III CZP 53/11

Uchwała z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11

Sędzia SN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący)

Sędzia SN Anna Kozłowska (sprawozdawca)

Sędzia SN Grzegorz Misiurek

Sąd Najwyższy w sprawie ze skargi zamawiającego Powiatu K. przeciwko "S."

sp. z o.o. w T.G. przy uczestnictwie interwenienta ubocznego Bogusława K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "P." od wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej w Warszawie z dnia 2 marca 2011 r., po rozstrzygnięciu w Izbie

Cywilnej na posiedzeniu jawnym w dniu 20 października 2011 r. zagadnienia

prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Koninie postanowieniem z dnia

31 maja 2011 r.:

„Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz

obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi

błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. 2010 r.

Nr 113, poz. 759 ze zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty?”

podjął uchwałę:

Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej

stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie

ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku

z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

drodze przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Montaż systemu

solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w K.” zamawiający Powiat K.

odrzucił ofertę wykonawcy "S.", sp. z o.o. w T.G., z powołaniem się na art. 89 ust.1

pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst:

Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej: "Pr.z.p.") jako zawierającą błąd w

obliczeniu ceny, polegający na wskazaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT. Od

tej czynności zamawiającego odwołanie złożył wykonawca, dowodząc, że

zamawiający powinien był w specyfikacji istotnych warunków zamówienia umieścić

swoje wymagania również co do podatku VAT, czego nie uczynił. Ponadto

zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT nie stanowi błędu w rozumieniu

powołanego na wstępie przepisu.

Wyrokiem z dnia 2 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła

odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty skarżącego

wykonawcy oraz powtórzenie czynności badania ofert i oceny ofert z

uwzględnieniem tej oferty podzielając co do zasady argumentację wykonawcy.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., który stanowił

podstawę prawną odrzucenia oferty, ma zastosowanie wówczas, gdy wykonawca –

obliczając cenę – nie zastosował się do sposobu jej obliczenia wskazanego w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym samym uzyskał inną cenę niż

gdyby postępował zgodnie ze wskazówkami zamawiającego. Poza tym obliczenie i

odprowadzenie podatku VAT obciąża wyłącznie wykonawcę i on z tego tytułu

ponosi odpowiedzialność. Wskazana w ofercie stawka podatku VAT nie wpływa na

porównywalność ofert, zamawiający bowiem bierze pod uwagę ceny brutto.

Przy rozpoznawaniu skargi zamawiającego na wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej, Sąd Okręgowy w Koninie powziął wątpliwość prawną, którą ujął w

przedstawionym do rozstrzygnięcia zagadnieniu prawnym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego rządzą zasady

wyrażone w rozdziale 2 Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 Pr.z.p. stanowi, że

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Zasada ta została uszczegółowiona m.in. w przepisach

nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia

wykonawcom konkurowanie w równych warunkach. Do takich przepisów należą

przepisy nakładające na zamawiającego konieczność przeprowadzenia czynności

badania i eliminowania z postępowania ofert, które nie odpowiadają wynikającym z

ustawy warunkom. Kontrola i selekcja ofert z punktu widzenia oferty

najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1), dokonywana przez zamawiającego, jest również

wyrazem uszanowania zasady wyrażonej w art. 7 Pr.z.p. Jej realizacja byłaby fikcją,

gdyby zamawiający nie miał możliwości porównania ofert, przy czym kryterium

decydującym o wyniku porównania jest, co należy podkreślić, w zasadzie zawsze

cena, zgodnie bowiem z art. 91 ust. 2 Pr.z.p. cena może być albo wyłącznym

kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, albo stanowić równoważne kryterium tej

oceny. Definiując w art. 2 pkt 1 pojęcie ceny, ustawodawca odwołał się do ceny w

rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97,

poz. 1050 ze zm.), który stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub

usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek

akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)

podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.

Podatek ten (VAT) jest więc niewątpliwie składnikiem ceny, elementem, który

tworzy cenę brutto i ostatecznie decyduje o jej wysokości.

Oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się

porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu

jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT. Tylko

oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim

elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów,

stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów.

Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z

obowiązujących przepisów stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny

brutto może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy jako oferty

najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do

naruszenia wynikającego z art. 7 Pr.z.p. obowiązku przestrzegania zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez

wykonawcę stawki wyższej niż obowiązująca może nie czynić jego oferty

konkurencyjną nie ma istotnego znaczenia. Do dokonania oceny, czy dochodzi do

naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa

każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w

postępowaniu o zamówienie publiczne. Stąd też, gdy na wybór oferty wpływa

wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT wyklucza potraktowanie

wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki tego podatku jako okoliczności

pozbawionej doniosłości prawnej.

Realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez

ustanowienie mechanizmu kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz

jej skutki określają przepisy art. 87 i 89 Pr.z.p. Podstawowym dokumentem, który

jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest

specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej

warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla

wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób

obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT.

Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia

ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić

się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie

spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem

oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji

równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze

specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na

poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.).

Jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących

stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o

zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

Pr.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy

określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone

z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi

przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto,

niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako

zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki

podatku VAT było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę. Wystąpienia

błędu w obliczeniu ceny nie uchyla nawet obliczenie w ofercie ceny, dokonane z

zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, niebędące elementem

manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do

uzyskania zamówienia publicznego, lecz tylko rezultatem błędnej interpretacji

przepisów określających stawki tego podatku. Wystąpienie błędu, o którym stanowi

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p. należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc

niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy

kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty

zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu

porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego

słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których

ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z

uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.

Cel przepisu objętego przedstawionym zagadnieniem prawnym, a także

wynikająca z art. 7 ust. 1 Pr.z.p. zasada systemu zamówień publicznych

zachowania reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

uzasadnia podjęcie uchwały, jak na wstępie.