosząc, że plan

sytuacyjny tego fragmentu miasta strony otrzymały już po przesłuchania tegoż

świadka (s. 20-21 kasacji). Na te same kwestie wskazuje w swym uzasadnieniu

kasacja adw. K. B., podnosząc też problem topografii terenu, utrudnienia

widoczności przez stojący przez sklepem pojazd pokrzywdzonego oraz

głośności dzwonka, którego odgłos miał zwrócić uwagę świadka incognito nr I

(s.10 i 12), a do pominiętej potrzeby odszukania i przesłuchania przywołanych

wyżej świadków odwołuje się także kasacja adw. B. H. (s. 10 – 12).

Mimo, że – jak już wskazano – brak jest w protokole rozprawy

odwoławczej bliższych zapisów w tych kwestiach, w uzasadnieniu wyroku Sąd

Apelacyjny wypowiada się jednak odnośnie zgłoszonych na rozprawie sugestii

16

obrońców o konieczności dalszego weryfikowania zeznań świadka

anonimowego nr I przez dopuszczenie dowodu z zeznań kolegi, którym świadek

ten wracał przed zaobserwowaniem osób wchodzących do antykwariatu oraz

osoby, do której udał się już po tym fakcie (s. 14 uzasadnienia). Brak tu

wprawdzie wypowiedzi, co do – mającej być też podnoszoną – kwestii

przeprowadzenia oględzin i eksperymentu, o jakich mowa w kasacjach, ale

odrębnie sąd ten ustosunkowuje się też do wskazywanej na tej rozprawie

konieczności przesłuchania świadka incognito nr 1 z udziałem biegłego

psychologa (s. 12 uzasadnienia), choć sama apelacja zarzucająca obrazę art. 201

k.p.k. na to nie wskazywała, zaś w kasacji kontestuje się to stanowisko sądu

odwoławczego w ramach nieuwzględnienia argumentów podnoszonych w

głosach stron. Zatem jest możliwe, że kwestia wskazanych wyżej dowodów

nieosobowych, była także w nich podnoszona, tyle że pominięto ją w

uzasadnieniu wyroku.

Odnośnie kwestii przesłuchania jako świadków, przywoływanych przez

świadka anonimowego nr I, jego kolegów sąd odwoławczy stwierdził, że:

„Przeprowadzenie tych dowodów w efekcie doprowadziłoby bądź do ujawnienia

tożsamości świadka anonimowego nr I (trudno założyć, by i w stosunku do tych

osób zachodziły warunki z art.184 k.p.k. prowadzące do ich anonimizacji) bądź

też z uwagi na upływ czasu (ponad 9 lat od zdarzenia) uzyskane od tych osób

dane byłyby szczątkowe. Ponadto żadna z tych osób nie byłaby w stanie przecież

potwierdzić lub zaprzeczyć najważniejszych przekazanych przez świadka

anonimowego okoliczności - wejścia i wyjścia z antykwariatu osób i związanych

z tym spostrzeżeń co ich wyglądu” (s. 14 uzasadnienia). Z takim stanowiskiem

nie można się zgodzić. Po pierwsze nie można zakładać z góry, że sam upływ

czasu zawsze musi spowodować brak czy szczątkowość wiedzy świadka, gdyż

oznacza to przesądzanie o treści jego możliwych depozycji. Po wtóre nie jest

bynajmniej wykluczone, że poinformowany w jakiej sprawie ma składać

zeznania świadek ten wskaże na obawy uzasadniające jego także anonimizację.

17

Sam fakt, że oskarżeni od wielu lat są pozbawieni wolności, nie przesądza o

możliwości nieistnienia takiej obawy, jeżeli zważy się w jakim środowisku się

oni ongiś obracali oraz że nie ustalono dotąd trzeciego uczestnika zabójstwa,

przed którym owa obawa może być realna. Gdyby zaś – jak twierdzi obrona –

oskarżeni mieli być niewinni, to sprawcy tego zabójstwa pozostają nieukarani,

mogą być zatem też zainteresowani dotarciem do takiego świadka. Dowody

osobowe, o które tu chodzi rzeczywiście nie dotyczą wprost kwestii

zaobserwowania wejścia i wyjścia oskarżonych w określonym czasie do i z

mieszkania ofiary. Mają one jednak służyć potwierdzeniu lub zaprzeczeniu

obecności świadka incognito nr I w okolicy miejsca zabójstwa w danym czasie,

a to rzutuje na zagadnienie jego wiarygodności i prawdziwości jego zeznań, tym

bardziej, że pozostałe dowody dotyczące obecności świadka w owej okolicy w

określonym czasie, są dowodami ze słyszenia i relacjonują tylko zasłyszane od

niego informacje. Inną kwestią jest, że przesłuchanie kolegi, z których świadek

ten szedł w kierunku miasta, gdzie znajdował się antykwariat, jest tu nieistotne.

Ważniejsze są ewentualne zeznania kolegi, do którego następnie w określonym

czasie świadek przybył i z którym krótko przebywał. a wracając zauważył

wybiegające z antykwariatu trzy osoby, z których dwie rozpoznał i następnie

opisał. Potwierdzenie lub zaprzeczenie, że rzeczywiście dotarł on do niego w

danym czasie, a następnie pożegnał się z nim w takim momencie, że mógł

znaleźć się w okolicy antykwariatu pokrzywdzonego w ustalonym przez sąd

meriti czasie, może rzutować na kwestię oceny wiarygodności świadka

incognito nr I. Tym samym podjęcie czynności w celu ustalenia i dotarcia do tej

właśnie osoby było jednak wskazane.

Żałować też można, że w postępowaniu nie dokonano eksperymentu,

który by także mógł rzutować na ocenę wiarygodności tego świadka

anonimowego, przez ustalenie, czy odgłos dzwonka drzwi antykwariatu był

słyszalny z miejsca, w jakim świadek ten znajdował się, zarówno wówczas, gdy

zaobserwował po tym odgłosie osoby wchodzące do antykwariatu, jak i gdy

18

następnie po pewnym czasie, także po odgłosie dzwonka, zobaczył osoby

wybiegające ze sklepu. Dotyczy to także ustalenia, czy z miejsca, w jakim

znajdował się on wracając od kolegi, mógł poczynić, z uwzględnieniem

topografii terenu i stojącego przez antykwariatem samochodu ofiary,

spostrzeżenia odnośnie wyglądu osób wybiegających ze sklepu. Sąd Okręgowy

ustalił wprawdzie fakty odnośnie określonych jego spostrzeżeń w oparciu o

zeznania tego świadka (k. 2814 – 2814 v), dając mu wiarę, ale ponadto ustalił

uprzednio tylko, że z miejsca, w którym się on znajdował, widać ulicę, w

kierunku której biegli trzej uciekający i w którą następnie wbiegli (k. 2810 v).

Sam fakt widoczności owej ulicy nie musi jednak przesądzać o możliwości

dokonywania spostrzeżeń odnośnie wyglądu uciekinierów, choć nie wyklucza

dokonania takowych, ale wszelkie wątpliwości w tej materii można było

rozstrzygnąć przez wskazany eksperyment i to nawet bez udziału w nim

świadka anonimowego.

Powyższe wskazuje, że omawiane uchybienie miało miejsce w realiach tej

sprawy, a sąd odwoławczy mógł i powinien, mając na uwadze argumenty

wskazywane na rozprawie apelacyjnej przez obrońców, podjąć kroki w celu

przeprowadzenia z urzędu (art. 167 k.p.k.) w trybie określonym w art. 452 § 2

k.p.k. wskazanych wyżej dowodów. Należy mieć na względzie, że wprawdzie

przedmiotem rozpoznania w 2009 r. były nadal apelacje wywiedzione w 2003 r.,

ale dopuszczalne jest przedstawiane przez strony w postępowaniu

odwoławczym dodatkowym argumentów na wsparcie podniesionych zarzutów,

a w tej sprawie były to zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych oraz m.in.

obraza art. 7 i 5 § 2 k.p.k. Odnośnie niektórych z nich Sąd Apelacyjny, jak

wskazano, się wypowiedział, ale podane przezeń powody zaniechania

przesłuchania kolegów, na których powoływał się świadek incognito nr I, w

sytuacji gdy apelacje zarzucały naruszenie art. 7 k.p.k. w zakresie oceny jego

zeznań sugerując taką czynność, są – jak wykazano – nie do przyjęcia. Nie

można jednak zgodzić się ze skarżącymi, że omawiane uchybienie wymaga

19

uchylenia obu wydanych w sprawie wyroków i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania w pierwszej instancji, gdyż jakoby jego

wyeliminowanie wykracza poza możliwości dowodowego sądu odwoławczego

określone w art. 452 § 2 k.p.k. Chodzi bowiem jedynie o dwa dowody, jeden

odnośnie kwestii bytności w określonym czasie świadka anonimowego nr I w

okolicy miejsca zdarzenia oraz drugi, co do możliwości dokonania tam przez

niego określonych spostrzeżeń. Nie prowadzi to zatem do przeprowadzenia w

instancji odwoławczej postępowania dowodowego w całości, czy prowadzenia

go w znacznej części, czego zabrania wskazany wyżej przepis. Podjęcie działań

w celu przeprowadzenia w tym stadium procesu owych dowodów służy zaś

przyspieszeniu postępowania, które w tej sprawie i tak toczy się już nader

długo.

Z powyższych względów Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok Sądu

Apelacyjnego i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym. W postępowaniu tym, rozpatrując raz jeszcze

apelacje obrońców oskarżonych, Sąd Apelacyjny powinien zadbać o to, aby

wypowiedzi i argumentacje stron i ich procesowych przedstawicieli były

odpowiednio odnotowane w protokole rozprawy, by móc się następnie do nich

odnieść w należyty sposób w uzasadnieniu wyroku.

Sąd ten powinien także podjąć odpowiednie kroki w celu ustalenia osoby,

do której udając się świadek incognito nr I miał dostrzec osoby wchodzące do

antykwariatu, a wracając od niego – osoby wybiegające z niego, dla

przesłuchania jej odnośnie bytności tego świadka u niego w określonym czasie

w dniu 16 marca 2000 r. Wprawdzie z uwagi na upływ ponad 10 lat od tego

zdarzenia nie wiadomo w ogóle, czy osoba ta żyje ani gdzie przebywa, a

istniejąca wolność poruszania się także między państwami mogła spowodować

jej wyjazd z kraju w nieznanym kierunku, ale skoro nie podjęto dotąd próby

dotarcia do niej i jej przesłuchania, należy spróbować obecnie, czy jest możliwe

takie przesłuchanie, mogące mieć dość istotne znaczenie przy ocenie zeznań

20

świadka anonimowego nr I. Ponieważ jednak działania te nie mogą w żadnym

wypadku zagrażać istniejącej cały czas anonimizacji tego świadka, sąd

odwoławczy może ewentualnie wykorzystać tu art. 397 § 1 k.p.k. w zw. z 437 §

2 in fine k.p.k. i zakreślić prokuratorowi czas na ustalenie, odnalezienie i

przedstawienie sądowi tego dowodu. W takim wypadku prokurator w razie

ustalenia i dotarcia do tego świadka, w tym przez Policję, powinien –

niezależnie od ustalenia informacji, jakie może przedstawić ów świadek –

poinformować go w jakiej sprawie miałby on zeznawać, a w związku z tym

także uzyskać od niego informację odnośnie tego, czy żywi on realne obawy, o

jakich mowa w art.184 § 1 k.p.k., w związku z możliwym wejściem w rolę

świadka, aby móc przedstawić sądowi także kwestię ewentualnej jego

anonimizacji; decyzję odnośnie utajnienia musiałaby wówczas, z uwagi na

stadium procesu, podjąć sąd odwoławczy, a nie prokurator. Gdyby zaś do osoby

tej nie dotarto, sąd pominie ten dowód jako niemożliwy do przeprowadzenia i

dokona kontroli oceny zeznań świadka incognito nr I w oparciu o

dotychczasowy materiał dowodowy.

Sąd Apelacyjny powinien też podjąć działania w celu przeprowadzenia

dowodu z eksperymentu (doświadczenia), połączonego z oględzinami miejsca,

odnośnie możliwości dokonania przez świadka anonimowego nr I, z miejsca w

jakim się on znajdował idąc w dniu 16 marca 2000 r. do i od kolegi, spostrzeżeń

co osób wchodzących i wybiegających z antykwariatu oraz słyszalności odgłosu

dzwonka przy drzwiach tego pomieszczenia. Uprzednio jednak należy tu ustalić,

czy miejsce to i lokal, w jakim znajdował się ongiś antykwariat, po tylu latach

nie uległo zmianom, które wykluczałyby sens przeprowadzenie wskazanej

czynności, co zmuszałoby do rezygnacji z niej z uwagi na jej nieprzydatność dla

stwierdzenia okoliczności, jakim miałaby służyć. Jeżeli jednak czynność ta

byłaby choćby częściowo realna np. co do możliwości sprawdzenia widoczności

osób i dokonywania spostrzeżeń o ich wyglądzie, choć już np. nie co do

słyszalności odgłosów dzwonka, to sąd odwoławczy powinien owej czynności

21

dokonać, a jedynie przy zaistnieniu warunków z art. 396 § 1 k.p.k. skorzystać z

tego przepisu (art. 458 k.p.k.). Preferować tu jednak należy bezpośredniość z

uwagi na istotne znaczenie spostrzeżeń członków składu orzekającego, którzy

następnie z punktu efektów takiej czynności analizować będą prawidłowość

oceny zeznań świadka incognito dokonanej przez sąd pierwszej instancji. I ta

czynność dowodowa nie może jednak zagrozić ujawnieniu tożsamości świadka

anonimowego, przeto nie jest też wykluczone jej dokonanie bez jego udziału, z

uwzględnieniem treści protokołów jego przesłuchań odnośnie miejsc, w których

się on wówczas znajdował.

Gdyby w wyniku tych czynności dowodowych niezbędne było dodatkowe

przesłuchanie świadka incognito nr I, to dokonanie takiej czynności przez sąd

odwoławczy, z uwagi na zakres postępowania dowodowego tej sprawy, nie

wykraczałoby jeszcze poza granice przeprowadzania dowodów w instancji

apelacyjnej określone w art. 452 § 2 k.p.k. Dopiero gdyby pojawiła się

konieczność szerszego przeprowadzenia postępowania dowodowego co do

istoty sprawy, należałoby rozważyć uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji.

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę Sądowi

Apelacyjnemu, że wadliwie przyjął on, utrzymując w dniu 12 listopada 2009 r.

w mocy wyrok Sądu Okręgowego z dnia 22 grudnia 2002 r., iż nie ma potrzeby

dokonywania zmiany w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego

oskarżonym, który był zakwalifikowany z art. 148 § 2 pkt 4 k.k., podnosząc, że

wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 kwietnia 2009 r. (P 11/08), w

wyniku którego utracił moc przepis § 2 art. 148 k.k., nie może mieć

zastosowania w tej sprawie, gdyż czyn, który przypisano oskarżonym,

popełniono w 2000 r., a więc przed nowelizacją z 2005 r., która zmieniła treść

art.148 § 2 k.k., a skazano ich w oparciu o ten przepis w brzmieniu sprzed owej

niekonstytucyjnej nowelizacji (s. 15 –16 uzasadnienia). Rzecz w tym, że wyniku

wskazanego wyroku TK, z dniem 23 kwietnia 2009 r. (data publikacji w Dz. U.

Nr 63, poz. 533) utracił wprawdzie moc art. 148 § 2 k.k. w brzmieniu nadanym

22

mu nowelą z dnia 27 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 163, poz. 1363), ale z treści tego

orzeczenia i jego uzasadnienia nie wynikało bynajmniej, iżby odżył w ten

sposób § 2 art.148 k.k. sprzed tej nowelizacji. Wyraźnie podkreślono ten aspekt

w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2009 r., (II KO 22/ 09,

OSNKW 2009, z. 11, poz. 98), w którym wskazano, że z uwagi na brak

wyraźnego stanowiska Trybunału co do możliwego odżycia poprzedniego

brzmienia omawianego przepisu i odwołanie się do dalszego funkcjonowania §

1 art. 148 k.k., prawnie przepis art. 148 § 2 k.k. „w całości został

wyeliminowany w obowiązującego porządku prawnego”. Stanowisko to jest już

utrwalone w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. np. wyroki Sądu

Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2010 r., II KK 280/09, Lex Nr 583784, czy z

dnia 21września 2010 r., jeszcze nie publ.). Wprawdzie rzeczywiście w razie

skazania z art. 148 § 2 k.k. w jego brzmieniu sprzed nowelizacji z 2005 r.

orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie daje podstawy do wznowienia

procesu na podstawie art. 540 § 2 k.p.k., gdyż tego przepisu wyrok ów nie

dotyczył (zob. np. postanowienie SN z dnia 28 stycznia 2010 r., IV KO 139/09,

Lex nr 564897, czy z dnia 25 lutego 2010 r., II KO 62/09, Lex nr 577186), ale

nie budzi wątpliwości, że od dnia 23 kwietnia 2009 r. przepisami

penalizującymi zabójstwo stały się, w ramach art. 148 k.k., jedynie jego § 1 i 4

gdyż, jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2010 r. (III

KO 83/09, OSNKW 2010, z. 8 , poz. 89), wyrok TK z dnia 16 kwietnia 2009 r.

ma też odniesienie do § 3 art. 148.

Sąd Apelacyjny orzekał w listopadzie 2009 r., a więc już w sytuacji wyżej

wskazanej. Powinien zatem uwzględnić, że tym czasie nie obowiązywał już

ogóle § 2 art. 148 k.k., bez względu na to z jakiego okresu obowiązywania k.k. z

1997 r. był to przepis. Stosownie zaś do art. 4 § 1 k.k. należy przy orzekaniu

stosować aktualną ustawę, co dotyczy też aktualnych przepisów tej samej

ustawy, chyba że ustawa lub przepis poprzednio obowiązujący były dla sprawcy

względniejsze. Oskarżonych skazano z § 2 art. 148 k.k. w brzmieniu, który

23

zakładał zagrożenie karą od 12 lat pozbawienia wolności, gdy w dacie orzekania

sądu odwoławczego funkcjonował tu już tylko § 1 art. 148 k.k., obejmujący

swymi znamionami także czyn przypisywany oskarżonym, a przy tym

zakładający zagrożenie karą od 8 lat pozbawienia wolności. I to ten przepis

wówczas jako obowiązujący i względniejszy należało zastosować, czego nie

uczyniono. Powyższe należy też mieć na uwadze przy obecnym ponownym

rozpoznawaniu sprawy, także w razie dokonania do tego czasu ewentualnej

zmiany art.148 k.k. W orzecznictwie wskazuje się przy tym, że wyrok

Trybunału Konstytucyjnego z 16 dnia kwietnia 2009 r. nie modyfikuje zasad

postępowania odwoławczego, przeto w ramach rozpoznawania środka

odwoławczego sąd drugiej instancji ma możliwość korygowania, zwłaszcza na

korzyść oskarżonego, kwalifikacji prawnej czynu, bez potrzeby przekazywania

sprawy w tym celu sądowi meriti (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia

15 czerwca 2010 r., III KK 417/09, jeszcze nie publ.).

Mając to wszystko na uwadze orzeczono jak w wyroku.

/tp/