V CSK 475/10

Sygn. akt V CSK 475/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 października 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Irena Gromska-Szuster (przewodniczący)

SSN Kazimierz Zawada

SSA Roman Dziczek (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa I. Polska Spółka z o.o. w W.

przeciwko Gminie Miasta G.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 13 października 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 29 lipca 2010 r.,

1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala apelację powoda od

wyroku Sądu Okręgowego z dnia 27 stycznia 2010 r. sygn.

akt X GC 227/09,

2. zasądza od powoda na rzecz pozwanego zwrot kosztów

postępowania przed Sądem drugiej instancji oraz Sądem

Najwyższym, pozostawiając szczegółowe wyliczenie

referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym.

Uzasadnienie

2

Powódka I. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wnosiła o

zasądzenie od Gminy Miasta G. kwoty 160 000 zł z tytułu zwrotu wadium,

zatrzymanego przez pozwaną jaką zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu.

Pozwana wnosiła o oddalenie powództwa podnosząc przede wszystkim zarzut

braku legitymacji czynnej po stronie powodowej, albowiem wadium wpłaciła spółka

I. INTERNATIONAL S. w M.

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2010 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo i

zasądził od powódki na rzecz pozwanej koszty procesu. Ustalił, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pozwana działała jako zamawiający, a

przedmiotem zamówienia była budowa hali widowiskowo – sportowej. Punkt III 1.1

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zobowiązywał m. in. do wniesienia

wadium w wysokości 160 000 PLN. Na mocy pełnomocnictwa konsorcyjnego spółki

I. INTERNATIONAL S. w M. oraz I. BATIMENTS SA. w M. udzieliły powódce jako

liderowi Konsorcjum „I.” pełnomocnictwa do działania w imieniu spółek w

postępowaniu przetargowym i wskazały, że pełnomocnik umocowany jest w toku

tego postępowania do składania w imieniu Konsorcjum wszelkich oświadczeń woli

w stosunku do zamawiającego, w tym w szczególności do uzyskania i wniesienia

wadium. Powódka działając jako lider Konsorcjum złożyła ofertę na wykonanie

przedmiotu zamówienia. Wadium zostało wpłacone przez członka konsorcjum I.

INTERNATIONAL S., który następnie obciążył powódkę kwotą 39 168,70 euro. W

terminie związania ofertą pozwana wezwała powódkę do uzupełnienia brakujących

dokumentów, z których część została złożona następnie przez powódkę. Powódka

nie złożyła natomiast zaświadczenia o przynależności Kierownika Kontraktu do

właściwej izby samorządu zawodowego podnosząc, że przynależność do

stosownej izby nie jest warunkiem wykonywania zawodu. W dniu 31 lipca 2009 r.

powódka złożyła protest na czynność zamawiającego polegającą na niezasadnym

zatrzymaniu wadium, a pozwana protest ten oddaliła. Pismem z dnia 11 sierpnia

2009 r. pozwana poinformowała powódkę o wykluczeniu Konsorcjum z przetargu.

3

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał, że powódka występując o zwrot

wadium wpłaconego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie jest

legitymowana czynnie, ponieważ występuje jako spółka prawa handlowego, a nie

członek i lider Konsorcjum. Umowa konsorcjum zawarta przez I. INTERNATIONAL

S., I. BATIMENTS SA. i powódkę zawarta została na określony czas i w

określonym celu, jakim był udział w postępowaniu przetargowym. Z uwagi na

wykluczenie Konsorcjum z przetargu umowa ta uległa rozwiązaniu z mocy prawa.

Powódka nie nabyła spłaconej wierzytelności do wysokości dokonanej zapłaty

zgodnie z art. 518 § 1 k.c.; w każdym razie nie potwierdził tego materiał dowodowy

w sprawie. Sąd ten uznał również, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie

także z tego powodu, że powódka nie oprotestowała wykluczenia jej z przetargu, a

wobec tego postępowanie przetargowe stało się prawomocne zarówno w zakresie

zatrzymania wadium jak i wykluczenia Konsorcjum z przetargu, a Sąd jest związany

ustaleniami poczynionymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przywołał dyspozycję art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (j.t.:

Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej „p.z.p.”) i skonstatował,

że uprawomocnienie się decyzji w sprawie wykluczenia Konsorcjum z przetargu

spowodowało automatycznie powstanie uprawnienia po stronie zamawiającego do

zatrzymania wadium.

Na skutek apelacji powódki Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 29 lipca 2010 r.

zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanej na rzecz powódki

kwotę 160 000 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 23 października 2009 r.

oraz kwotę 11 617 zł tytułem kosztów postępowania i orzekł o kosztach

postępowania apelacyjnego. Podzielając ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w

zakresie okoliczności związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a także wynikające z treści dokumentów wytworzonych w

toku tego postępowania, Sąd Apelacyjny odmiennie ocenił roszczenie powoda na

podstawie art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu II instancji

uprawnionym do zwrotu wadium, w myśl tego przepisu, jest wykonawca, a zatem

uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takim wykonawcą

biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być

4

także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,

którzy są w tym postępowaniu reprezentowani przez ustanowionego pełnomocnika,

a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców

(art. 23 p.z.p.). Jeśli więc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

kilku wykonawców jest reprezentowanych przez pełnomocnika, który jest

uprawniony do podejmowania wszelkich czynności w toku tego postępowania, to

uzasadnione jest przyjęcie, że jest on także uprawniony do żądania od

zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez wykonawcę wielopodmiotowego.

Zatem powód, jako reprezentant Konsorcjum, uprawniony jest także do żądania

zwrotu wadium i to bez względu na to, który z członków konsorcjum faktycznie

dokonał wpłaty wadium. Sąd ten zauważył, że nie można mówić o zakończeniu

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już z chwilą

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, lecz chwilą tą będzie całkowite rozliczenie wynikające także z

obowiązku zwrotu wadium przez zamawiającego. Uznał także, że w świetle stanu

faktycznego ustalonego w sprawie, nieuprawnione było stanowisko, że ziściły się

przesłanki do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego. Odnosząc się do wezwania zamawiającego na podstawie art. 26 ust.

3 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. wskazał, że powódka złożyła żądany dokument

- zaświadczenie o niekaralności kierownika kontraktu, a zastrzeżenia

zamawiającego co do treści tego zaświadczenia były bez znaczenia. Z kolei

żądanie złożenia zaświadczenia o przynależności do stowarzyszenia zawodowego

nie miało podstaw prawnych oraz naruszało zasady uczciwej konkurencji, o której

mowa w art. 7 p.z.p. W konsekwencji takiego stanowiska uznał, że nie ziściły się

warunki z art. 46 ust. 4a p.z.p. do zatrzymania wadium.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w całości zaskarżyła skargą kasacyjną pozwana

Miasto Gmina K. Jako podstawy skargi kasacyjnej wskazała naruszenie prawa

materialnego: art. 46 ust. 2 w zw. z art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu wynikającym z

art. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058 - dalej „nowela

wrześniowa z 2008 r.”), a także art. 518 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. i art. 46 ust.

4a p.z.p. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie apelacji powoda od

5

wyroku Sądu Okręgowego oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz

pozwanej kosztów postępowania kasacyjnego i apelacyjnego według norm

przepisanych.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym

w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu

nadanym nowelą wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą,

w rozumieniu tego przepisu, uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku wykonawców wspólnie

ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego (art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś

odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko Sądu Apelacyjnego, w myśl

którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku

wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika, to jest on

także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez

wykonawcę wielopodmiotowego.

Na wstępie wskazać należy, że wniesienie wadium stanowi element

postępowania o udzielenie zamówienia, które umożliwia udział wykonawcy w takim

postępowaniu; stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego (por. postanowienie SN z 7 maja 2010 r.,

V CSK 456/09, Lex nr 599571). To przesądza, że w postępowaniu sądowym

o zwrot wadium prowadzonym czy to w systemie środków ochrony prawnej

przewidzianych w prawie zamówień publicznych (co aktualnie, po zmianie

dokonanej od dnia 29 stycznia 2010 r. w art. 179 i art. 180 p.z.p. – Dz. U. z 2009 r.

Nr 223, poz. 1778 – dalej „nowela grudniowa z 2009 r.”, nie może budzić

wątpliwości - zob. cyt. postanowienie SN z 7 maja 2010 r. oraz postanowienie SN

z dnia 27 maja 2010 r., III CZP 25/10, Lex nr 602808), czy – jak w sprawie

niniejszej, w stanie prawnym sprzed tej noweli (art. 179 p.z.p.) – na ogólnych

zasadach (art. 1 i art. 2 k.p.c. w zw. z art. 4 noweli grudniowej z 2009 r.),

porozumienie konsorcyjne nie wygasło wraz z wykluczeniem wykonawców

z postępowania, a właściwym przepisem dotyczącym zwrotu wadium był art. 46

ust. 2 p.z.p. Stanowił on, w brzmieniu relewantnym w sprawie, że z zastrzeżeniem

6

ust. 4a tego przepisu, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek

wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, 2)

który został wykluczony z postępowania, 3) którego oferta została odrzucona.

W stanie faktycznym ustalonym przez Sąd Okręgowy, a zaakceptowanym przez

Sąd II instancji, miało miejsce wykluczenie Konsorcjum z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Prawo zamówień publicznych w art. 23 dopuszcza możliwość wspólnego

ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia (ust. 1); są oni

wówczas zobligowani do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich

w postępowaniu o udzielnie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu

i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (ust. 2), a przepisy

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa

w ust. 1 (ust. 3). Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba trzecia, lub – jak

w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje odrębnie

„wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten sposób,

że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna

nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia

publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem

interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz

podmioty tworzące konsorcjum (por. cyt. postanowienie SN z 27 maja 2010 r.,

a także m.in. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 18 listopada 2008 r., KIO/UZP 1235/08, niepubl.

i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia

7 maja 2008 r. KIO/UZP 380/08, LexPolonica nr 2308170). Jak podkreśla się

w literaturze łącznym uprawnieniem konsorcjantów jest korzystanie ze środków

ochrony prawnej. Z kolei orzecznictwo Zespołu Arbitrów (m.in. postanowienie

z dnia 30 czerwca 2005 r., UZP /ZO/0 – 1579/05) jak i orzecznictwo ETS (zob.

wyrok z dnia 8 września 2005 r., C – 129/04, Espace Trianon SA i Societe

walonne de location-financement SA (Sofibai) v. Office communautaire

et regional de la formation professionelle et de emploi (FOREM), ECR 2005, nr 8 -

7

9A, poz. 1 - 07805) wskazują na niedopuszczalność korzystania ze środków

ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum, jeśli taka jest

wola ustawodawcy krajowego. We wskazanym wyroku ETS podkreślono,

że wykładni art. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania

procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy

i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 92/50 odnoszącą się do koordynacji

procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, należy dokonywać w ten

sposób, iż przepis ten nie sprzeciwia się temu, aby zgodnie z prawem krajowym

nie jeden z tych członków indywidualnie, lecz wszyscy razem członkowie spółki

powołanej dla osiągnięcia określonego celu (konsorcjum), nieposiadającej jako

taka osobowości prawnej, którzy uczestniczyli w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego i nie uzyskali tego zamówienia, mogli wnieść skargę

na taką decyzję.

Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie niniejszym, to stanowisko jest

w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23 p.z.p. statuuje łączny udział

wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także - jak w sprawie niniejszej -

w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim z istoty

regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie

się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do

ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego

ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik

(konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilną (konsorcjum), stanowią

właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego.

Reasumując: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium

(art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma natomiast takiego uprawnienia

jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum. A skoro w niniejszej sprawie

powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów, jako ich

8

pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był

podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.

W tej sytuacji, wobec uznania, że zasadny okazał się zarzut skargi

kasacyjnej wadliwej wykładni art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą

wrześniową z 2008 r. w zw. z art. 23 p.z.p., rozstrzygający o braku legitymacji

materialnej czynnej powoda w sprawie, zbędne stało się odnoszenie do

pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, w szczególności naruszenia art. 46 ust. 4a

w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz pozostałych, które miałoby jedynie walor

teoretyczny, a nie służyłoby rozstrzygnięciu w przedmiocie zasadności skargi

kasacyjnej (por. wyrok SN z dnia 11 stycznia 2007 r., II CSK 370/06, Mon. Prawn.

z 2007 r. nr 4, poz. 173).

Z tych względów, na podstawie art. 39816

k.p.c. Sąd Najwyższy orzekł jak

w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego i apelacyjnego orzeczono na

podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 39821

k.p.c.