III SK 18/10

Sygn. akt III SK 18/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 lutego 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Andrzej Wróbel (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Halina Kiryło

SSN Roman Kuczyński

w sprawie z odwołania TP E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o ustalenie, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, o

wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej, o nałożenie obowiązków

regulacyjnych,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 2 lutego 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 30 lipca 2009 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

2

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z dnia 9

listopada 2006 r.: 1) ustalił, że na rynku świadczenia usługi transmisji programów

radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub

telewizyjnych użytkownikom końcowym nie występuje skuteczna konkurencja; 2)

wyznaczył TP E. Sp. z o.o. z siedziba w K. (powódka) jako przedsiębiorcę

zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów

radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub

telewizyjnych użytkownikom końcowym; 3) nałożył na powódkę obowiązki

regulacyjne określone w art. 34, 36, 37, 38 i 42 Prawa telekomunikacyjnego; 4)

stwierdził, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia

16 października 2008 r. oddalił odwołanie powódki od powyższej decyzji. Sąd

Okręgowy wyjaśnił, że rynkiem właściwym jest rynek świadczenia usług transmisji

programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści

radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, tj. rynek określony w §

2pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w

sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa

Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. Nr 242, poz. 2420). W przepisie

tym określono jedynie ogólne ramy, w których Prezes Urzędu, jako krajowy organ

regulacyjny, zgodnie z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, mając na uwadze treść

wytycznych oraz zalecenia Komisji Europejskiej, definiuje odnośny rynek stosownie

do okoliczności występujących w danym państwie, określając na podstawie analiz,

jakie usługi wchodzą w skład rynku właściwego. Ponieważ w powyższym

rozporządzeniu nie określono szczegółowo zakresu produktowego rynku

właściwego, więc celowe było zbadanie przez Prezesa Urzędu, jaki usługi i

produkty wchodzą w skład rynku właściwego. Sąd Okręgowy przyjął, że z definicji

rynku zawartej w rozporządzeniu nie wynika, aby obejmowała ona wyłącznie usługę

emisji; dotyczy także usługi dosyłu, która w praktyce najczęściej sprzedawana jest

łącznie z usługą emisji. Sąd Okręgowy wyjaśnił również, że z badań

przeprowadzonych przez Prezesa UKE wynika, że operatorzy naziemnych sieci

3

transmisyjnych świadczą usługi transmisji zarówno programów telewizyjnych jak i

radiowych, o czym wyraziście świadczy przykład powódki. Obie usługi należało

zatem potraktować jako wchodzące w skład jednego rynku właściwego. Zdaniem

Sądu Okręgowego podział rynku dokonywany przy zastosowaniu wyłącznie

kryterium mocy wykorzystywanych nadajników (małej, średniej i dużej mocy) w

sposób nieprawidłowy odzwierciedla stan konkurencji na rynku; włączenie

wszystkich nadajników do jednego rynku jest uzasadnione zarówno od strony

popytowej jak i podażowej. Transmisja w sieci kablowej nie stanowi substytutu dla

transmisji w sieci naziemnej, bowiem w przeciwieństwie do sieci naziemnej, która

zapewnia odbiór programów na większości terytorium kraju, siec kablowa ma

ograniczony zasięg – co do zasady tylko w miastach; dostęp do sieci naziemnej jest

powszechny bezpłatny, podczas gdy odbiór programów za pośrednictwem sieci

satelitarnej oraz kablowej wiążże się z koniecznością ponoszenia znacznych opłat

abonamentowych. Sąd Okręgowy nie zgodził się również z potrzebą wyodrębniania

rynków lokalnych w zakresie transmisji programów radiowych lub telewizyjnych, zaś

za zasadne uznał włączenie w ramy rynku transmisji naziemnej programów

radiowych i telewizyjnych w technologii cyfrowej.

Według Sądu Okręgowego ustalenia dotyczące niewystępowania skutecznej

konkurencji na rynku zostały oparte na udziale powódki na tym rynku właściwym,

zarówno pod kątem wielkości przychodów uzyskiwanych na tym rynku, jak i stacji

nadawczych obsługiwanych przez operatora. Rynek usług transmisji programów

radiofonicznych lub telewizyjnych celem dostarczania treści radiofonicznych lub

telewizyjnych odbiorcom końcowym nie jest skutecznie konkurencyjny ze względu

na dominację na nim powódki. Konsekwencją ustalenia niewystępowania na rynku

właściwym skutecznej konkurencji i wyznaczenia powodowej spółce pozycji

znaczącej na tym rynku jest obowiązek nałożenia na spółkę obowiązków

regulacyjnych, ponieważ właściwym sposobem doprowadzenia do rozwoju

konkurencji na rynku właściwym jest stworzenie dla innych przedsiębiorców

komunikacyjnych możliwości korzystania z infrastruktury powódki. Zdaniem Sądu

Okręgowego nałożone na powódkę obowiązki są proporcjonalne, mają na celu

stworzenie warunków skutecznej konkurencji na rynku właściwym, zapobieżenie

dyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Odnosząc się do zarzutu

4

nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, Sąd Okręgowy stwierdził, że

na Prezesie Urzędu nie ciążył prawny obowiązek przekazania Komisji Europejskiej

ostatecznej wersji decyzji, ponieważ obowiązek ten nie wynika z powszechnie

obowiązujących przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego. Uznał także, że

wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku właściwego i ustalania

pozycji znaczącej nie stanowiły podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji;

wytyczne stanowią dla Prezesa Urzędu jedynie wskazówki interpretacyjne w

procesie stosowania prawa krajowego. Podstawą wydania decyzji były wyłącznie

przepisy prawa krajowego. Z kolei przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów projektu decyzji pismem z dnia 29 września 2006 r.

celem umożliwienia zajęcia stanowiska w sprawie, przed wydaniem zaskarżonej

decyzji przez Prezesa Urzędu czyni zadość wymaganiom art. 25 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego.

Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją.

Sąd Apelacyjny w W. wyrokiem z dnia 30 lipca 2009 r. oddalił apelację

powódki opierając się na następującej argumentacji. Po pierwsze, określenie przez

Ministra Infrastruktury w rozporządzeniu poszczególnych rynków właściwych tworzy

pewne ramy, w obrębie których Prezes Urzędu badając substytucyjność popytowo-

podażową określa produkty i usługi wchodzące w skład danego rynku właściwego

po przeprowadzeniu jego analizy, nie naruszając przez to kompetencji ministra

infrastruktury. Ponadto, rozporządzenie nie specyfikuje stron popytowych i

podażowych danego rynku, ani nie wynika z niego, jakiego rodzaju usługi są

świadczone na poszczególnych rynkach. Po drugie, transmisja programów

radiofonicznych i telewizyjnych w sieciach kablowych oraz przez transmisję

satelitarną nie może być substytutem dla transmisji programów w sieciach

naziemnych. Dokonanie takiej oceny poprzedzone zostało analizą wielu czynników,

takich jak dostępność usług, oferta programowa, cena abonamentu, dodatkowe

koszty. Ocena substytucyjności na szczeblu detalicznym została dokonana jedynie

pomocniczo, bowiem rynkiem właściwym jest rynek hurtowy, na którym odbiorcami

usługi świadczonej przez powódkę są przede wszystkim nadawcy radiofoniczni lub

telewizyjni albo przedsiębiorcy telekomunikacyjni świadczący usługi transmisji

takich programów, a z ich punktu widzenia trudno byłoby uznać, że mogliby

5

transmisję swoich programów w sieciach kablowych traktować jako substytut

transmisji w sieci naziemnej. Po trzecie, w definicji rynku tzw. 18 mowa o usłudze

transmisji, a nie tylko emisji, a zatem w skład usługi transmisji może również

wchodzić usługa dosyłu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obie usługi wchodzą w skład

rynku właściwego, bowiem operatorzy w praktyce oferują świadczenie usług

transmisji zarówno radiowych jak i telewizyjnych, co oznacza, że każdy z nich

wykorzystuje infrastrukturę umożliwiającą im świadczenie obu rodzajów usług. Z

kolei krajowy zakres usług został określony w rozporządzeniu określającym rynki

właściwe, w związku z tym wszyscy przedsiębiorcy, niezależnie od zakresu

świadczenia usługi, uczestniczą w jednym rynku właściwym, jakim w wymiarze

geograficznym jest rynek krajowy. Po czwarte, dokonanie zmian w stosunku do

projektu decyzji przedstawionej Komisji po zakończeniu postępowania

konsolidacyjnego nie oznacza niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji

Europejskiej (art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, art. 7 dyrektywy ramowej i art. 10

TWE), ponieważ stanowisko Komisji kreujące taki obowiązek nie może być uznane

za powszechnie obowiązujące prawo wspólnotowe. Po piąte, obowiązki regulacyjne

przewidziane w zaskarżonej decyzji są proporcjonalne i adekwatne do

zidentyfikowanych problemów na danym rynku właściwym, jak i celu regulacyjnego,

który ma być osiągnięty poprzez nałożenie określonego obowiązku ( art. 25 ust. 4

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 1 ust. 2 tego Prawa. Po szóste,

przedstawienie Prezesowi UOKiK projektu decyzji czyniło zadość wymaganiom

określonym w art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego).

Powódka zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, w której

zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. 1) art. 18 Prawa telekomunikacyjnego

(w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) w związku z art.

7 dyrektywy ramowej, art. 8 ust. 4 dyrektywy dostępowej oraz art. 4 ust. 3 TUE

poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego przed

Komisją Europejską i krajowymi organami regulacyjnymi, co do całości projektu

decyzji; 2) art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego poprzez błędną wykładnię i

wydanie decyzji mimo braku porozumienia w sprawie jej treści między Prezesem

Urzędu i Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; 3) art. 21 ust. 2

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji

6

i konsumentów poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie błędnej definicji

rynku właściwego poprzez a) włączenie do zakresu produktowego rynku usługi

dosyłu; b) włączenie do tego rynku usług transmisji w technologii cyfrowej, mimo

stwierdzenia, że usługi takie nie stanowią substytutu dla usług transmisji w

technologii analogowej prze okres najbliższych dwóch lat; c) stwierdzenie, że usługi

transmisji programów radiowych świadczone przy użyciu nadajników małej, średniej

i dużej mocy oraz usługi transmisji programów telewizyjnych świadczone przy

użyciu nadajników małej, średniej i dużej mocy należą do jednego rynku

produktowego; d) przyjęcie, że nie ma potrzeby wyodrębniania rynków lokalnych w

zakresie usług transmisji programów radiowych i telewizyjnych; e) stwierdzenie, że

usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych wchodzą w skład

jednego rynku właściwego; f) stwierdzenie, że usługi transmisji programów

radiofonicznych lub telewizyjnych w sieciach kablowych oraz przez transmisje

satelitarną nie stanowią substytutu dla transmisji w sieciach naziemnych; 4) art. 25

ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych z

pominięciem zasady proporcjonalności i adekwatności; 5) § 2 pkt 11

rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie definicji rynku

odbiegającej od określonej w tym rozporządzeniu.

Wskazując na powyższe powódka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku

w całości oraz poprzedzającego go wyroku Sądu pierwszej instancji i orzeczenie co

do istoty sprawy poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, w przypadku zaś

nieuwzględnienia tego wniosku, wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w

całości oraz poprzedzającego go wyroku Sądu pierwszej instancji i orzeczenie co

istoty sprawy poprzez zmianę zaskarżonej decyzji w pkt III oraz załącznika nr 1

poprzez nadanie decyzji oraz załącznikowi brzmienia wskazanego na s. 4-7 skargi

kasacyjnej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie

sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

1. Skarga kasacyjna powódki jest zasadna.

2. Trafny jest zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisu art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania

7

zaskarżonej decyzji) w związku z art. 7 dyrektywy ramowej, art. 8 ust. 4

dyrektywy dostępowej oraz art. 4 ust. 3 TUE poprzez zaniechanie

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego przed Komisją Europejską

(Komisja) i krajowymi organami regulacyjnymi, co do całości projektu decyzji.

Sąd drugiej instancji pominął istotny dla rozstrzygnięcia sprawy problem

prawny, czy w sytuacji, gdy organ regulacyjny wydaje decyzją różniącą się w

swej treści od projektu decyzji przedstawionego Komisji, jest obowiązany do

ponownego przedstawienia Komisji projektu zmienionej decyzji, a w

szczególności nie ocenił, czy wprowadzone w stosunku do pierwotnego

projektu decyzji zmiany są tak istotne, że wymagają ponownego

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Dla rozstrzygnięcia tego

problemu nie ma znaczenia, czy stanowisko Komisji w tym zakresie ma

charakter powszechnie obowiązującego prawa unijnego. Obowiązek

przeprowadzenia takiego postępowania wynika z dyrektywy ramowej, zaś

kwestią interpretacji jest jedynie, czy obowiązek ten wyczerpuje się w

przypadku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, czy wiąże

nadal w sytuacji wprowadzenia zmian do treści decyzji po jego zakończeniu.

3. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela przedstawioną w tym zakresie

argumentację prawną powódki. Postępowanie konsolidacyjne okazałoby się

fikcją, zaś jego cele nie mogłyby zostać zrealizowane, gdyby krajowe organy

regulacyjne mogły zmieniać treść projektu decyzji, która była przedmiotem

konsultacji z Komisją, bez konieczności ponownego przedłożenia projektu do

oceny Komisji. Zdaniem Sądu Najwyższego nie ma potrzeby przedstawiania

projektu decyzji w ramach postępowania konsolidacyjnego, jeżeli krajowy

organ regulacyjny dostosowuje się do zawartych w pierwotnej opinii sugestii

lub zastrzeżeń, i konsekwencją tego dostosowania jest odpowiednia zmiana

treści decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji, w których uwzględnienie

stanowiska Komisji prowadzi do zmiany obowiązków przewidzianych w

zaopiniowanym projekcie decyzji jak i rezygnacji z niektórych z nich.

Analogicznie jest w przypadku rozbudowania analitycznej części

uzasadnienia decyzji. Jeżeli jednak krajowy organ regulacji, wydając

właściwą decyzję, zamierza odstąpić od jej wersji przedstawionej do

8

zaopiniowania Komisji w innym zakresie, niż wynikający ze stanowiska tego

organu unijnego, w szczególności jeżeli nakłada nowe obowiązki

regulacyjne, co do których Komisja nie miała okazji się wypowiedzieć,

wówczas konieczne jest ponowne przedstawienia projektu decyzji do

konsultacji przez Komisję w trybie określonym w art. 8 ust. 4 dyrektywy

ramowej. Rolą sądu rozpatrującego sprawę z odwołania od decyzji Prezesa

Urzędu jest zaś ocena, czy zmiany dokonane w stosunku do objętego

postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia

stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowane

przez Komisję, czy też cechują się wspomnianą wyżej „nowością” w zakresie

elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny. Z

przeprowadzenia powyższej analizy sąd jest zwolniony w przypadku, gdy

wprowadzone przez Prezesa Urzędu modyfikacje odnoszą się do kwestii,

które nie wpływają na stosunki handlowe między państwami członkowskimi

w rozumieniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego.

4. Zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego. Sąd Apelacyjny nie wyjaśnił, jaki charakter prawny ma

porozumienie, o którym mowa w art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego.

Za takie nie może być w żadnym razie uznane dwuzdaniowe uzasadnienie,

że przedstawienie projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów czyni zadość temu przepisowi. W tej instytucji prawnej chodzi

bowiem o to, czy i w jakim zakresie Prezes Urzędu jest związany

stanowiskiem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy

wydawaniu swojej decyzji. Zdaniem Sądu Najwyższego, skoro w

relewantnym dla rozpoznania niniejszej sprawy brzmieniu art. 25 ust. 2

Prawa telekomunikacyjnego, niektóre decyzje Prezesa Urzędu wydawane

były w porozumieniu z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, oznaczało to, że wpływ organu antymonopolowego na treść

decyzji Prezesa Urzędu był większy, niż samo przedstawienie opinii w

kwestii projektowanego rozstrzygnięcia. Skoro w przepisie art. 25 ust. 2

Prawa telekomunikacyjnego mowa była o wydaniu decyzji „w porozumieniu”

9

oznacza to, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

powinien zaakceptować treść decyzji Prezesa Urzędu.

5. Częściowo zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego. Sąd Apelacyjny prawidłowo uznał, że rynkiem

właściwym jest rynek krajowy. Należy bowiem przypomnieć, że w sprawie

chodzi o prawo regulacyjne, a nie prawo konkurencji. Logiką prawa

regulacyjnego jest zaś pewien sposób definiowania rynku właściwego, a

mianowicie na pierwszym etapie ustalania rynku właściwego są stanowione

przepisy prawne, które definiują rynek właściwy pod względem

geograficznym, a następnie Prezes Urzędu w ramach tak ogólnie

określonego rynku realizuje swoje kompetencje. Przez „rynek właściwy”

rozumie się zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z

późn. zm.) - do której odsyła art. 21 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego -

rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w

tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty, oraz są

oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości,

istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące

różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki

właściwe poddane analizie przez Prezesa Urzędu, a następnie – w

przypadku braku skutecznej konkurencji – poddane regulacji, określa w

drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw łączności. W dniu 25

października 2004 r. Minister Infrastruktury, działając na podstawie art. 22

ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, wydał stosowne rozporządzenie (zwane

dalej rozporządzeniem Ministra Infrastruktury), w którym w zakresie wyrobów

i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców do

świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych wskazał jako rynek

poddany analizie rynek świadczenia usługi transmisji programów

radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych

lub telewizyjnych (§ 2 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury). Rynek

ten, zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury jest rynkiem

krajowym.

10

6. Przepis art. 21 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego został w niniejszej sprawie

naruszony skutkiem uwzględnienia usługi dosyłu w wymiarze produktowym

rynku właściwego poddanego regulacji. Jak trafnie podnosi powódka,

wyznaczenie rynku właściwego pod względem produktowym następuje w

wyniku analizy substytucyjności towarów (usług) z perspektywy ich

nabywców. Tymczasem w niniejszej sprawie podstawę dla zakwalifikowania

usługi dosyłu do rynku produktowego obejmującego transmisję programów

radiowych i telewizyjnych stanowiło oferowanie obu usług „najczęściej w

pakiecie” (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego, s. 4), a zatem analiza

strony podażowej, z pominięcie optyki klientów przedsiębiorców zajmujących

się transmisją sygnałów.

7. Przepis ten został również naruszony w ten sposób, że Sąd Apelacyjny

wyjaśniając, że usługa dosyłu składa się na wymiar produktowy rynku

właściwego świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub

telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych

użytkownikom końcowym (tzw. rynek 18), ograniczył się do lakonicznej

argumentacji, zgodnie z którą rynek ten obejmuje usługę transmisji, a nie

tylko usługę emisji, co upoważnia do twierdzenia, że usługą [...] może być

również usługa dosyłu” (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego, s. 14).

8. Pojęcia emisji, transmisji oraz dosyłu nie zostały zdefiniowane w Prawie

telekomunikacyjnym. Tymczasem w potocznym rozumieniu emisja to

„nadawanie programu radiowego lub telewizyjnego”, transmisja to

„przesyłanie, przekazywanie na odległość dźwięków, obrazów, sygnałów za

pośrednictwem fal elektromagnetycznych”, zaś - według rozumienia

przyjętego przez Prezesa Urzędu, powódkę oraz Sądy obu instancji - dosył

to dostarczanie sygnału od nadawcy programu do stacji nadawczej

umożliwiającej rozpowszechnienie sygnału w taki sposób, by możliwy był

jego odbiór przez użytkowników końcowych. Oznacza to, że konieczne jest

wyjaśnienie wzajemnych relacji między zakresami znaczeniowymi „emisji”,

„transmisji” oraz „dosyłu”, a w szczególności ustalenie zakresu pojęciowego

słowa „transmisja” pod kątem tego, czy obejmuje ono przesyłanie sygnału od

nadawcy do użytkownika końcowego, czy tylko od stacji nadawczej

11

operatora sieci transmisyjnej do użytkownika końcowego. Tymczasem w

niniejszej sprawie pojęcia te używane są w dowolny sposób. Przykładowo,

Prezes Urzędu traktuje w swojej decyzji jako „transmisję” usługę

rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych

(uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu, s. 22), a usługę dosyłu jako usługę

odrębną od usługi transmisji, lecz mającą podstawowe znaczenie dla

„dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkowników

końcowych” (Ibidem), a następnie stwierdza, że „dla potrzeb niniejszej

analizy rynek produktowy składa się zarówno z rynku dosyłu, jak i emisji”. Z

kolei powódka w skardze kasacyjnej, zarzucając wadliwe wyznaczenie rynku

właściwego poprzez zaliczenie do niego usługi transmisji oraz usługi dosyłu

sygnału, odwołuje się do rozróżnienia między usługą emisji programów oraz

usługą dosyłu, wyjaśniając, że usługa emisji świadczona jest z obiektów

nadawczych, zaś sługa dosyłu świadczona jest do obiektów nadawczych

(uzasadnienie skargi kasacyjnej, s. 23). W ten sposób pod pojęciem

transmisji powódka rozumie emisję.

9. Powódka trafnie wywodzi, że między dosyłem a emisją nie zachodzi

substytucyjność, zatem obie usługi jako takie nie wchodzą w skład jednego

rynku właściwego w oparciu o analizę strony popytowej. Jednakże w

niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkiem właściwym, którego zakres

został częściowo wyznaczony przez przepisy prawa, mianowicie przepisy

rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Skoro zatem rynkiem właściwym jest

rynek „świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub

telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub telewizyjnych

użytkownikom końcowym”, oznacza to, że regulacji przez Prezesa Urzędu

poddane może być oferowanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego

posiadającego znacząca pozycję rynkową określonej usługi, jaką jest

transmisja programów. Tak rozumiana usługa może zaś składać się, jak

trafnie argumentował Sąd Apelacyjny, z pewnego pakietu usług, które są

względem siebie komplementarne, a nie substytucyjne. Jeżeli zatem okaże

się, że „transmisja” z uwagi na warunki funkcjonowania rynku jest szerszą

kategorią pojęciową, obejmującą łącznie dosył sygnału i jego emisję,

12

oznacza to, że powódka podlega regulacji tylko w takim zakresie, w jakim

świadczy pakiet usług (dosył + emisja), zaś świadczenie samej usług dosyłu,

jak i samej usługi emisji takowej regulacji nie podlega, ponieważ nie jest

transmisją sygnału. Natomiast jeżeli usługa transmisji sygnału ma miejsce

dopiero po dostarczeniu go do odpowiedniego nadajnika, wówczas usługa

dosyłu nie wchodzi w skład tzw. rynku 18.

10.Ustosunkowując się do dalszych postaci naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego podniesionych w skardze kasacyjnej należy stwierdzić,

że skoro rynek właściwy składa się z towarów substytucyjnych, przepis ten

został naruszony poprzez włączenie do rynku właściwego usług transmisji w

technologii cyfrowej, mimo stwierdzenia, że usługi takie nie stanowią

substytutu dla usług transmisji w technologii analogowej przez okres

najbliższych dwóch lat.

11.Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa

telekomunikacyjnego poprzez stwierdzenie, że usługi transmisji programów

radiowych lub telewizyjnych przy użyciu nadajników o różnej mocy należą do

jednego rynku produktowego. Powódka uzasadnia powyższy zarzut opisując

szczegółowo różnice między stacjami nadawczymi oraz antenami stacji

różnej mocy oraz zestawiając liczbę stacji nadawczych obsługiwanych przez

powódkę z całkowitą liczbą stacji nadawczych na rynkach emisji telewizyjnej

oraz radiowej, z podziałem na poszczególne segmenty odpowiadające

różnym mocom nadajników, a także podnosząc argument o braku barier

wejścia na rynek nadajników małej i średniej mocy. Powyższa argumentacja

nie podważa jednak ustaleń i ich oceny prawnej dokonanej przez Sąd

Apelacyjny w niniejszej sprawie, zgodnie z którymi istnieje substytucja

między usługami transmisji programów telewizyjnych lub programów

radiowych świadczonych przy użyciu nadajników różnych mocy, zaś

działający na rynku transmisji przedsiębiorcy korzystają z nadajników o

różnej mocy, w zależności od zgłoszonych przez klientów potrzeb.

12. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów dotyczących postępowania

konsolidacyjnego, współpracy z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów oraz wadliwego wyznaczenia rynku właściwego,

13

bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie rozważanie, czy doszło do

naruszenia art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nałożenie

obowiązków regulacyjnych z pominięciem zasady proporcjonalności i

adekwatności.

13.Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji

wyroku.