V KK 386/10

WYROK Z DNIA 21 KWIETNIA 2011 R.

V KK 386/10

Sędzia ma obowiązek powiadomić o okoliczności, o której mowa w art.

41 § 1 k.p.k., przez złożenie żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie

do sędziego należy bowiem ocena, czy znana mu okoliczność stanowi pod-

stawę wyłączenia, tylko do sądu, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 §4

k.p.k.).

Przewodniczący: sędzia SN D. Świecki (sprawozdawca).

Sędziowie SN: D. Rysińska, E. Wildowicz.

Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Engelking.

Sąd Najwyższy w sprawie Wiesława G., o odszkodowanie za niewąt-

pliwie niesłuszne aresztowanie, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 21 kwietnia 2011 r. kasacji, wniesionej przez pełnomocnika wniosko-

dawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w S. z dnia 1 lipca 2010 r., utrzymują-

cego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r.,

u c h y l i ł zaskarżony wyrok i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi Apelacyjnemu

w S. do ponownego rozpoznania (...).

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r. oddalono

wniosek Wiesława G. o odszkodowanie i zwrot wydatków w łącznej wysoko-

ści 827 683,05 zł w związku z niewątpliwie niesłusznym tymczasowym aresz-

towaniem.

2

Od tego wyroku apelację wniósł pełnomocnik Wiesława G.

Sąd Apelacyjny w S. wyrokiem z dnia 1 lipca 2010 r., zaskarżony wyrok

utrzymał w mocy.

Kasację od wyroku tego Sądu złożył pełnomocnik wnioskodawcy.

Podniósł w niej następujące zarzuty:

1. bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k.,

2. rażącego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć

wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 41 § 1, art. 2 § 2, art. 4, art. 5 § 2,

art. 7, art. 9 § 1, art. 410 w zw. z art. 458 k.p.k. i art. 424 § 1 w zw. z art. 458

k.p.k. oraz art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k. – wskazując na czym polegały za-

rzucane uchybienia,

3. rażącego naruszenia prawa materialnego, które mogło mieć

wpływ na treść wyroku w postaci art. 117 § 2 k.c., art. 123 § 1 pkt 1 k.c., art.

124 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 555 k.p.k. oraz art. 361 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 552

§ 1 i 2 k.p.k. – wskazując na czym polegały zarzucane uchybienia.

W konkluzji kasacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi odwoławczemu

bądź innemu Sądowi równorzędnemu oraz zasądzenie na rzecz wniosko-

dawcy zwrotu uiszczonej opłaty od kasacji.

W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy w S. wniósł o

jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Na rozprawie kasacyjnej prokura-

tor Prokuratury Generalnej wniósł o uwzględnienie kasacji co do zarzutu ra-

żącej obrazy art. 41 § 1 k.p.k.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja zasługiwała na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim skar-

żący w zarzucie dotyczącym obrazy prawa procesowego, wskazał na rażące

naruszenie art. 41 § 1 k.p.k., które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskar-

żonego wyroku. Niezasadny zaś okazał się zarzut odnośnie do tej samej oko-

liczności, a zakwalifikowany jako bezwzględna przyczyna odwoławcza z art.

3

439 § 1 pkt 1 k.p.k., albowiem orzekanie przez sędziego w postępowaniu o

odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, gdy

brał udział w wydaniu postanowienia w przedmiocie zastosowania tymczaso-

wego aresztowania, nie stanowi wskazanego uchybienia (por. postanowienie

SN z dnia 14 stycznia 2003 r., III KKN 400/01, Lex nr 75380).

Natomiast w orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, że sędzia

biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania karnego w podejmowa-

niu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowania określonej osoby,

podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od udziału w rozstrzyganiu

wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe areszto-

wanie tej osoby (por. postanowienie SN z dnia 10 marca 1979 r., II KZ 25/79,

OSNKW 1979, z. 6, poz. 73; uchwała SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP

1/89, OSNKW 1989, z. 3-4, poz. 24, wyrok SA w Krakowie z dnia 27 listopa-

da 2002 r., II AKa 312/02, KZS 2002, z. 12, poz. 36, J. Grajewski, L.K. Pa-

przycki, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 41,

Lex/el. 2011).

Z poczynionych w tej kwestii ustaleń wynika, że w sprawie karnej, w

której oskarżonym był Wiesław G., orzekali sędziowie: Andrzej O. w wydaniu

postanowienia z dnia 4 stycznia 2000 r. oraz Maciej Ż. w wydaniu postano-

wienia z dnia 24 października 2001 r., które dotyczyły przedłużenia wobec

oskarżonego tymczasowego aresztowania. Następnie wymienieni sędziowie

byli członkami składu orzekającego w Sądzie Apelacyjnym w S., który rozpo-

znał apelację pełnomocnika wnioskodawcy od wyroku Sądu Okręgowego w

S. z dnia 5 marca 2010 r. w przedmiocie odszkodowania za niewątpliwie nie-

słuszne tymczasowe aresztowanie. W toku postępowania apelacyjnego,

wnioskodawca nie składał wniosku o wyłączenie tych sędziów, ani wymienie-

ni sędziowie nie złożyli żądania wyłączenia. W kasacji skarżący wyjaśnił, że

wnioskodawca nie złożył przedmiotowego wniosku, gdyż z uwagi na upływ

czasu, nie pamiętał już imion i nazwisk sędziów orzekających w kwestii prze-

4

dłużenia tymczasowego aresztowania. Dlatego też nie zostało wydane po-

stanowienie w kwestii ich wyłączenia.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że w kasacji nie

można skutecznie sformułować zarzutu naruszenia art. 41 § 1 k.p.k., jeżeli w

toku postępowania przed sądem pierwszej lub drugiej instancji nie doszło do

wydania orzeczenia w trybie art. 42 § 4 k.p.k. Jako argument wskazano, że

niedopuszczalne jest w kasacji konstruowanie zarzutu opartego na kontesto-

waniu zachowania sędziego, który powinien był – zdaniem skarżącego – zło-

żyć żądanie jego wyłączenia (art. 42 § 1 k.p.k.). Kontroli kasacyjnej nie pod-

lega bowiem inicjatywa sędziego (ściślej rzecz ujmując: brak jego inicjatywy),

lecz orzeczenie sądu (por. postanowienie SN z dnia 6 marca 2008 r., III KK

421/07, OSNKW 2008, z. 6, poz. 51). W tej kwestii Sąd Najwyższy wyraził też

odmienny pogląd, że zarzut obrazy art. 41 § 1 k.p.k. może być skutecznie

złożony w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli strona złożyła wniosek o wyłą-

czenie sędziego sądu odwoławczego w tym trybie i nie został on uwzględnio-

ny, albo strona dowiedziała się o przyczynie tego wyłączenia po wydaniu wy-

roku w sądzie drugiej instancji, bądź też sędzia, któremu znane były powody

wyłączenia, nie złożył stosownego żądania o wyłączenie (art. 42 § 1 k.p.k.), a

strona nie skorzystała z prawa złożenia wniosku (por. wyrok SN z dnia 22

października 2002 r., II KK 202/02, Lex nr 56092). To stanowisko opiera się

na założeniu, że niezależnie od braku wniosku o wyłączenie, sędzia nie cze-

kając na wniosek strony o wyłączenie go, sam powinien zażądać takiego wy-

łączenia (por. uchwałę SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89, OSNKW

1989, z. 3-4, poz. 24).

Sąd Najwyższy w tym składzie wyraża pogląd, że niezłożenie przez sę-

dziego żądania wyłączenia, gdy zachodzą okoliczności wskazane w art. 41 §

1 k.p.k., może stanowić podstawę zarzutu kasacyjnego. Należy bowiem

stwierdzić, że skoro sędzia jest zobowiązany orzekać bezstronnie (art. 66

u.s.p.) oraz unikać wszystkiego, co mogłoby osłabić zaufanie do jego bez-

5

stronności (art. 82 § 2 u.s.p.), to w okolicznościach wskazujących na ko-

nieczność złożenia przez sędziego żądania wyłączenia, brak inicjatywy sę-

dziego stanowi naruszenie tych obowiązków, a w konsekwencji obrazę art. 41

§ 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 k.p.k. Zauważyć również trzeba, że we wskaza-

nych orzeczeniach Sądu Najwyższego (postanowienie z dnia 10 marca 1979

r., II KZ 25/79, uchwała z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89), kategorycznie

stwierdza się, że sędzia biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania

karnego w podejmowaniu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowa-

nia określonej osoby, podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od

udziału w rozstrzyganiu wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne

tymczasowe aresztowanie tej osoby. Oznacza to, że w takiej sytuacji, sędzia

zawsze powinien ulec wyłączeniu od orzekania. Tym samym, gdy strona nie

złoży wniosku o wyłączenie, obowiązkiem sędziego jest złożenie żądania wy-

łączenia. Należy w związku z tym wyrazić pogląd, że sędzia ma obowiązek

powiadomić o okoliczności, o której mowa w art. 41 § 1 k.p.k., przez złożenie

żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie do sędziego należy bowiem

ocena, czy znana mu okoliczność stanowi podstawę wyłączenia, tylko do są-

du, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 § 4 k.p.k.).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie wskazuje się, że adre-

satem normy powinnościowej, określonej w art. 41 § 1 k.p.k., jest także sę-

dzia, którego wskazane w tym przepisie okoliczności dotyczą, jak i skład sądu

właściwy do rozpoznania żądania sędziego o jego wyłączenie od udziału w

sprawie lub też wniosku strony o wyłączenie sędziego na podstawie art. 41 §

1 k.p.k., a także skład sądu, który na etapie postępowania odwoławczego

powołany jest do oceny, czy procedowanie w tym względzie przed sądem

pierwszej instancji przebiegało prawidłowo. Dlatego też w pierwszej kolejno-

ści sędzia, który uzna, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 41 §

1 k.p.k., powinien sam zgłosić żądanie wyłączenia (por. uchwałę SN z dnia

26 kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39, E. Skrętowicz:

6

Iudex inhabilis i iudex suspectus w polskim procesie karnym, Lublin 1994, s.

56-57; K. Papke-Olszauskas: Wyłączenie uczestników procesu, Gdańsk

2007, s. 180 – 185).

W realiach rozpoznawanej sprawy wnioskodawca nie wiedział, że za-

chodziła przyczyna wyłączenia dwóch sędziów od rozpoznania sprawy. Nie

złożył więc wniosku o ich wyłączenie. Zauważyć jednak należy, że art. 41 § 2

k.p.k. wprowadza dla strony termin do złożenia wniosku o wyłączenie sędzie-

go, tj. do czasu rozpoczęcia przewodu sądowego, co lege non distinguente,

dotyczy również rozpoczęcia apelacyjnego przewodu sądowego (art. 453 § 1

k.p.k.), ale tylko wówczas, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się

stronie wiadoma przed rozpoczęciem przewodu. W takiej bowiem sytuacji,

wniosek zgłoszony po rozpoczęciu przewodu, sąd pozostawia bez rozpozna-

nia. Natomiast, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wia-

doma po rozpoczęciu przewodu sądowego, to ustawodawca nie wskazuje

terminu do złożenia wniosku o wyłączenie sędziego. W takiej sytuacji, strona

powinna wystąpić z wnioskiem niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o oko-

liczności mogącej stanowić podstawę wyłączenia, a na pewno do czasu wy-

dania orzeczenia, bo tylko wówczas może doprowadzić do wyłączenia sę-

dziego od rozstrzygania w sprawie. Z drugiej jednak strony, art. 42 § 1 k.p.k.

przewiduje wyłączenie sędziego także na jego żądanie oraz z urzędu. Przyjąć

należy – verba legis – art. 42 § 1 k.p.k. – że dopuszczalne jest także postę-

powanie sądu z urzędu, gdy stwierdzi, iż w stosunku do uczestniczącego w

składzie orzekającym sędziego lub ławnika zachodzi okoliczność z art. 41 § 1

k.p.k., a nie złożył on żądania wyłączenia. W takim wypadku, nawet gdyby

strona złożyła spóźniony, w świetle art. 41 § 2 k.p.k., wniosek o wyłączenie

sędziego, to choć pozostawiany jest on bez rozpoznania, niemniej jednak,

gdy podnoszone wątpliwości są uzasadnione, sąd z urzędu powinien wyłą-

czyć sędziego od orzekania (por. R. Kmiecik: Tryb wyłączenia sędziego i pro-

kuratora w kodeksie postępowania karnego, Prok. i Prawo 1999, nr 11-12, s.

7

25 – 26). Oznacza to, że sędzia oraz członkowie składu orzekającego, mają

obowiązek czuwania nad zachowaniem bezstronności orzekania. Niedopeł-

nienie tego obowiązku powoduje, że strona może podnieść zarzut zaniecha-

nia podjęcia inicjatywy zmierzającej do wyłączenia sędziego, jeżeli wykaże,

że rzeczywiście zachodziły uzasadnione wątpliwości co do bezstronności,

wymagające złożenia przez sędziego żądania lub wyłączenia go z urzędu.

Prowadzi to do wniosku, że niezłożenie przez sędziego żądania albo niewy-

łączenie sędziego z urzędu, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do

jego bezstronności, stanowi naruszenie art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1

k.p.k., co może zostać podniesione przez stronę np. w apelacji i jako zarzut

procesowy wymaga wykazania, że to uchybienie mogło mieć wpływ na treść

wydanego orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) [por. uchwałę SN z dnia 26

kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39; E. Skrętowicz: op.

cit. s. 61, T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, War-

szawa 2008, s. 184]. W konsekwencji, także kontroli kasacyjnej może zostać

poddana kwestia wypełnienia przez sędziego obowiązku złożenia żądania

wyłączenia lub niewyłączenia sędziego z urzędu (art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z

art. 42 § 1 k.p.k.).

Dlatego też w realiach rozpoznawanej sprawy niezłożenie przez dwóch

sędziów Sądu Apelacyjnego w S. żądania wyłączenia, z uwagi na wcześniej-

sze orzekanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania, stanowi uchybie-

nie o charakterze rażącym, gdyż przyczyna wyłączenia, w świetle wskazane-

go orzecznictwa i poglądów doktryny, była ewidentna. Zważywszy nadto, że

naruszenie tych przepisów godzi w realizację dyrektywy wyrażonej w art. 45

ust. 1 Konstytucji RP, jak i w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowie-

ka i podstawowych wolności, a także w art. 4 k.p.k., to tego rodzaju uchybie-

nie mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku (por. wyrok TK z dnia 20 lipca

2004 r., SK 19/02, OTK-A 2004/7/67).

8

Z tych też względów zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa prze-

kazana do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Uwzględnienie wskazanego uchybienia było wystarczające do rozpo-

znania kasacji. Tym samym rozpoznanie pozostałych podniesionych uchy-

bień, z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., który uznano za

niezasadny, byłoby przedwczesne dla dalszego toku postępowania. Dlatego

też na podstawie art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k., Sąd Najwyższy odstą-

pił od rozpoznania innych, wskazanych w kasacji, uchybień.

Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji.