I CSK 448/10

Sygn. akt I CSK 448/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 marca 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)

SSN Wojciech Katner

SSN Bogumiła Ustjanicz (sprawozdawca)

Protokolant Ewa Krentzel

w sprawie z powództwa Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad w Warszawie

przeciwko Warszawskiemu Przedsiębiorstwu Mostowemu "Mosty" S.A. z siedzibą

w Warszawie, Przedsiębiorstwu Budowy Dróg i Mostów Spółce z o.o. z siedzibą

w Mińsku Mazowieckim, Przedsiębiorstwu Robót Drogowych "Lubartów" S.A.

z siedzibą w Lubartowie, "ABM POL-DRÓG Legnica" Spółce z o.o. z siedzibą

w Legnicy, Kieleckiemu Przedsiębiorstwu Robót Drogowych Spółce z o.o.

z siedzibą w Kielcach

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 24 marca 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku

Sądu Apelacyjnego

z dnia 15 stycznia 2010 r.,

oddala skargę kasacyjną i zasądza od powoda na rzecz

pozwanych:

- Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Spółki z o.o.

w Mińsku Mazowieckim,

- "ABM POL-DRÓG Legnica" Spółki z o.o. w Legnicy,

- Przedsiębiorstwa Robót Drogowych "Lubartów" S.A.

w Lubartowie

kwoty po 5400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu

w postępowaniu kasacyjnym.

2

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda Skarbu

Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie od wyroku

Sądu Okręgowego z dnia 2 kwietnia 2009 r., którym zostało oddalone jego

powództwo skierowane przeciwko Warszawskiemu Przedsiębiorstwu Mostowemu

„Mosty" Spółce Akcyjnej w Warszawie, Przedsiębiorstwu Budowy Dróg i Mostów

Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Mińsku Mazowieckim,

Przedsiębiorstwu Robót Drogowych "Lubartów" Spółce Akcyjnej w Lubartowie,

„ABM POL-DRÓG Legnica" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy

(poprzednio Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „ABM" Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy) i Kieleckiemu Przedsiębiorstwu Robót

Drogowych Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach o zapłatę kwot po

240000 zł od każdego z nich wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 6 kwietnia

2007 r. oraz zasądził od powoda na rzecz każdego z pozwanych kwotę 5400 zł

tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Szczegółowe ustalenia i rozważania prawne przedstawiały się następująco:

Powód ogłosił w dniu 8 kwietnia 2006 r. w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Budowa

węzła komunikacyjnego Kielce Północ w ciągu drogi krajowej Nr S7 odcinek

Występa-Wiśniówka (km 531+804,02 km 539+078,24) wraz z rozbudową drogi

krajowej Nr 73 do parametrów dwujezdniowej drogi klasy GP odcinek Wiśniówka -

granica m. Kielce (km1+200,24-km3+579,19). W specyfikacji istotnych warunków

zamówienia określił wadium, warunkujące udział w tym postępowaniu, w wysokości

1200000 zł oraz wskazał okres związania ofertą na 90 dni. Pozwani, działając

w ramach zawartego konsorcjum, złożyli ofertę i wnieśli wadium w formie gwarancji

bankowej. W dniu 19 czerwca 2006 r. nastąpiło otwarcie ofert i stwierdzono,

że wpłynęły 4 oferty, w tym oferta pozwanych. Powód dokonał wyboru oferty

pozwanych, ocenionej jako najkorzystniejsza. Z uwagi na toczące się postępowanie

odwoławcze, zakończone ostatecznie wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 27

3

listopada 2006 r., powód dwukrotnie wzywał pozwanych do przedłużenia czasu

trwania gwarancji i pozwani czterokrotnie tego dokonywali. Ostatecznie gwarancja

wygasła w dniu 16 stycznia 2007 r. Powód nie wezwał pozwanych po raz kolejny do

przedłużenia czasu trwania gwarancji lub wniesienia wadium. Pismem z dnia 11

stycznia 2007 r. poinformował ich o utrzymaniu w mocy decyzji o wyborze złożonej

przez nich oferty. Następnie w dniu 15 stycznia 2007 r. przedstawił Prezesowi

Urzędu Zamówień Publicznych dokumentację dotyczącą postępowania w celu

przeprowadzenia kontroli uprzedniej, o czym poinformował także członków

konsorcjum, pismem z dnia 17 stycznia 2007 r. Zamawiający został poinformowany

o wyniku kontroli uprzedniej w dniu 7 marca 2007 r. i pismami z 22 i 30 marca 2007

r. wezwał pozwanych do udziału w spotkaniu celem podpisania umowy, jak też

poinformował o obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. Konsorcjum powiadomiło powoda, pismem z dnia 5 kwietnia 2007 r., że

zawarcie umowy na warunkach cenowych określonych w ofercie nie jest możliwe, z

uwagi na wzrost cen materiałów i robocizny. Powód z kolei poinformował

pozwanych o braku możliwości zmiany warunków wskazanych w ofercie i

wyznaczył ostateczny termin do podpisania umowy na dzień 13 kwietnia 2007 r.

Pozwani zaproponowali ugodowe załatwienie sprawy w postępowaniu

pojednawczym. Zamawiający nie zgodził się na udział w pertraktacjach, odstąpił od

zawarcia umowy i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych,

którą złożyła STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Protesty

pozwanych nie odniosły rezultatu. Do podpisania umowy, po uzyskaniu zgody

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, doszło w dniu 22 czerwca 2007 r. Powód

wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 1200000 zł, stanowiącej równowartość

wadium.

Sąd Apelacyjny przyjął, że powód określił swoje roszczenie, jako wadium

i wskazał podstawę prawną - art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej -

p.z.p.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania

przetargowego – co wiązało Sąd w rozpoznawanej sprawie. Odmowa przyznania

powodowi przez Sąd Okręgowy żądanej ochrony oraz przytoczona argumentacja

prawna zostały podzielone przez Sąd drugiej instancji. Stwierdził on, że prawo

4

zatrzymania wadium przysługuje w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w art.

46 ust. 5 p.z.p. i dotyczy wadium złożonego lub wpłaconego, a zatem

pozostającego w dyspozycji zamawiającego. Nie ma zastosowania przepis art. 704

k.c., ponieważ regulacje art. 45 i art. 46 p.z.p. są szczególnymi w stosunku do

przepisów Kodeksu cywilnego. Wymóg zabezpieczenia oferty przez wadium przez

cały okres trwania postępowania przetargowego jest bezwzględnie obowiązujący,

a sankcją niedokonania tego jest, zgodnie z art. 24 p.z.p. wykluczenie wykonawcy.

Przepisy obu wymienionych ustaw przewidują tylko zatrzymanie wadium, nie zaś

prawo żądania zasądzenia go na rzecz zamawiającego po wygaśnięciu

zabezpieczenia. Skutkiem wygaśnięcia w dniu 16 stycznia 2007 r. gwarancji

bankowej, udzielonej na żądanie pozwanych, zamawiający utracił posiadanie

wadium. Nie zostało wykazane twierdzenie powoda, że nie mógł wykluczyć

pozwanych z postępowania przetargowego wobec braku wadium na etapie kontroli

uprzedniej oraz kiedy kontrola ta została wszczęta, stosownie do art. 168 p.z.p.

Zamawiający miał prawo do żądania przedłużenia okresu na jaki ustanowiona

została gwarancja, zgodnie z art. 181 ust. 2 p.z.p., a konsekwencją niedokonania

tego jest pozbawianie możliwości domagania się zasądzenia kwoty odpowiadającej

wysokości wadium, skoro zaspokojenie z wadium następuje przez złożenie

oświadczenia o zatrzymaniu lub skierowania żądania zapłaty do gwaranta. Zawarta

w art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. regulacja dotyczy wyłącznie możliwości zatrzymania

istniejącego wadium, nie przewiduje natomiast podstawy do realizowania

roszczenia odszkodowawczego.

Powód oparł skargę kasacyjną na podstawie objętej art. 3983

§ 1 pkt 1 k.p.c.,

zarzucając zaskarżonemu wyrokowi niezastosowanie art. 471 k.c. w związku z art.

14 p.z.p., polegające na odmowie przyznania mu uprawnienia do roszczenia

odszkodowawczego, którego wysokość limitowana jest wysokością wadium. Błędną

wykładnię art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. łączy z uznaniem, że zaspokojenie roszczenia

odszkodowawczego zamawiającego uzależnione jest od istnienia zabezpieczenia

w postaci wadium i może ono mieć miejsce jedynie poprzez zatrzymanie tego

wadium. Niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. dotyczy przyjęcia,

że oferta pozwanych powinna być odrzucona po wygaśnięciu wadium.

5

Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do

ponownego rozpoznania.

Pozwani Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Mińsku Mazowieckim, „ABM POL- DRÓG Legnica" Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

„Lubartów" Spółka Akcyjna w Lubartowie wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej

i zasądzenie zwrotu kosztów procesu związanych z postępowaniem kasacyjnym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Prawo zamówień publicznych jest aktem prawnym określającym, stosownie

do art. 1 p.z.p. (zmiany ustawy wprowadzone w okresie od wszczęcia

postępowania w sprawie zamówienia publicznego do ogłoszenia jej tekstu

jednolitego w Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 nie dotyczyły regulacji będącej

podstawą sporu), zasady, tryb udzielania zamówień publicznych, środki kontroli

udzielania zamówień oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.

Przewiduje ono szczególny tryb zawierania odpłatnych umów cywilnoprawnych,

których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, w drodze

postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 13 p.z.p.) pomiędzy podmiotami

ustawowo określonymi - zamawiającym (art. 2 pkt 12 i art. 3 p.z.p.) i - wykonawcą

(art. 2 pkt 11 p.z.p.). Zawarcie umowy mogło nastąpić w drodze przetargu

nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu

konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania

o cenę, licytacji elektronicznej. Prawo to stanowi część prawa cywilnego, na co

wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 p.z.p.) do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej,

a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.

Postępowanie zmierzające do zawarcia umowy w trybie przetargu

nieograniczonego inicjuje zamawiający przez publiczne ogłoszenie, obejmujące

zaproszenie do składania ofert, skierowane do nieograniczonego lub

ograniczonego kręgu adresatów, którego wymaganą treść określają art. 40, 41 i 42

p.z.p. Zaproszenie to jest zarazem szczególnego rodzaju ofertą zawarcia

6

porozumienia co do trybu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy. Zamawiający

jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu, zarówno tymi, które

stanowią elementy postępowania przetargowego, jak i tymi, dotyczącymi treści

umowy, będącej przedmiotem przetargu Złożenie oferty, w odpowiedzi

na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, wywołuje skutek w postaci związania

ofertą oraz przyjęcia przez oferenta ustalonego trybu postępowania przetargowego.

Konsekwencją tego jest zawarcie przez zamawiającego i składającego ofertę

porozumienia obejmującego zasady i tryb postępowania, które mają doprowadzić

do zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Porozumienie to i związane

z nim prawa i obowiązki stron tego postępowania stanowią szczególnego rodzaju

stosunek prawny, o którym mowa w art. 701

§ 4 k.c., w doktrynie nazywany umową

przetargową. Istotnym elementem ogłoszenia jest informacja na temat wadium,

którego żądanie w art. 45 ust. 1 p.z.p. określono jako obowiązek, a w art. 45 ust. 2

p.z.p. jako uzależnione od woli zamawiającego. Wniesienie wadium powinno

nastąpić przed upływem terminu do składania ofert, w wysokości ustalonej przez

zamawiającego oraz w formie określonej w art. 45 ust. 6 p.z.p. Instytucja wadium

została kompleksowo uregulowana w art. 704

k.c. Prawo zamówień publicznych nie

zawiera definicji wadium, a zatem należy przyjąć tę objętą art. 704

§ 1 k.c.

w związku z art. 14 p.z.p., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub

odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem

niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium wynika, że zabezpiecza

ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres

związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej

zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście

zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek

uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz

kompensacyjną, jako zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja

zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, że jeżeli od zawarcia umowy

uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to zamawiający może

pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu

zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie

odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,

7

zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie

wadium albo przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium. Przepis

art. 46 p.z.p. określa przypadki, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić

wadium wykonawcom, zażądać ponownego wniesienia wadium przez

wykonawcę, któremu zwrócono wadium oraz kiedy ma prawo zatrzymać wadium.

Zatrzymanie wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. dotyczy

wadium wniesionego w pieniądzu. W odniesieniu do tego prawa przewidziane

zostały jedynie wypadki, które stanowią przeszkody do zawarcia umowy, leżące

po stronie wykonawcy. Należy zatem przyjąć, że w razie wniesienia wadium w

formach wskazanych w art. 46 ust. 6 pkt od 2 do 5 p.z.p. konsekwencje odmowy

zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana powinny być

określone w oparciu o art. 704

§ 2 zdanie pierwsze k.c. w związku z art. 14 p.z.p.,

jako uprawnienie do dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.

Brak uregulowania w art. 46 p.z.p. sytuacji wykonawcy, którego oferta została

wybrana, jeśli od zawarcia umowy uchyla się zamawiający. Niezupełność ta

powoduje potrzebę sięgnięcia do art. 704

§ 2 zdanie trzecie k.c. w związku z art.

14 p.z.p., nie ma bowiem podstaw do uznania, że charakter i specyfika zamówień

publicznych sprzeciwiają się stosowaniu takiej samej zasady tak w odniesieniu do

wykonawcy, jak i w stosunku do zamawiającego, na co przekonująco zwrócił

uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09,

niepubl. Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, że zatrzymanie wadium

wpłaconego w pieniądzu lub dochodzenie zaspokojenia z przedmiotu

zabezpieczenia możliwe jest w razie, gdy doszło do wpłacenia go lub udzielenia

zabezpieczenia. Tak art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p., jak i art. 704

§ 2 k.c. nie stanowią

podstawy do żądania przez zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została

wybrana, zapłaty kwoty stanowiącej wadium, jeśli nie doszło do jego wniesienia.

Zarzut błędnej wykładni art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. należało uznać za bezzasadny.

Wygaśnięcie gwarancji bankowej przed zakończeniem procedury przetargowej

jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium. Dochodzenie zasądzenia kwoty

obejmującej sumę wadium z powołaniem się na art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. nie

zezwalało na ocenę roszczenia jako odszkodowania, zwłaszcza że twierdzeń

8

i okoliczności wskazujących na roszczenie odszkodowawcze nie zawierała

również apelacja.

Nie można wykluczyć możliwości konstruowania, w sytuacji wygaśnięcia

gwarancji bankowej, jako wniesionego wadium, przed zawarciem umowy, od

czego uchylił się wykonawca, którego oferta została wybrana, roszczenia

odszkodowawczego na gruncie art. 471 k.c. w związku z art. 14 p.z.p.,

skoro opisane prawa i obowiązki uczestników postępowania w sprawie

zamówienia publicznego traktowane być mogą jako swoista umowa. Wymagało to

jednak powołania właściwych okoliczności i dowodów dla wykazania przesłanek

przewidzianych tym uregulowaniem, czego jednak powód nie dokonał.

Podniesienie zarzutu naruszenia art. 471 k.c. dopiero w skardze kasacyjnej nie

mogło być uznane za skuteczne.

W art. 24 p.z.p. wskazane zostały okoliczności, których implikacja

powodowała powstanie obowiązku zamawiającego do wykluczenia wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w ust. 2 pkt. 4 mowa była

o wykluczeniu wykonawcy, który nie wniósł wadium, w tym również na przedłużony

okres związania ofertą lub nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Z kolei z art. 168 ust. 6 p.z.p. wynika, że w przypadku upływu terminu ważności

wadium w trakcie trwania kontroli uprzedniej nie miał zastosowania art. 24 ust 2 pkt

4 p.z.p. Kontrola ta prowadzona była przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, a obligatoryjna była w odniesieniu do zamówień przekraczających

równowartość w złotych robót budowlanych w rozmiarze 20000 euro (art. 167 ust. 2

p.z.p.) i obligowała zamawiającego do przekazania, bez wzywania, kopii

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 167 ust. 3

p.z.p.). Zgodnie z art. 168 ust. 1 p.z.p. wszczęcie kontroli dotyczącej opisanego

zamówienia następowało z dniem przekazania Prezesowi Urzędu kopii

wymienionych dokumentów, a zatem od dnia doręczenia tych dokumentów nie

istniała możliwość wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana, jeśli

wygasło udzielone jako wadium zabezpieczenie. Niezależnie od tego, że data

doręczenia dokumentów Prezesowi Urzędu nie została wykazana, jak też, że nie

było możliwości wcześniejszego wezwania pozwanych do przedłużenia okresu

trwania gwarancji, czy też od założenia, że wezwanie mogłoby się okazać

9

bezskuteczne, to opisana konsekwencja byłaby taka sama - zamawiający nie

mógłby się zaspokoić z wadium, którego nie było, w razie zajścia okoliczności

wymienionych w art. 46 ust. 5 p.z.p. Możliwości takiej nie byłoby również

w przypadku wykluczenia wykonawcy. Wobec tego zarzut błędnego zastosowania

art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. nie mógł mieć wpływu na wynik sprawy.

Rozważanie kwestii dotyczących naruszenia obowiązków związanych

z zabezpieczeniem oferty mogłoby być prowadzone w ramach sporu dotyczącego

roszczenia odszkodowawczego i przesłanek powołanego już przepisu art. 471 k.c.,

którego powód jednak nie zgłosił.

Z powyższych względów pozbawiona uzasadnionych podstaw skarga

kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 39814

k.p.c. Orzeczenie

o kosztach postępowania kasacyjnego oparte zostało na zasadzie

odpowiedzialności za wynik postępowania kasacyjnego przewidzianej art. 98 § 1

w związku z art. 391 § 1 i art. 39821

k.p.c.

jz