II CSK 675/10

Sygn. akt II CSK 675/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Grzegorz Misiurek (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Wojciech Katner

SSN Iwona Koper

w sprawie z powództwa P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w T.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddziałowi w Ł.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 7 lipca 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 30 czerwca 2010 r.,

oddala skargę kasacyjną.

2

Uzasadnienie

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 19 lutego 2010 r. zasądził od pozwanego

Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. na

rzecz powódki „P.” S.A. w T. kwotę 330.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 19

maja 2009 r. do dnia zapłaty i oddalił powództwo w pozostałej części.

Sąd Okręgowy ustalił, że powódka „P.” S. A. z siedzibą w T. złożyła, jako

wykonawca, ofertę w zorganizowanym przez pozwanego postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu. Powód – na żądnie

pozwanego – wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez I. Bank

S. A. Pismem z dnia 20 marca 2009 r. pozwany wezwał powoda do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w

zakresie kwalifikacji kadry zatrudnionej przez powódkę. W dniu 31 marca 2009 r.

powódka wysłała żądane dokumenty telefaksem oraz za pośrednictwem poczty

przesyłką priorytetową. Dokumenty w formie pisemnej wpłynęły do pozwanego po

upływie wyznaczonego terminu.

Pozwany wykluczył powódkę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jedn.: Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: „u.p.z.p.”), a na podstawie

art. 46 ust. 4a tej regulacji, w związku z brakiem złożenia dokumentów do dnia

31 marca 2009 r., zatrzymał wniesione wadium. Pozwany uznał, że żądane

dokumenty, wobec niezachowania formy pisemnej, w ogóle nie zostały złożone

i dlatego nie były oceniane merytorycznie.

W dniu 16 kwietnia 2009 r. powódka złożyła protest na czynność pozwanego

w postaci zatrzymania wadium podnosząc naruszenie art. 46 ust. 4a u.p.z.p. Nie

złożyła natomiast odwołania od czynności wykluczenia z przetargu.

Na skutek dyspozycji z dnia 24 kwietnia 2009 r. I. Bank S.A. dokonał

płatności na rzecz pozwanego obciążając rachunek powódki kwotą 330.000 zł.

W dniu 28 kwietnia 2009 r. pozwany oddalił protest z uwagi na niewykazanie

przez powódkę – wbrew obowiązkowi z art. 179 ust. 1u.p.z.p. – interesu prawnego

3

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia Powódka nie kwestionowała bowiem

zasadności wykluczenia z przetargu, lecz zarzuciła sprzeczność z prawem

zatrzymania wadium, nie wskazując nawet na potencjalną możliwość uzyskania

zamówienia.

Mimo wezwania powódki do zwrotu wadium w terminie 7 dni, doręczonego

11 maja 2009 r., pozwany do chwili obecnej nie dokonał zwrotu.

Pozwany wybrał formę pisemną jako właściwą dla przekazywania

oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji (punkt 3.3. SIWZ), przy czym

nie stosował praktyki określania rygoru niezachowania wybranej formy.

Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutu pozwanego wskazującego na brak

kognicji sądu powszechnego w zakresie oceny decyzji o zatrzymaniu wadium

i uznał, że roszczenie powódki ma charakter cywilnoprawny (art. 1 k.p.c.), a jego

podstawę stanowi art. 410 w zw. z art. 405 k.c. Mając na uwadze treść art. 60 i 61

k.c. uznał, że w następstwie wysłania dokumentów telefaksem oświadczenie

powódki co do kwalifikacji jego pracowników doszło do adresata w zakreślonym

terminie, dzięki czemu możliwe było zapoznanie się z ofertą i dokonanie jej oceny

pod względem formalnym i merytorycznym. Doręczenie dokumentów pocztą

umożliwiło zapoznanie się z treścią oryginału. Zaznaczył jednak, że stosownie do

art. 78 k.c. wysłanie oświadczenia telefaksem nie czyni zadość wymogowi formy

pisemnej, przez co naruszony został art. 26 ust 3 i art. 27u.p.z.p. Podkreślił, że przy

wykładni art. 46 ust. 4a u.p.z.p. pozwalającego zatrzymać zamawiającemu wadium,

należy uwzględnić cel tego przepisu, tj. przeciwdziałanie zmowie wykonawców.

Samo zaś zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas, gdy dokument

w ogóle nie został złożony, nie zaś w sytuacji, gdy jest obarczony wadami.

Pozwany zatrzymując wadium naruszył art. 46 ust. 4a u.p.z.p., przez co uzyskał

nienależną korzyść. Dlatego należało zasądzić kwotę odpowiadającą wysokości

wadium wraz z ustawowymi odsetkami od dnia następującego po dniu wezwania

do zapłaty, tj. od 19 maja 2009 r.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 30 czerwca 2010 r. oddalił apelację

pozwanego. Wyjaśnił, że art. 27 u.p.z.p., odnoszący się do sposobu przekazywania

oświadczeń, zawiadomień i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie

4

zamówienia, a zatem także do uzupełnienia informacji w trybie art. 26 ust. 1 i 2

u.p.z.p., wyłącza – jako lex specialis – stosowanie art. 82 ust. 2 u.p.z.p. i nie

wprowadza rygoru nieważności przy niedochowaniu ustalonej formy w komunikacji

między zamawiającym a uczestnikiem przetargu. Podzielił także pogląd

o konieczności dokonywania wykładni art. 46 ust. 4a u.p.z.p. z uwzględnieniem

celu tego unormowania i uznał, że nieprawidłowe działanie powódki i dostarczenie

informacji w niewłaściwej formie nie ma nic wspólnego z przedmiotem ochrony

przewidzianym w Prawie zamówień publicznych. Pozwany mógł się zapoznać

z oświadczeniem powódki, a oryginały dotarły z nieznacznym opóźnieniem.

Wadium nie powinno służyć zamawiającemu jako sposób na uzyskanie

nienależnego przysporzenia, a nieprawidłowości w działaniu powódki były błahe

i nie powinny skutkować przepadkiem wadium. Pominięcie formy pisemnej nie

zaburzyły toku przetargu, a pozwany nie poniósł żadnej szkody i mógł zakończyć

przetarg. Zamawiający otrzymał żądane dokumenty przez co nie doszło do

spełniania przesłanek z art. 46 ust. 4a p.z.p.

Sąd Apelacyjny, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 60 i 61 k.c.,

wskazał, że zawiadomienie o kwalifikacjach pracowników jest oświadczeniem

wiedzy, a nie woli, co nie oznacza, że nie zachodzą między nimi podobieństwa

uprawniające do odpowiedniego stosowania do oświadczeń wiedzy przepisów

o oświadczeniach woli. Podzielił również pogląd Sądu pierwszej instancji, że

podstawą prawną roszczenia jest art. 410 § 2 w zw. art. 405 k.c. W momencie

spełnienia świadczenia istniała bowiem jego podstawa prawna, która następnie

odpadła.

Skargę kasacyjną pozwany oparł na podstawach naruszeniu przepisów

prawa materialnego, tj. art. 82 ust. 2, art. 46 ust. 4 a w zw. z art. 27 ust. 1 u.p.z.p.,

art. 410 § 2 k.c. oraz na naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 2 § 3 w zw.

z art. 1, art. 378 § 1 i art. 379 pkt 1 k.p.c. W konkluzji wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

5

W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego zarzutu

wskazującego na nieważność postępowania z uwagi na niedopuszczalność drogi

sądowej (art. 2 § 3, art. 1, art. 378 § 1 i art. 379 pkt 1 k.p.c.).

Według skarżącego, do oceny prawidłowości zatrzymania wadium przez

zamawiającego nie były uprawnione sądy powszechne, lecz inny organ (Krajowa

Izba Odwoławcza), gdyż w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych przewidziano w tym zakresie odrębny system środków ochrony

prawnej, na który składały się kolejno: protest do zamawiającego, odwołanie do

Prezesa KIO, a na końcu skarga do sądu powszechnego, a który nie został

wykorzystany. Odnosząc się do tego zarzutu, trzeba uznać go za chybiony.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem

29 stycznia 2010 r., tj. datą wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.

nowelizującej tę regulację (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), środki ochrony

prawnej określone w dziale VI (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługiwały

wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes

prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem wymienione środki

ochrony prawnej przysługiwały jedynie w stosunku do tych czynności

zamawiającego, które uniemożliwiały uzyskanie zamówienia publicznego.

W sprawie niniejszej powódka – co nie było przedmiotem sporu – nie

kwestionowała zasadności wykluczenia z przetargu, lecz zarzuciła pozwanemu

jedynie sprzeczne z prawem zatrzymanie wadium. Innymi słowy, nie był zagrożony

jej „interes prawny w uzyskaniu zamówienia”. Nie miała zatem możliwości – jak

błędnie wskazywał pozwany – wniesienia, po rozstrzygnięciu protestu przez

zamawiającego, odwołania zgodnie z obowiązującym wtedy art. 184 ust. 1 u.p.z.p.

W związku z powyższym nie doszło do naruszenia przez Sąd drugiej instancji art. 2

§ 3 w zw. z art. 1, art. 378 § 1 i art. 379 pkt 1 k.p.c.

W ocenie Sądu Najwyższego, nie zasługują na uwzględnienie podniesione

w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przez Sąd Apelacyjny przepisów prawa

materialnego.

6

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu miała kwestia

legalności zatrzymania przez zamawiającego wniesionego przez powódkę – w

formie gwarancji bankowej – wadium na podstawie art. 46 ust. 4a u.p.z.p. Sąd

Apelacyjny uznał, że żądane przez zamawiającego dokumenty potwierdzające

kwalifikacje pracowników powódki zostały skutecznie złożone, choć w niewłaściwej

formie. Stwierdził, że przewidziana w art. 82 ust. 2 p.z.p. sankcja nieważności

została zastrzeżona dla złożenia oferty, a nie dla uzupełniania informacji. Wskazał,

że art. 27 u.p.z.p., regulujący sposób uzupełniania informacji, wyłącza – jako lex

specialis – art. 82 u.p.z.p. Wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. – umożliwiającego

zatrzymanie wadium – powinna zaś uwzględniać cel, dla którego został on

wprowadzony do systemu prawnego, tj. zapobieganie zmowom wykonawców.

W niniejszej sprawie zagrożenie takie nie istniało, skoro zamawiający mógł

zapoznać się z treścią dokumentów, a oryginały dotarły z nieznacznym

opóźnieniem. Pozwany w skardze kasacyjnej, kwestionując wskazaną przez Sąd

Apelacyjny relację między art. 27 i art. 82 ust. 2 u.p.z.p., podniósł również, że skoro

oświadczenie o kwalifikacjach pracowników stanowiło integralną część oferty, to

również jej uzupełnianie o ten dokument powinno mieć postać formy pisemnej, pod

rygorem nieważności.

Nie można odmówić racji skarżącemu co do wadliwego odczytania przez

Sąd Apelacyjny stosunku zachodzącego między art. 27 a art. 82 ust. 2 u.p.z.p. Nie

podważa to jednak skutecznie dokonanej przez ten Sąd oceny legalności

zatrzymania wadium przez zamawiającego (art. 46 ust. 4a u.p.z.p.). W tym zakresie

rozważania Sądu Apelacyjnego zasługują na aprobatę.

Przepis art. 82 ust. 2 u.p.z.p. stanowi, że ofertę składa się, pod rygorem

nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci

elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym

przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zgodnie zaś z art. 27 ust. 1

u.p.z.p., w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie

z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. A zatem

art. 27 u.p.z.p. dotyczy sposobu przekazywania oświadczeń, zawiadomień

i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czyli

7

porozumiewania się uczestników postępowania. Artykuł 27 u.p.z.p. jest przepisem

szczególnym w stosunku do art. 9 ust. 1, który wprowadza zasadę pisemności do

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle art. 27 u.p.z.p. należy stwierdzić,

że zasada pisemności podlega ograniczonemu zastosowaniu w przypadku

odmiennej woli zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie określi sposobu

porozumiewania się, zawsze właściwą formą będzie forma pisemna. Również

w sytuacji, w której zamawiający wprawdzie określi sposób porozumiewania się,

wybierając formę inną niż pisemna, lecz zawiadomienia, wnioski lub informacje

zostaną przekazane w formie pisemnej, nie można uznać wadliwości takiej

czynności ze względu na regulację art. 27 ust. 3 u.p.z.p., w którym wyraźnie

dopuszcza się zastosowanie tej formy, bez względu na inne okoliczności.

Regulacje art. 27 u.p.z.p. znajdują zastosowanie do wszelkich oświadczeń,

zawiadomień i informacji przekazywanych w toku postępowania, chyba że przepis

szczególny stanowi inaczej. Takim przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2,

w którym wyraźnie wskazano, że ofertę składa się pod rygorem nieważności

w formie pisemnej. Innymi słowy nie jest możliwe złożenie oferty w innej, wybranej

przez zamawiającego, formie, niż pisemna. W takim bowiem przypadku działa – co

wymaga podkreślenia – wyraźnie zastrzeżona przez ustawodawcę sankcja

nieważności. Nie jest ona natomiast przewidziana przy przekazywaniu oświadczeń,

zawiadomień i informacji składanych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia. Nie można jej domniemywać nawet wtedy, gdy dochodzi do

przekazania oświadczenia, które stanowiło integralną część oferty, w celu jej

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 1 i 2 u.p.z.p. Sankcja nieważności w przypadku

niezachowania formy pisemnej została bowiem zastrzeżona jedynie dla czynności

prawnych wyraźnie w ustawie wskazanych. Do takich czynności należy

niewątpliwie złożenie oferty (art. 82 ust. 2 p.z.p.). Dlatego twierdzenie, że art. 27

ust. 1 stanowi lex specialis wobec art. 82 ust. 2 u.p.z.p. nie jest zasadne.

Odmienne, wadliwe zapatrywanie Sądu Apelacyjnego nie miało jednak

wpływu na ocenę zasadności roszczenia powoda w płaszczyźnie art. 46 ust. 4a

u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa

w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

8

ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących

po jego stronie. Podkreślenia wymaga, że zatrzymaniu podlega wadium wniesione

w każdej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 u.p.z.p. W ocenie Sądu

Najwyższego, przepis art. 46 ust. 4a, dodany ustawą nowelizującą z dnia

4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), należy interpretować

z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo

zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych

dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy – jak w niniejszej sprawie –

przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej),

a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał

dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma

omawiana regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności

wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu

zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania

wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie

wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego.

Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na

uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się

pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych

(exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do

których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.

Reasumując, należy wskazać, że powódka, mimo uchybienia co do formy,

skutecznie wykonała wezwanie zamawiającego i dostarczyła dokumenty

potwierdzające kwalifikacje pracowników. Tym samym nie zostały spełnione

przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Zatrzymując

wadium zamawiający uzyskał nienależną korzyść i dlatego powódce przysługiwała

ochrona prawna na podstawie art. 410 § 2 w zw. z art. 405 k.c.

Z tych względów skarga kasacyjna pozwanego podlegała oddaleniu jako

niezasadna (art. 39814

§ 1 k.p.c.).