V KK 143/11

WYROK Z DNIA 7 LISTOPADA 2011 R.

V KK 143/11

1. Zawiadomienie o terminie rozprawy odwoławczej, wysłane pod

ostatnio wskazany przez stronę adres, nie może być uznane, zgodnie z

treścią art. 139 § 1 k.p.k. za doręczone, jeżeli osoba ta została pozbawiona

wolności i nie podała swego miejsca pobytu w czasie pozbawienia wolności

do wiadomości organu, przed którym toczy się postępowanie.

2. Utrwalenie za pomocą urządzenia rejestrującego obrazu i dźwięku

z przesłuchania pokrzywdzonego, o którym mowa w art. 185 a k.p.k., jest

względnie obligatoryjne (art. 147 § 2 pkt. 2 k.p.k.).Na rozprawie należy

więc, niezależnie od odczytania protokołu z przesłuchania świadka,

odtworzyć zapis wizualny i dźwiękowy tego przesłuchania, jeśli w ogóle go

sporządzono (art. 185a § 3 k.p.k.).

Przewodniczący: sędzia SN P. Hofmański.

Sędziowie: SN D. Rysińska, SA (del. do SN) A. Stępka

(sprawozdawca).

Prokurator Prokuratury Generalnej: B. Drozdowska.

Sąd Najwyższy w sprawie Ryszarda K., skazanego z art. 200 § 1 k.k. i

innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 7 listopada

2011 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu

Okręgowego w P. z dnia 23 listopada 2010 r., zmieniającego wyrok Sądu

Rejonowego w P. z dnia 26 lipca 2010 r.,

u c h y l i ł zaskarżony wyrok i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi Okręgowemu

w P. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

2

Z u z a s a d n i e n i a :

Prokurator Prokuratury Rejonowej w P. oskarżył Ryszarda K.:

– w pkt I aktu oskarżenia o to, że pod koniec miesiąca stycznia 2005 r. w

P., poprzez wykorzystanie krytycznego położenia wynikającego z faktu

przebywania Huberta L. na ucieczce z Państwowego Pogotowia

Opiekuńczego, młodego wieku i braku doświadczenia życiowego

doprowadził tę osobę do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o

przestępstwo z art. 199 k.k.;

– w pkt II aktu oskarżenia o to, że w okresie od lutego 2005 r. do sierpnia

2006 r. w P. wykorzystując krytyczne położenie Huberta L. wynikające z

braku środków finansowych do życia i płacąc mu każdorazowo za usługi

seksualne pieniądze w kwotach po około 40 zł doprowadził go do

uprawiania prostytucji, a więc o przestępstwo z art. 203 k.k. w zw. z art. 12

k.k.;

– w pkt III aktu oskarżenia o to, że w 1998 r. w G. doprowadził małoletniego

Michała S. do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o

przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.;

– w pkt IV aktu oskarżenia o to, że w lutym 2001 r. w P. w celu osiągnięcia

zaspokojenia seksualnego prezentował małoletniemu Sebastianowi O.

treści pornograficzne w postaci amatorskiego filmu pornograficznego z

udziałem młodych mężczyzn i chłopców, a następnie doprowadził go do

poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo z art. 200 §

2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

– w pkt V aktu oskarżenia o to, że w kwietniu 2001 r. w swoim mieszkaniu

w P. doprowadził małoletniego Sebastiana O. do odbycia stosunku (...), a

więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.;

3

– w pkt VI aktu oskarżenia o to, że w okresie od wakacji 2001 r. przez około

5 miesięcy z częstotliwością co 2 – 3 dni w P. doprowadzał małoletniego

Pawła D. do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo

z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

– w pkt VII aktu oskarżenia o to, że od grudnia 2001 r. w P. doprowadzał

małoletniego Pawła D. do poddania się czynnościom seksualnym (...), a

więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

– w pkt VIII aktu oskarżenia o to, że w okresie wakacji 2002 r. w czasie

dwóch wspólnych wyjazdów do K., doprowadzał małoletniego Pawła D. do

poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo z art. 200 §

1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

– w pkt IX aktu oskarżenia o to, że w okresie od jesieni 2002 r. przez około

rok w P. z różną częstotliwością doprowadzał małoletniego Krystiana M. do

poddawania się czynnościom seksualnym (...), a więc o przestępstwo z art.

200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

– w pkt X aktu oskarżenia o to, że w 2005 r. w swoim mieszkaniu w P.,

doprowadził małoletniego Kamila B., wykorzystując przymusowe położenie i

brak doświadczenia życiowego, do poddania się czynności seksualnej (...),

a więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 26 lipca 2010 r. Sąd Rejonowy w P.:

– uznał oskarżonego Ryszarda K. za winnego czynu zarzuconego mu w

pkt. I aktu oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 199 k.k. i za to na

podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku pozbawienia

wolności;

– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. III aktu

oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., dodatkowo

przyjmując, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat – i za to

na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności;

4

– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. IV wyroku z

tą zmianą, iż przyjął nadto, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej

lat 15, a czyn ten stanowił przestępstwo z art. 202 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k.

w zw. z art. 11 § 2 k.k. – i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art.

11 § 3 k.k. wymierzył mu karę roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności;

– orzekając w zakresie przestępstw zarzuconych oskarżonemu w pkt. V –

IX aktu oskarżenia uznał oskarżonego za winnego:

– przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. popełnionego w sposób opisany w pkt. V

aktu oskarżenia, z tą zmianą, iż przyjął, że pokrzywdzony był osobą

małoletnią poniżej 15 lat;

– przestępstw popełnionych w sposób opisany w pkt. VI, VII i VIII aktu

oskarżenia z tą zmianą, iż przyjął, że pokrzywdzony był osobą małoletnią

poniżej 15 lat, a nadto czyny te stanowią jedno przestępstwo z art. 200 § 1

k.k. w zw. z art. 12 k.k. popełnione w wykonaniu z góry powziętego zamiaru

i w krótkich odstępach czasu w okresie od czerwca 2001 r. do dnia 27

sierpnia 2002 r.;

– przestępstwa z art. 200 § l k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnionego w

sposób opisany w pkt. IX aktu oskarżenia z tą zmianą, iż przyjął, że

pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat, a nadto przestępstwo

popełnione zostało w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich

odstępach czasu w okresie od września 2002 r. do września 2003 r.;

– a nadto przyjmując, że powyższe przestępstwa popełnione zostały w

krótkich odstępach czasu i w podobny sposób, na podstawie art. 200 § 1

k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 3 lat pozbawienia

wolności;

– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. X aktu

oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., dodatkowo

przyjmując, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat oraz, że

przestępstwo popełnione zostało w nieustalonym bliżej dniu w 2005 r. – i za

5

to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności;

– na podstawie art. 91 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w miejsce zbiegających się

jednostkowych kar pozbawienia wolności wymierzył oskarżonemu karę

łączną 4 lat pozbawienia wolności;

– uniewinnił Sąd oskarżonego od zarzutu popełnienia przestępstwa z art.

203 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzuconego mu w pkt. II aktu oskarżenia; (...)

Rozpoznając wniesioną przez obrońcę apelację Sąd Okręgowy w P.

wyrokiem z dnia 23 listopada 2010 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten

sposób, że uzupełnił podstawę prawną przypisanych oskarżonemu

przestępstw w ustępach 1, 3, 4 i 5 wyroku o przepis art. 4 § 1 k.k., przyjął iż

zachowanie oskarżonego dotyczące czynu przypisanego mu w ustępie 6

wyroku wyczerpało znamiona występku z art. 200 k.k. w zw. z art. 4 § 1

k.k., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony wyrok

zasądzając od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania

odwoławczego wraz z opłatą za drugą instancję.

Kasację od tego wyroku wniósł obrońca skazanego. Na podstawie art.

523 § 1 k.p.k. zarzucił wyrokowi rażące naruszenie przepisów

postępowania, a mianowicie:

– art. 450 § 3 k.p.k. w zw. z art. 134 § 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k., poprzez

nienależyte zawiadomienie skazanego pozbawionego wolności o terminie

rozprawy apelacyjnej w sytuacji, gdy zawiadomienie to należało przesłać za

pośrednictwem administracji Aresztu Śledczego, a nie na adres domowy

skazanego – co w konsekwencji rażąco naruszyło prawo skazanego do

obrony;

– art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 185 a § 3 k.p.k., wskutek bezkrytycznego

zaaprobowania przez Sąd odwoławczy w toku kontroli instancyjnej

uchybienia przez Sąd pierwszej instancji zasadzie bezpośredniości, które to

uchybienie wyrażało się w dokonaniu odtworzenia na rozprawie płyty CD

6

zawierającej tylko nagranie dźwięku przesłuchania świadka Kamila B. w

sytuacji, gdy wcześniej zostało utrwalone nagranie audiowizualne z tego

przesłuchania.

W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w P. do rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym.

Prokurator Prokuratury Okręgowej w P. w odpowiedzi na kasację

wniósł o jej oddalenie z powodu jej oczywistej bezzasadności.

Na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej przychylił

się do pierwszego z zarzutów kasacji dotyczącego naruszenia prawa do

obrony skazanego i wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i

przekazanie sprawy temu Sądowi do rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

Rozpoznając wniesioną kasację Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Kasacja obrońcy oskarżonego Ryszarda K. okazała się zasadna w

zakresie, w jakim zarzucała w punkcie pierwszym obrazę art. 134 § 2 k.p.k.

w zw. z art. 6 k.p.k.

Analiza okoliczności przedmiotowej sprawy, a w szczególności

przebiegu postępowania międzyinstancyjnego oraz odwoławczego

dowodzi, że w omawianym zakresie doszło do rażącego naruszenia

przepisów prawa procesowego, mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia.

Należy przypomnieć, że w postępowaniu przed Sądem Rejonowym

oskarżony K. odpowiadał z wolnej stopy i korzystał z pomocy obrońcy. Był

także obecny na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r., kiedy to doszło do

zamknięcia przewodu sądowego, udzielenia głosu stronom oraz odroczenia

ogłoszenia wyroku na dzień 26 lipca 2010 r. Oskarżony nie stawił się

natomiast na ogłoszeniu wyroku, nie wystąpił z wnioskiem o sporządzenie

jego uzasadnienia, ani nie składał zapowiedzi apelacji.

7

W imieniu oskarżonego wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku

złożył jego obrońca. Uzasadnienie doręczono obrońcy w dniu 16 sierpnia

2010 r. Apelacja obrońcy wpłynęła do Sądu pierwszej instancji w dniu 27

sierpnia 2010 r. Zawiadomienie o przyjęciu apelacji obrońcy przesłano

oskarżonemu na podany przez niego adres zamieszkania. Zawiadomienie

to odebrał w dniu 2 września 2010 r. pełnomocnik oskarżonego – Grzegorz

K.

Należy podkreślić, że do tego momentu nie można czynić Sądowi

pierwszej instancji żadnego zarzutu odnośnie prawidłowości

podejmowanych czynności procesowych.

W dniu 17 września 2010 r. oskarżony Ryszard K. został zatrzymany

do innej sprawy karnej prowadzonej przez Prokuraturę Rejonową w P., zaś

w dniu 18 września 2010 r. Sąd Rejonowy w P. zastosował wobec

oskarżonego tymczasowe aresztowanie na okres dwóch miesięcy – a więc

do dnia 17 listopada 2010 r. Ostatecznie oskarżony był pozbawiony

wolności w okresie od dnia 17 września do dnia 3 listopada 2010 r., gdyż w

dniu 3 listopada prokurator uchylił stosowany wobec niego izolacyjny

środek zapobiegawczy.

Sąd pierwszej instancji przesłał akta sprawy wraz z apelacją do Sądu

Okręgowego w P.w dniu 12 października 2010 r.

Analiza akt przedmiotowej sprawy karnej wskazuje, że fakt osadzenia

oskarżonego w tymczasowym areszcie mógł nie być znany Sądowi drugiej

instancji. Jest bowiem faktem, że oskarżony nie powiadomił sądów obydwu

instancji o zastosowaniu wobec niego tymczasowego aresztowania, nie

złożył wniosku o doprowadzenie go na rozprawę odwoławczą i nie przejawił

w żaden sposób gotowości osobistego udziału w tej rozprawie.

O zastosowaniu wobec oskarżonego tymczasowego aresztowania w

innej sprawie nie powiadomił Sądu odwoławczego również jego obrońca

mimo, iż fakt ten był mu znany, skoro bronił Ryszarda K. w postępowaniu o

8

zastosowanie tego środka. Nie złożył również wniosku o odroczenie

rozprawy odwoławczej w dniu 16 listopada 2010 r. celem prawidłowego

zawiadomienia oskarżonego o jej terminie. A zatem Sąd Okręgowy nie

mając informacji o pobycie oskarżonego w areszcie tymczasowym przesłał

zawiadomienie o terminie rozprawy apelacyjnej na ostatni znany adres

oskarżonego na wolności. Ponieważ oskarżony – co oczywiste – nie

odebrał tego zawiadomienia, zostało zwrócone do Sądu po dwukrotnym

awizowaniu.

W tej sytuacji w dniu 16 listopada 2010 r. Sąd Okręgowy w P. na

podstawie art. 133 § 2 k.p.k. uznał, że oskarżony został prawidłowo

zawiadomiony o terminie rozprawy odwoławczej i przy obecności jego

obrońcy rozpoznał wniesioną apelację. Sąd nie dysponował w tym czasie

jakąkolwiek informacją, aby niestawiennictwo oskarżonego spowodowane

było wyjątkową, niezależną od niego przyczyną.

Jednakże pomimo tych obiektywnych okoliczności należy stwierdzić,

że w przypadku oskarżonego Ryszarda K. doszło do rażącego naruszenia

prawa w rozumieniu art. 523 § 1 k.p.k. Co prawda zgodnie z art. 139 § 1

k.p.k. jeżeli strona, nie podając nowego adresu, zmienia miejsce

zamieszkania lub nie przebywa pod wskazanym przez siebie adresem,

pismo wysłane pod tym adresem uważa się za doręczone – to jednak

sytuacja ta nie zachodziła co do oskarżonego K.

Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądowym ugruntowany jest

pogląd, iż zawiadomienie o terminie rozprawy odwoławczej wysłane pod

ostatnio wskazany przez stronę adres, nie może być uznane, zgodnie z

treścią art. 139 § 1 k.p.k. za doręczone, jeżeli osoba ta została pozbawiona

wolności i nie podała swego miejsca pobytu w czasie pozbawienia wolności

do wiadomości organu – w tym przypadku Sądu – przed którym toczy się

postępowanie (por: P. Hofmański red.: Kodeks postępowania karnego.

Komentarz. Tom I, Warszawa 2007, s. 676, teza 3c; wyroki Sądu

9

Najwyższego: z dnia 25 listopada 2010 r., V KK 363/10, Lex Nr 638592, z

dnia 6 lipca 2006 r., V KK 495/05, Lex Nr 193092, z dnia 26 listopada 2003

r., III KK 257/02, Lex Nr 82318).

Nie ulega wątpliwości, iż zawiadomienie o terminie rozprawy

odwoławczej zostało wysłane na adres domowy oskarżonego w dniu 14

października 2010 r., a więc w momencie, gdy Ryszard K. był pozbawiony

wolności. W tej sytuacji skuteczne zawiadomienie oskarżonego o terminie

rozprawy mogło być dokonane tylko i wyłącznie w trybie przewidzianym w

art. 134 § 2 k.p.k., a więc za pośrednictwem administracji zakładu karnego.

Stosownie do art. 450 § 3 k.p.k., w powiązaniu z art. 117 § 2 k.p.k.

tylko niestawiennictwo stron należycie zawiadomionych o terminie rozprawy

apelacyjnej nie tamuje postępowania odwoławczego. Dotyczy to tym

bardziej oskarżonych pozbawionych wolności. Wszak rozpoznanie sprawy

na rozprawie, o której oskarżony nie był powiadomiony w sposób rażący

ogranicza jego prawo do obrony. W przypadku oskarżonego pozbawionego

wolności ograniczenie to dotyczy chociażby składania wniosku o

doprowadzenie na rozprawę na podstawie art. 451 k.p.k. Co prawda

sytuacja ta nie zachodziła konkretnie w przypadku tego oskarżonego, skoro

w dniu rozprawy apelacyjnej przebywał już na wolności, nie zmienia to

jednak faktu braku prawidłowego zawiadomienia o jej terminie i rażącego

naruszenia prawa do obrony.

Ograniczenie powyższe dotyczyło również prawa oskarżonego do

osobistego stawiennictwa na rozprawie, składania wyjaśnień, oświadczeń

lub wniosków w trybie art. 453 § 2 k.p.k., osobistego popierania wniesionej

na jego korzyść apelacji, czy też pisemnego lub bezpośredniego

porozumiewania się ze swoim obrońcą.

Tego rażącego uchybienia przez Sąd drugiej instancji nie może

sanować niepoinformowanie Sądu przez oskarżonego, czy też jego

obrońcę o pozbawieniu wolności tegoż oskarżonego. Podobnie na ocenę

10

zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu zawartego w kasacji

obrońcy nie może mieć wpływu fakt, że okoliczności te nie były znane

Sądowi odwoławczemu w chwili orzekania. Skoro bowiem oskarżonego

pozbawiono wolności, przepis art. 139 § 1 k.p.k. nie miał zastosowania, bo

przecież oskarżony nie zmienił dobrowolnie swego miejsca pobytu. A

zatem, rozpoznanie przez Sąd odwoławczy apelacji na rozprawie w dniu 16

listopada 2010 r., nie poprzedzone prawidłowym zawiadomieniem

oskarżonego o jej terminie było równoznaczne z rażącym naruszeniem

wskazanych w kasacji przepisów art. 450 § 3 k.p.k. w zw. z art. 134 § 2

k.p.k., a w konsekwencji prawa oskarżonego do obrony z art. 6 k.p.k. Faktu

tego nie zmienia okoliczność, że do rażącego naruszenia prawa w ujęciu

art. 523 § 1 k.p.k. doszło w istocie rzeczy w sposób niezawiniony przez

orzekający w postępowaniu odwoławczym Sąd Okręgowy.

Z drugiej jednak strony należy zauważyć, iż fakt zastosowania

tymczasowego aresztowania wobec oskarżonego był znany Sądowi

pierwszej instancji. Niezależnie od faktu, że izolacyjny środek

zapobiegawczy został zastosowany w tym samym Wydziale III Karnym

Sądu Rejonowego, który prowadził przeciwko Ryszardowi K. postępowanie

karne, należy zwrócić uwagę na inną okoliczność.

Sąd pierwszej instancji przesłał oskarżonemu na adres aresztu

śledczego, w którym przebywał odpis apelacji jego obrońcy, zaś oskarżony

korespondencję odebrał w dniu 29 września 2010 r. Zachodzą jednak

istotne wątpliwości, czy dowód doręczenia w/w korespondencji dla

oskarżonego został w ogóle dołączony do akt sprawy w chwili przesłania

ich wraz z apelacją do Sądu Okręgowego. Do takiego wniosku prowadzić

może analiza kolejności poszczególnych dokumentów dołączonych do akt

sprawy.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prokuratora Prokuratury

Okręgowej w P. wyrażonym w pisemnej odpowiedzi na kasację, iż

11

oskarżony został prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy

odwoławczej, skoro opuścił areszt w dniu 3 listopada 2010 r., zaś

awizowana przesyłka została zwrócona do Sądu dopiero następnego dnia –

4 listopada. A zatem, skoro dysponując okresem jednego dnia oskarżony

nie odebrał zawiadomienia, tym samym przejawił wolę nieuczestniczenia w

rozprawie odwoławczej.

Jest faktem, że oskarżony nie przejawił żadnej inicjatywy w kierunku

powzięcia wiadomości odnośnie terminu rozprawy apelacyjnej, co jednak

nie zmienia faktu, iż o tym terminie nie został prawidłowo zawiadomiony. W

zaistniałej sytuacji faktycznej nie można domniemywać, że oskarżony

zrezygnował ze swoich procesowych uprawnień. Natomiast uzależnienie

tych uprawnień od jednodniowej hipotetycznej możliwości odebrania przez

oskarżonego awizowanej przesyłki – w sytuacji, gdy dopiero co opuścił

areszt tymczasowy – czyniłoby prawo oskarżonego do obrony fasadowym i

pozornym.

Skoro zatem zaskarżony wyrok zapadł z rażącym naruszeniem

przepisów postępowania, mogącym mieć istotny wpływ na treść

orzeczenia, należało kasację obrońcy oskarżonego Ryszarda K. uwzględnić

w tym zakresie, uchylić wyrok i sprawę przekazać do ponownego

rozpoznania Sądowi Okręgowemu w P. w postępowaniu odwoławczym.

Chociaż skutecznie podniesiony zarzut nieprawidłowego

powiadomienia skazanego o terminie rozprawy odwoławczej czyni

bezprzedmiotowym drugi zarzut, Sąd Najwyższy uznał za stosowne

odnieść się również do tego zarzutu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w

przypadku stwierdzenia jego trafności uchyleniu podlegałby również wyrok

Sądu Rejonowego, a sprawę należałoby przekazać do ponownego

rozpoznania w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji.

Należy podkreślić, iż jako oczywiście bezzasadny jawi się zarzut

obrazy przez Sąd odwoławczy przepisów art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 185

12

a § 3 k.p.k. poprzez niedostrzeżenie faktu złamania przez Sąd pierwszej

instancji zasady bezpośredniości odnośnie przesłuchania świadka Kamila

B.

W realiach przedmiotowej sprawy Sąd pierwszej instancji dochował

wszelkich starań, aby ujawnienie dowodu z zeznań małoletniego

pokrzywdzonego odbyło się z zachowaniem wszystkich możliwych reguł

procedowania w tym zakresie. W postępowaniu przygotowawczym

przesłuchano świadka w trybie art. 185 a k.p.k., a czynność ta została

zarejestrowana w formie audiowizualnej. Biegły z zakresu informatyki

dysponował przedmiotową kasetą sporządzając stenogram z nagrania

przesłuchania, a nadto dokonał skopiowania dźwięku na płycie CD. Jak

wynika z analizy akt sprawy, w niewyjaśnionych okolicznościach –

prawdopodobnie w czasie wymiany korespondencji pomiędzy biegłym a

Sądem – kaseta VHS zawierająca nagranie zarówno dźwięku jak i obrazu

zaginęła.

W tej sytuacji Sąd pierwszej instancji na rozprawie w dniu 29 kwietnia

2009 r. odczytał przedmiotowe zeznania świadka Kamila B. z postępowania

przygotowawczego oraz w trybie art. 185 a § 3 k.p.k. odtworzył płytę CD

zawierającą dźwiękowe nagranie tego przesłuchania. Jakkolwiek obrońca

oskarżonego podniósł wówczas zastrzeżenia do jakości nagrania, Sąd

stwierdził, iż te części wypowiedzi świadka, które są słyszalne odpowiadają

treści stenogramu biegłego.

W tym miejscu należy stwierdzić, że już te czynności procesowe Sądu

pierwszej instancji wystarczyłyby dla stwierdzenia, że dowód z

przesłuchania tego świadka został przeprowadzony zgodnie z

obowiązującą procedurą, skoro co do zasady raz przesłuchany w

postępowaniu przygotowawczym pokrzywdzony w trybie art. 185 a k.p.k.

nie powinien być przesłuchiwany na rozprawie. Ale przecież w

postępowaniu sądowym nie poprzestano na tych czynnościach.

13

Na rozprawie w dniu 1 lutego 2010 r. Sąd przesłuchał świadka Kamila

B.– na podstawie art. 390 § 2 k.p.k. pod nieobecność oskarżonego. W

trakcie tej czynności świadkowi odczytano również zeznania z

postępowania przygotowawczego, a świadek odniósł się do nich. Należy

zwrócić uwagę, że oskarżony, któremu ujawniono treść zeznań złożonych

przez świadka nie miał żadnych pytań do niego, natomiast obrońca zadał

świadkowi tylko jedno pytanie.

Należy przypomnieć, iż zastrzeżenia obrońcy co do sposobu

przesłuchania świadka Kamila B. zostały wnikliwie i wyczerpująco

omówione zarówno przez Sąd pierwszej instancji jak i Sąd Odwoławczy.

Wszystkie argumenty tam podniesione Sąd Najwyższy w pełni aprobuje.

Całkowicie błędny jest pogląd autora kasacji, że w sytuacji, gdy Sąd

pierwszej instancji dysponował jedynie zapisem dźwięku z przesłuchania

świadka, to dowód ten podlegał całkowitej dyskwalifikacji, jako

niewiarygodny.

Należy podkreślić, że utrwalenie za pomocą urządzenia

rejestrującego obrazu i dźwięku z przesłuchania pokrzywdzonego, o którym

mowa w art. 185 a k.p.k. zgodnie z treścią art. 147 § 2 pkt. 2 k.p.k. jest

względnie obligatoryjne. A zatem niezależnie od odczytania protokołu z

przesłuchania świadka na rozprawie należy odtworzyć zapis wizualny i

dźwiękowy tego przesłuchania, jeśli w ogóle go sporządzono. W żadnej

mierze ustawodawca nie uzależnił jednak prawidłowości przeprowadzenia

czynności przesłuchania takiego pokrzywdzonego od zarejestrowania

audiowizualnego. Utrwalenia przebiegu takiej czynności można w ogóle

zaniechać, gdy uniemożliwiają to względy techniczne. Przesłanka ta może

obejmować nie tylko przypadki niedysponowania przez organ procesowy

stosownymi urządzeniami do rejestracji obrazu i dźwięku, ale także w

przypadku braku w momencie przeprowadzania czynności przesłuchania

sprawnego urządzenia rejestrującego.

14

W sytuacji, gdy względy techniczne uniemożliwiły zapis obrazu, a nie

stały na przeszkodzie w zarejestrowaniu dźwięku, obowiązkiem Sądu jest

odtworzenie zapisu dźwiękowego. A zatem w sytuacji, gdy kaseta

zawierająca nagranie audiowizualne z przesłuchania pokrzywdzonego, o

którym mowa w art. 185 a k.p.k. zaginęła, zaś Sąd pierwszej instancji

dysponując zapisem dźwiękowym tej czynności odtworzył ten zapis,

następnie odczytał protokół z utrwalonego wówczas przesłuchania świadka

i wreszcie dokonał bezpośredniego przesłuchania świadka na rozprawie, to

nie można czynić zasadnie zarzutu złamania zasady bezpośredniości przez

ten Sąd. Odstępstwo od zasady ujawnienia łącznie obrazu oraz dźwięku z

przesłuchania świadka w postępowaniu przygotowawczym i poprzestanie

na samym odtworzeniu dźwięku było w pełni uzasadnione obiektywnymi i

konkretnymi okolicznościami faktycznymi, a nadto odstępstwo tego rodzaju

znalazło podstawy w odpowiednich przepisach procedury.

Z tych przyczyn omawiany powyżej zarzut kasacji podlegał oddaleniu

jako oczywiście bezzasadny.