III KK 278/10

WYROK Z DNIA 16 MARCA 2011 R.

III KK 278/10

Wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już zeznania

w trybie art. 185a k.p.k. można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw, w

trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu, istotne oko-

liczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłuchanie po-

krzywdzonego.

Przewodniczący: sędzia SN J. Żywolewska-Ławniczak.

Sędziowie SN: W. Błuś (sprawozdawca), J. Dołhy.

Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Gemra.

Sąd Najwyższy w sprawie Romana M., skazanego z art. 200 § 1 k.k. i

in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r.

kasacji, wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Okręgowego w E. z dnia

29 kwietnia 2010 r. utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w O. z

dnia 7 grudnia 2009 r.

u c h y l i ł zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Re-

jonowego w O. i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi pierwszej instancji do po-

nownego rozpoznania (...).

2

Z U Z A S A D N I E N I A :

Wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 7 grudnia 2009 r., Roman

M. został uznany za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia do

dnia 21 września 2007 r. w M., działając w warunkach przestępstwa cią-

głego co najmniej dwa razy doprowadził małoletnią poniżej 15 lat Annę M.

do poddania się innej czynności seksualnej polegającej m. in. na dotykaniu

jej intymnych części ciała oraz w celu zaspokojenia seksualnego prezento-

wał jej wykonanie czynności seksualnych i treści pornograficznych, tj. o

przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. w zb. z art. 200 § 2 k.k. w zb. z art. 202 § 2

k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Apelację od tego orzeczenia wnieśli obrońcy oskarżonego.

Adwokat Andrzej K. zarzucił (...)

(...) 3. obrazę przepisu postępowania – art. 185a § 1 k.p.k., polegają-

cą na zaniechaniu ponownego przesłuchania Anny M., pomimo zgłoszenia

takiego żądania na podstawie art. 185a § 1 k.p.k. przez obrońcę oskarżo-

nego, błędne potraktowanie tego żądania jako wniosku dowodowego zło-

żonego na podstawie art. 167 k.p.k., oddalenie tego wniosku na podstawie

art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. wobec stwierdzenia, że przeprowadzenie tego do-

wodu jest niedopuszczalne, co doprowadziło do wydania wyroku w oparciu

o zeznania Anny M., które ze względu na treść art. 170 § 7 k.p.k. nie mogą

stanowić dowodu, (...).

Sąd Okręgowy w E. wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r., utrzymał za-

skarżony wyrok w mocy uznając apelacje obrońców za oczywiście bezza-

sadne.

Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca oskarżonego

i zarzucił temu orzeczeniu rażące naruszenie prawa, które miało istotny

wpływ treść wyroku, a mianowicie:

3

„1. art. 6 k.p.k., art. 185a k.p.k. i art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k., polegającego

na oddaleniu przez Sąd Rejonowy w O. żądania oskarżonego o ponowne

przesłuchanie pokrzywdzonej Anny M., który nie miał obrońcy w czasie

pierwszego przesłuchania świadka i błędne potraktowanie tego żądania ja-

ko wniosku dowodowego, którego przeprowadzenie jest niedopuszczalne,

2. art. 192 § 2 k.p.k., art. 193 § 1 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. i art. 410

k.p.k., polegającego na zaniechaniu przez Sąd Rejonowy w O. przesłucha-

nia pokrzywdzonej Anny M. z udziałem biegłego z zakresu psychiatrii i uzy-

skania jego opinii o stanie zdrowia psychicznego pomimo dysponowania

przez Sąd meriti dokumentacją lekarską z poradni zdrowia psychicznego, a

tym samym nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy i

podstawa wyroku nie została oparta o całokształt okoliczności ujawnionych

w toku rozprawy głównej,

3. art. 6 k.p.k. i art. 159 § 1 k.p.k., poprzez odmówienie obrońcy Ro-

mana M. udostępnienia do zapoznania się z załącznikiem do protokołu

przesłuchania pokrzywdzonej Anny M. w postaci zapisu obrazu i dźwięku

utrwalonego w trakcie tej czynności procesowej,

4. art. 1 § 1 k.k., art. 12 k.k., art. 202 § 2 k.k. i art. 42 ust. 1 Konstytucji

RP, poprzez przypisanie skazanemu Romanowi M. popełnienia czynu cią-

głego <w okresie od nieustalonego dnia do 21 września 2007 roku...>, po-

legającego m. in. na prezentowaniu pokrzywdzonej treści pornograficznych

podczas, gdy w Kodeksie karnym z 1969 r. obowiązującym do dnia 31

sierpnia 1997 r. zachowanie takie nie było spenalizowane, co w konse-

kwencji doprowadziło do naruszenia zasady nullum crimen sine lege poe-

nali anteriorii,

5. art. 457 § 3 k.p.k., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego w E. dlaczego część zarzutów i wniosków apelacji sąd

uznał za niezasadne.”

4

W rezultacie obrońca wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w

E. i utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Rejonowego w O. oraz przeka-

zanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na kasację prokurator wniósł o jej uwzględnienie, a

działająca w imieniu małoletniej Anny M., jako oskarżyciel posiłkowy – Bar-

bara M. wniosła o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

W toku rozprawy kasacyjnej, w dniu 16 marca 2011 r., prokurator

Prokuratury Generalnej wniósł o oddalenie kasacji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja obrońcy jest częściowo zasadna. Zgodzić się należy z zarzu-

tem ujętym jako 1., dotyczącym obrazy art. 185a k.p.k. Zgodnie z tym

unormowaniem, osoba w nim wskazana powinna być, w toku całego postę-

powania, przesłuchana w charakterze świadka tylko raz. Przepis ten jest

wyrazem szczególnej ochrony małoletniego pokrzywdzonego w sprawach o

przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko

rodzinie i opiece, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przed

tzw. wtórną wiktymizacją ze strony organów ścigania i wymiaru sprawiedli-

wości (zob.: A. Gadomska: Przygotowanie do przesłuchania małoletniej

ofiary w charakterze świadka, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, s. 181; A. Kaznowski:

Udział pokrzywdzonego małoletniego w polskim procesie karnym, Prok. i

Pr. 2007, nr 5, s. 75; J. Kosonoga: Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie

art. 185a k.p.k., Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 63; A. Z. Krawiec: Przesłuchanie

małoletniego pokrzywdzonego w polskim procesie karnym, WPP 2007, nr

1, s. 52; R. A. Stefański: Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu

karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat, WPP 2005, nr 4, s.

79; K. Stocka: Przesłuchanie świadka w trybie art. 185a k.p.k., NKPK 2004,

nr 16, s. 147; P. Świerk: Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego na

podstawie art. 185a kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5,

s. 149). W ten sposób urzeczywistniana jest ochrona jego zdrowia psy-

5

chicznego, czemu ma również służyć sposób przesłuchania oraz ograni-

czenie grona osób biorących udział w tej czynności (art. 185a § 2 k.p.k.).

Nie oznacza to jednak, że uprawnienie określone w treści art. 185a k.p.k.

ma charakter bezwzględny. Dopuszczalne jest bowiem powtórzenie prze-

słuchania małoletniego pokrzywdzonego, w dwóch ściśle wskazanych wy-

padkach. Po pierwsze, jeżeli wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wy-

jaśnienie wymaga ponownego przesłuchania. Po drugie, wtedy, gdy zażąda

tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania

małoletniego pokrzywdzonego (art. 185a § 1 k.p.k. in fine). W tej ostatniej

sytuacji nie ma znaczenia, jaki jest powód tego wniosku, ani też czy oskar-

żony w ogóle go podał. Wystarczający jest sam fakt zgłoszenia żądania

przez oskarżonego lub jego obrońcę, by sąd był zobowiązany do ponowne-

go przesłuchania pokrzywdzonego poniżej 15 roku życia (zob. wyroki Sądu

Najwyższego: z dnia 1 lutego 2008 r., V KK 231/07, OSNKW 2008, z. 4,

poz. 27 wraz z glosą J. Potulskiego, GSP – Prz. Orz. 2008, nr 4, s. 12; z

dnia 22 stycznia 2009 r., V KK 216/08, OSN Pr. i Pr. 2009, nr 6, poz. 26

oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP

21/10, BPK 2010, nr 6, s. 55 wraz z glosą aprobującą C. Kąkola, LEX/el

2011).

Analiza akt sprawy bezsprzecznie wykazała, że oskarżony Roman M.

w dniu 19 października 2007 r., tj. w czasie przesłuchiwania małoletniej po-

krzywdzonej Anny M. w trybie art. 185a k.p.k. przez Sąd Rejonowy w O.,

nie miał ustanowionego obrońcy (ani z wyboru, ani z urzędu). Oskarżony

Roman M. udzielił bowiem pełnomocnictwa do obrony adwokatowi A. K.,

dopiero w dniu 21 października 2008 r., a więc już po przesłuchaniu mało-

letniej pokrzywdzonej. W związku z tym obrońca oskarżonego na rozprawie

przed Sądem Rejonowym w O. w dniu 16 listopada 2009 r. wniósł o po-

nowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej. Wniosek nie został

uwzględniony przez ten Sąd na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009 r., jako

6

niedopuszczalny z mocy art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k., a stanowisko to zaapro-

bował Sąd drugiej instancji rozpoznając apelacje obrońców oskarżonego,

stwierdzając, że złożenie powyższego żądania nie oznacza jeszcze ko-

nieczności ponownego przesłuchania albowiem żądanie to podlega ocenie

jak każdy wniosek dowodowy – przez pryzmat art. 170 k.p.k.

Z tym poglądem Sądu Okręgowego w E. nie można się zgodzić.

Wprawdzie z treści art. 185a k.p.k. nie wynika bezpośrednio, że taki wnio-

sek można oddalić, to jego wykładnia w drodze rozumowania argumentum

a contrario wskazuje, że zawiera on jednocześnie przesłanki oddalenia

wniosku. Wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już ze-

znania w trybie art. 185a k.p.k. można więc oddalić wówczas, gdy nie wyjdą

na jaw w trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu,

istotne okoliczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłu-

chanie pokrzywdzonego. Nie można zatem przesłuchiwać ponownie po-

krzywdzonego, gdy nie wyjdą na jaw istotne okoliczności, albo gdy wpraw-

dzie okoliczności takie wyjdą na jaw, ale mogą one zostać wyjaśnione za

pomocą innych dowodów. Wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonego opar-

ty na tych przesłankach może złożyć każda strona postępowania, może o

tym zadecydować również z urzędu Sąd rozpoznający sprawę. W rozpo-

znawanej sprawie przesłanka ta nie występuje, ponieważ wniosek o po-

nowne przesłuchanie pokrzywdzonej, jak już zaznaczono, został złożony z

innych powodów. Druga przesłanka zezwalająca na oddalenie wniosku o

ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego zachodzi wówczas, gdy żąda te-

go oskarżony (jego obrońca), który w czasie pierwszego przesłuchania po-

krzywdzonego miał obrońcę i to niezależnie od tego, czy obrońca był na

tym przesłuchaniu, czy też będąc prawidłowo powiadomionym nie stawił się

na nie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., III KK

176/09, LEX nr 553885 wraz z glosą M. Kornak: LEX/el 2010). Również ta

sytuacja, pozwalająca na oddalenie wniosku o ponowne przesłuchanie po-

7

krzywdzonej, nie zachodziła, bowiem wniosek o ponowne przesłuchanie

złożył obrońca oskarżonego, który to oskarżony w trakcie pierwszego prze-

słuchania pokrzywdzonej nie posiadał obrońcy, a więc w sprawie zachodzi-

ły obligatoryjne przesłanki do ponownego przeprowadzenia tej czynności

procesowej.

W związku z powyższym, należało w pełni podzielić zasadność zarzu-

tu zawartego w kasacji, że doszło do rażącego naruszenia art. 185a § 1

k.p.k.

Zważywszy na to, że rażącej obrazy art.185a § 1 k.p.k. dopuścił się

Sąd pierwszej instancji, a Sąd odwoławczy akceptując tę błędną decyzję

procesową, powielił to uchybienie, należało uchylić nie tylko wyrok Sądu

Okręgowego w E., ale także utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejono-

wego w O. i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi pierw-

szej instancji.

Sąd Najwyższy w oparciu o treść art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.

ograniczył rozpoznanie kasacji obrońcy oskarżonego do wskazanego wyżej

uchybienia uznając, że jest to wystarczające do wydania orzeczenia, a roz-

poznanie pozostałych wskazanych w kasacji uchybień byłoby przedwcze-

sne.