I UK 359/11

Sygn. akt I UK 359/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Małgorzata Gersdorf (przewodniczący)

SSN Bogusław Cudowski

SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec (sprawozdawca)

w sprawie z odwołania J. Europ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego M. K.

o ubezpieczenie,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 11 kwietnia 2012 r.,

skargi kasacyjnej J. Europ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością od wyroku

Sądu Apelacyjnego

z dnia 5 maja 2011 r.,

oddala skargę kasacyjną.

U z a s a d n i e n i e

2

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2010 r. Sąd Okręgowy oddalił odwołanie J. Europ

Spółki z o.o. (zwanej dalej wnioskodawcą) od decyzji Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych (zwanego dalej Zakładem) z dnia 11 lutego 2010 r., którą Zakład

stwierdził, że M. K. (zwany dalej zainteresowanym) jako pracownik tej Spółki nie

podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym emerytalnemu i rentowym,

chorobowemu oraz wypadkowemu w okresie od 14 września 2009 r. do 28

listopada 2009 r. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia.

Zainteresowany przed zatrudnieniem przez wnioskodawcę pracował na

terenie Polski u polskich pracodawców oraz - zgodnie ze świadectwami pracy - w

okresie od 10 sierpnia do 17 grudnia 2009 r. u wnioskodawcy w charakterze

pracownika tymczasowego, świadcząc pracę w pełnym wymiarze czasu pracy na

stanowisku murarza we Francji. Praca tymczasowa była świadczona w oparciu o

umowy o pracę tymczasową zawarte przez zainteresowanego z wnioskodawcą

oraz umowy wnioskodawcy z pracodawcami zagranicznymi. Wnioskodawca

zajmuje się wyłącznie zatrudnianiem pracowników tymczasowych i - mimo wpisu w

Krajowym Rejestrze Sądowym - nie świadczy usług w zakresie doradztwa

związanego z zarządzaniem. Średnie obroty osiągane przez wnioskodawcę w

Polsce wynoszą 1,36% całości obrotów. Z przedstawionych na żądanie Sądu

wykazów imiennych wynika, że w 2009 r. wnioskodawca zatrudniał 84 pracowników

świadczących pracę na terenie Polski w oparciu o umowy zlecenia (79) i umowy o

dzieło (5) oraz 109 pracowników świadczących pracę we Francji. Na podstawie

umów o pracę na czas nieokreślony Spółka zatrudniała 5 pracowników

administracji. Z kolei w formularzu informacji o działalności agencji zatrudnienia za

2009 r., w ramach wypełnienia obowiązku z art. 19 lit. f ustawy z dnia 20 kwietnia

2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 69, poz. 415 ze

zm.), wnioskodawca wskazał Marszałkowi Województwa, że zatrudniał 250

pracowników, w tym na czas określony 180 osób, a na podstawie umów

cywilnoprawnych 70 osób. W 2009 r. Spółka zawarła umowy z 43 pracodawcami

użytkownikami, w tym z 40 zagranicznymi pracodawcami użytkownikami, a tylko z 3

pracodawcami użytkownikami polskimi. Do pracy na terenie Polski wnioskodawca

zatrudnił ogółem 67 pracowników, w tym 60 osób do roznoszenia ulotek, 6 osób na

3

stanowisku bufetowej i 1 osobę na stanowisku sekretarki. Pracownicy w ilości 180

zostali skierowani do pracy poza granicami kraju. Łącznie daje to 247 osób.

Zatrudnione osoby to w większości pracownicy budowlani. Co prawda dane

zawarte w obu wskazanych informacjach różnią się, jednakże generalnie wynika z

nich, że po pierwsze - wnioskodawca zawarł umowy z 43 pracodawcami

użytkownikami, w tym 40 - zagranicznymi i tylko 3 - polskimi, a po drugie – Spółka

generuje podstawowy wysoki zysk dzięki rekrutacji pracowników, głównie

budowlanych, do pracy we Francji.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że zainteresowany

nie podlegał w spornym okresie obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym na

podstawie przepisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie

ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze

zm.), gdyż nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 14 ust. 1 lit. a

obowiązującego w czasie jego pobytu we Francji rozporządzenia Rady (EWG) Nr

1408/71 w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do

pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do

członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.UE.L.71.149.2

ze zm., powoływanego dalej jako rozporządzenie). Zgodnie z tym przepisem

pracownik najemny zatrudniony na terytorium Państwa Członkowskiego przez

przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony i przez które został skierowany

do wykonywania pracy na terytorium innego Państwa Członkowskiego, podlega

nadal ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że

przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że

nie został on skierowany w miejsce innej osoby, której okres skierowania upłynął.

Przepis ten zawiera wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 13 ust. 2 lit. a

rozporządzenia, w myśl której osoba wykonująca pracę najemną na terytorium

Państwa Członkowskiego podlega jego ustawodawstwu, nawet jeżeli mieszka na

terytorium innego Państwa Członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub

pracodawca, który ją zatrudnia, ma swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na

terytorium innego Państwa Członkowskiego. Artykuł 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia,

jako wyjątek od zasady ogólnej, znajduje zastosowanie tylko w sytuacji wyraźnie w

nim określonej, gdy zachodzą łącznie wszystkie przesłanki jego zastosowania.

4

Istota pracy tymczasowej polega na tym, że agencja pracy tymczasowej zatrudnia

pracownika tymczasowego na podstawie umowy o pracę, a następnie kieruje go do

pracy u pracodawcy użytkownika, przy czym przez cały czas to agencja pracy

tymczasowej jest pracodawcą zatrudnionego pracownika, a pracodawca

użytkownik jedynie korzysta z jego pracy i kontroluje jej wykonywanie. Jak podnosi

się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (powoływanego dalej

jako Trybunał) oraz decyzjach Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia

Społecznego Pracowników Migrujących dotyczących wykładni tego przepisu -

pracodawca wysyłający pracownika musi zwykle prowadzić swoją działalność na

terytorium państwa, z którego wysyłany jest pracownik. Oznacza to, że wyjątek z

analizowanego przepisu ma zastosowanie do sytuacji, gdy pracodawca

prowadzący normalnie swoją działalność w danym państwie, w którym jego

pracownicy podlegają ubezpieczeniu społecznemu, wysyła tymczasowo swych

pracowników do pracy w innym kraju. Dzięki takiej regulacji, pracodawca taki

zwolniony jest ze spełniania obowiązków płatnika w innych krajach Unii

Europejskiej, co ma kluczowe znaczenia dla zapewnienia swobody przepływu usług

pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Regulacja z art. 14 ust. 1 lit. a nie ma

natomiast zastosowania do sytuacji, gdy dany pracodawca posiada w kraju

delegującym jedynie siedzibę, natomiast faktycznie działa w innym kraju i tylko z

tytułu miejsca swej siedziby uiszcza składki na ubezpieczenie, niższe niż inny

przedsiębiorca działający w kraju o wyższym standardzie socjalnym. W takiej

sytuacji odpada bowiem ratio legis wyjątku ustanowionego w analizowanym

artykule, a dodatkowo dochodzi do zakłócenia konkurencji, będącej jedną z

podstawowych wartości wspólnego rynku Unii Europejskiej. Sąd Okręgowy

wskazał, że oceniając czy pracodawca zwykle prowadzi swą działalność na

terytorium kraju pochodzenia pracownika należy brać pod uwagę całokształt

działalności tego pracodawcy. W szczególności należy uwzględnić: miejsce

siedziby i administracji przedsiębiorstwa; liczbę zatrudnionych w administracji

pracowników w Państwie Członkowskim miejsca zakładu lub w innym Państwie

Członkowskim; miejsce zatrudnienia wysłanych pracowników; miejsce, w którym

zawierana jest większość umów z klientami; prawo, któremu podlegają umowy

zawierane między przedsiębiorstwem a pracownikami lub klientami; obrót

5

osiągnięty w wystarczającym okresie w każdym państwie członkowskim. Użycie

przez europejskiego prawodawcę pojęcia „zwykłe prowadzenie działalności w kraju

pochodzenia" nie oznacza jednak, że w kraju pochodzenia działalność

przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie można też uzależniać

istnienia tej przesłanki od kryteriów ilościowych, odnoszących się do wysokości

obrotu w obydwu krajach. Jednakże wymagane jest faktyczne prowadzenie

działalności gospodarczej w kraju pochodzenia, a pracodawca, który wysyła

pracowników do innego Państwa Członkowskiego, podczas gdy w państwie

pochodzenia prowadzi tylko administrację (kadry, księgowość itp.), nie może

powoływać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia i opłacać składek w kraju

pochodzenia.

Dalej Sąd pierwszej instancji podniósł, że odnosząc się do kryteriów branych

pod uwagę przy ocenie, czy wnioskodawca zwykle prowadzi działalność na

terytorium Polski, stwierdzić trzeba, że co prawda ma on siedzibę w Polsce i na jej

terytorium prowadzi rekrutację swych pracowników, tu zawiera wszystkie umowy o

pracę tymczasową, jak i koordynuje całe funkcjonowanie i działanie Spółki,

jednakże nie pozwala to na uznanie, iż spełnia on przesłankę zwykłego

prowadzenia działalności na terytorium Polski. Działalność wnioskodawcy polega

bowiem na rekrutacji pracowników zamieszkałych na terytorium Polski, a następnie

na ich wysyłaniu do pracy na rzecz pracodawców użytkowników. Wobec tego dla

oceny, czy wnioskodawca prowadzi zwykle swą działalność na terenie Polski

należy wziąć pod uwagę oba te aspekty jego działalności. Uzyskuje on bowiem

przychody nie tylko dlatego, że rekrutuje swoich pracowników w kraju, ale także

dlatego, że jego pracownicy wykonują pracę na rzecz pracodawców użytkowników.

Wnioskodawca rekrutuje pracowników głównie do pracy we Francji i są to w

przeważającej mierze pracownicy budowlani, dzięki którym Spółka generuje

podstawowy wysoki zysk. W tym stanie rzeczy, to właśnie ten aspekt działalności

wnioskodawcy (oddelegowywanie pracowników do pracy na rzecz pracodawców

użytkowników) generuje jego przychody, a podstawowe znaczenie dla tej kwestii

ma miejsce pracy pracowników. Ponieważ pracownicy wnioskodawcy wykonują

pracę poza granicami kraju, a jego obroty osiągane w Polsce są znikomą częścią w

stosunku do całości obrotów, nieuprawnione byłoby przyjęcie, że zwykle prowadzi

6

on swoją działalność na terytorium Polski. W tym zakresie Sąd Okręgowy odwołał

się również do wyroku Sądu Najwyższego, II UK 27/10, zgodnie z którym sama

rekrutacja pracowników w Polsce do pracy tymczasowej w innym Państwie

Członkowskim Wspólnoty nie decyduje o objęciu polskim ubezpieczeniem

społecznym.

Wyrokiem z dnia 5 maja 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację

wnioskodawcy od powyższego wyroku, podzielając poczynione w sprawie ustalenia

oraz argumentację prawną zaprezentowaną przez Sad pierwszej instancji.

Dodatkowo Sąd drugiej instancji podniósł, w przypadku pracowników

najemnych generalną regułą jest podleganie systemowi zabezpieczenia

społecznego kraju, w którym jest świadczona praca (lex loci laboris), o czym

stanowi art. 13 ust. 2 lit. a rozporządzenia. Przepis ten przewiduje liczne wyjątki od

zasady terytorialności, określone, między innymi, w art. 14 ust. 1 lit. a wskazanego

aktu prawnego. Nie budzi wątpliwości, że sporny okres wykonywania pracy przez

zainteresowanego nie przekraczał 12 miesięcy oraz nie został on skierowany w

miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania. W tej sytuacji istotne

znaczenie ma decyzja Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia

Społecznego Nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r. (L 329/73) wydana w celu wykładni

przepisów rozporządzenia (zwana dalej decyzją). Jej pkt 3 dotyczy szczególnej

sytuacji, w której pracownik został zatrudniony wyłącznie w celu oddelegowania do

innego przedsiębiorstwa w Państwie Członkowskim. Poza istnieniem więzi

pracowniczej wymaga się wówczas, by przedsiębiorstwo delegujące „zwykle"

prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został

oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną

odnotowania" w kraju delegującym. Wobec ustaleń faktycznych sprawy, według

których pracownicy wnioskodawcy byli zatrudniani przede wszystkim w celu

wykonywania pracy we Francji, a na terenie Polski agencja pracy tymczasowej

osiągała bardzo znikome dochody, należało przyjąć, że do zainteresowanego nie

mogło być zastosowane wyłączenie zasady terytorialności na podstawie art. 14 ust.

1 lit. a rozporządzenia. Sąd Apelacyjny powołał się w tym zakresie również na

orzecznictwo Trybunału (w tym wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie

Manpower, w którym rozstrzygnięto o możliwości delegowania na podstawie art. 14

7

ust. 1 lit. a rozporządzenia pracowników agencji pracy tymczasowej i wskazano, że

ze względu na różnice w poszczególnych systemach zabezpieczenia społecznego

Państw Członkowskich UE - z uwagi na różną wysokość składki i świadczeń -

powoływanie się wyłącznie na trudności z krótkotrwałym przemieszczaniem się

mogłoby być nadużywane przez przedsiębiorstwa, które zajmują się wyłącznie

delegowaniem pracowników do innych państw członkowskich i wykorzystywaniem

różnic w systemach ubezpieczenia społecznego i wyrok z dnia 10 lutego 2000 r., w

sprawie Fitzwilliam, w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 rozporządzenia

powinien być interpretowany w ten sposób, iż w celu skorzystania z przywileju

przyznanego przez ten przepis przedsiębiorstwo pracy tymczasowej, które

przekazuje czasowo pracowników z jednego Państwa Członkowskiego do

dyspozycji przedsiębiorstwom mającym siedzibę w innym Państwie Członkowskim,

musi zwykle wykonywać swą działalność w tym pierwszym Państwie, przy czym

warunek ten jest spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą

działalność w Państwie, w którym ma siedzibę) oraz orzecznictwo Sądu

Najwyższego (wyrok z dnia 2 czerwca 2010 r., II UK 387/09, w uzasadnieniu

którego stwierdzono, że zastosowanie art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia nie

dotyczy pracowników przedsiębiorstwa z siedzibą w jednym Państwie

Członkowskim, wysyłanych do pracy na terytorium innego Państwa

Członkowskiego, w którym poza czysto wewnętrznymi działaniami zarządzającymi,

to przedsiębiorstwo prowadzi całą swoją działalność; pracownicy takiego

przedsiębiorstwa podlegają zatem ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia

społecznego Państwa Członkowskiego, na którego terytorium rzeczywiście pracują

i wyrok z dnia 13 maja 2010 r., II UK 379/09, w którym wyrażony został pogląd, że

jeżeli przedsiębiorca oddelegowujący, posiadający w określonym Państwie

Członkowskim siedzibę, wykonuje wyłącznie czynności administracyjne [kadry,

księgowość], to wówczas pracownik wysłany przez takie przedsiębiorstwo do

innego państwa członkowskiego nie może być uznany za pracownika

oddelegowanego; warunek ten dotyczy również agencji pracy tymczasowej). W

konsekwencji Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że na podstawie

przedstawionych wyżej poglądów oraz niespornego stanu faktycznego można

8

stwierdzić, że wnioskodawca nie spełnia warunku polegającego na tym, iż zwykle

prowadzi swoją znaczną działalność na terytorium Polski.

W skardze kasacyjnej wnioskodawca zarzucił naruszenie prawa

materialnego przez błędną wykładnię art. 14 ust 1 lit. a rozporządzenia w związku z

decyzją Komisji Administracyjnej nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r., poprzez

przyjęcie, że do przesłanek zastosowania wskazanego przepisu należy, między

innymi, przesłanka prowadzenia przez przedsiębiorcę delegującego zwykłej

(znacznej) działalności na terytorium państwa siedziby, przy czym przesłanka ta

powinna być rozumiana w ten sposób, iż o tym czy przedsiębiorstwo delegujące

pracowników do pracy za granicą prowadzi zwykłą (znaczną) działalność na

terytorium Państwa Członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę rejestrową,

decyduje wyłącznie liczba zatrudnionych pracowników i obrót osiągany na

terytorium państwa siedziby, a brak któregokolwiek z wymienionych kryteriów, tj.

mała liczba pracowników i mały obrót wyklucza możliwość zastosowania art. 14 ust.

1 lit. a rozporządzenia, nawet przy jednoczesnym spełnieniu innych kryteriów

uwzględniających specyfikę działalności przedsiębiorstwa delegującego, takich jak:

miejsce rekrutacji pracowników; miejsce zawierania umów o pracę; prawo, któremu

podlegają umowy o pracę; państwo, w którym znajduje się kierownictwo i

administracja przedsiębiorstwa; państwo, w którym pracownicy zaopatrywani są w

niezbędne dokumenty umożliwiające im wykonywanie pracy za granicą; państwo, z

którego prowadzona jest cała koordynacja i nadzór nad wykonywaniem pracy przez

zatrudnionych pracowników, a w konsekwencji przyjęcie, że wnioskodawca w

okresie od 14 września do 28 listopada 2009 r. nie prowadził zwykłej (znacznej)

działalności na terytorium Polski, a tym samym uznanie, iż zainteresowany nie

podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym zgodnie z ustawodawstwem

polskim, co stanowi naruszenie art. 67 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

poprzez pozbawienia obywatela polskiego gwarantowanego mu przepisami

Konstytucji prawa do zabezpieczenia społecznego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego

wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania w

całości, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie

sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji, a alternatywnie - o

9

rozważenie zasadności wystąpienia na podstawie art. 267 akapit 3 Traktatu o

Funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o

rozpatrzenie pytania prawnego dotyczącego wykładni art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia, czy wskazany przepis należy rozumieć w ten sposób, iż do jego

zastosowania niezbędne jest osiąganie przez przedsiębiorstwo wysyłające w kraju

swej siedziby obrotu w wysokości ściśle określonej, a jeśli tak to w jakiej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że po pierwsze - w wyroku z

dnia 25 listopada 2009 r., I UK 107/09 Sąd Najwyższy stwierdził, że „zasada

jednego ustawodawstwa polega nie tylko na wyeliminowaniu takich sytuacji, w

których pracownik miałby podlegać równocześnie kilku systemom zabezpieczenia

społecznego, ale i na zachowaniu przynależności do jednego z tych systemów i z

tego punktu widzenia należy interpretować wyjątki przewidziane w art. 14

rozporządzenia, którego ratio legis wyrażałoby się wówczas w umożliwieniu

zachowania przez pracownika ciągłości ubezpieczenia” oraz że „kryterium miejsca

siedziby (rejestracji) przedsiębiorstwa wyznacza (…) ustawodawstwo właściwe w

odniesieniu do pracowników delegowanych - art. 14 ust. 1 lit. a i b” rozporządzenia;

po drugie - mając na uwadze treść wyroku w sprawie Fitzwilliam, C-202/97, przy

stosowaniu art. 14 rozporządzenia w przypadku agencji pracy tymczasowej w

zakresie interpretacji określeń „zwykła działalność” i „prowadzona na znaczną skalę

działalność” oraz ustalania miejsca jej prowadzenia przede wszystkim należy brać

pod uwagę czynniki, które oddają specyfikę funkcjonowania podmiotu o takim

charakterze, z pomniejszeniem znaczenia kryterium obrotu uzyskiwanego w kraju

wysyłającym i w kraju wykonywania pracy; po trzecie - dokonując błędnej wykładni

art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Sąd drugiej instancji naruszył art. 67 Konstytucji

RP w związku z art. 48 rozporządzenia, przez co powstaje zagrożenie, iż za okres

zatrudnienia od 14 września 2009 r. do 28 listopada 2009 r. zainteresowanemu nie

będzie przysługiwało prawo do części emerytury lub renty.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

10

Przepis art. 13 ust. 2 lit. a rozporządzenia ustanawia generalną zasadę,

zgodnie z którą pracownik najemny podlega systemowi zabezpieczenia

społecznego kraju, na terytorium którego wykonywana jest praca (lex loci laboris).

Wyjątek od tej zasady został przewidziany, między innymi, w art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia, zgodnie z którym pracownik najemny zatrudniony na terytorium

Państwa Członkowskiego przez przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony

i przez które został skierowany do wykonywania pracy na terytorium innego

Państwa Członkowskiego podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa

Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany okres wykonywania tej pracy

nie przekracza dwunastu miesięcy i że nie został on skierowany w miejsce innej

osoby, której okres skierowania upłynął. W sprawie, w której wniesiona została

rozpoznawania skarga kasacyjna, sporna jest kwestia, czy pracownik zatrudniony

przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu skierowania do pracy na

terytorium innego Państwa Członkowskiego spełnia warunek zwykłego zatrudnienia

przez przedsiębiorstwo kierujące. Przesłanki do takiego uznania zostały

skonkretyzowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

(powoływanego dalej jako Trybunał) oraz wydanej na podstawie art. 81 lit. a

rozporządzenia decyzji Nr 181, która wprawdzie nie ma charakteru aktu

normatywnego, jednakże zawarte w niej propozycje wykładni nie są prawnie

obojętne i brak jest przeszkód w możliwości zaakceptowania przez sądy krajowe

postulowanej interpretacji przepisów rozporządzenia (por. np. wyroki Sądu

Najwyższego z dnia 27 października 2009 r., II UK 63/09, OSNP 2011 nr 11-12,

poz. 160; z dnia 5 maja 2010 r., II UK 319/09, LEX nr 604217; z dnia 13 maja 2010

r., II UK 360/09, niepublikowany). Zgodnie z pkt 1 decyzji, o oddelegowaniu w

rozumieniu art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia można mówić wówczas, gdy po

pierwsze - praca wykonywana jest na rachunek przedsiębiorstwa

oddelegowującego i po drugie - istnieje więź pracownicza. Ta ostatnia nie

wystarcza jednak w przypadku zatrudnienia pracownika wyłącznie w celu

oddelegowania do innego przedsiębiorstwa. W myśl pkt 3 decyzji, w takim

przypadku konieczne jest, aby przedsiębiorstwo delegujące „zwykle” prowadziło

działalność na terenie państwa, z którego pracownik został oddelegowany, przy

czym chodzi o działalność „godną odnotowania” w kraju delegującym. W wyroku z

11

dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie Fitzwilliam (C-202/97, ECR 2000/2/I-00883, LEX

nr 82707) Trybunał stwierdził, iż art. 14 ust. 1 rozporządzenia powinien być

interpretowany w ten sposób, że w celu skorzystania z przywileju przyznanego

przez ten przepis przedsiębiorstwo pracy tymczasowej, które przekazuje czasowo

pracowników z jednego Państwa Członkowskiego do dyspozycji przedsiębiorstwom

mającym siedzibę w innym Państwie Członkowskim, musi zwykle wykonywać swą

działalność w tym pierwszym Państwie. Warunek ten jest spełniony, jeżeli

przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w Państwie, w którym ma

siedzibę. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że o

podleganiu właściwemu systemowi zabezpieczenia społecznego pracowników

tymczasowych zatrudnionych wyłącznie w celu oddelegowania do pracy w innym

państwie członkowskim Unii Europejskiej - oprócz formalnych więzi pozostawania w

stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem wysyłającym oraz

przynależności do porządku prawa pracy państwa delegującego - przesądza

prowadzenie przez agencję pracy tymczasowej także zwykłej (znacznej, na

znaczną skalę, znaczącej, istotnej, godnej odnotowania, zasadniczej, normalnej)

działalności w państwie wysyłającym, w którym ma zarejestrowaną siedzibę (por.

np. wyroki z dnia z dnia 5 maja 2010 r., II UK 395/09, OSNP 2011 nr 21-22, poz.

277; z dnia 5 maja 2010 r., II UK 27/10, LEX nr 599779; z dnia 13 maja 2010 r., II

UK 379/09, LEX nr 611415; z dnia 2 czerwca 2010 r., II UK 387/09, LEX nr

611417). W orzeczeniach tych podkreśla się, że taka wykładnia art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia z jednej strony pozwala na usunięcie trudności związanych z

krótkotrwałym przemieszczaniem się pracowników delegowanych i zmianą systemu

zabezpieczenia społecznego (na co zwraca uwagę skarżący z odwołaniem się do

poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 25 listopada 2009 r., I UK 107/09), a z drugiej

strony zapobiega nadużywaniu przez pracodawców wysyłających pracowników

delegowanych do pracy za granicą instrumentalnego wykorzystywania różnic w

obciążeniach składkowych oraz świadczeniach z ubezpieczenia społecznego. Na

takie niebezpieczeństwo zwrócił już uwagę Trybunał w wyroku z dnia 17 grudnia

1970 r. w sprawie Manpower, (35/70, ECR 1970/1251), w którym przesądzono o

możliwości zastosowania art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia do delegowanych

pracowników agencji pracy tymczasowej. Bezzasadny jest zatem zarzut

12

skarżącego, że do przesłanek zastosowania tego przepisu nie należy wymaganie

prowadzenia przez przedsiębiorcę delegującego zwykłej działalności na terytorium

państwa siedziby. Przytoczony przez skarżącego w tym zakresie i wyrwany z

kontekstu rozważań fragment uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25

listopada 2009 r., I UK 107/09 (OSNP 2011 nr 11-12, poz. 165), w którym

stwierdzono, że „kryterium miejsca siedziby (rejestracji) przedsiębiorstwa wyznacza

bowiem ustawodawstwo właściwe w odniesieniu do: 1. pracowników delegowanych

- art. 14 ust. 1 lit. a i b” oznacza tylko tyle, że określona w art. 13 ust. 2 lit. a

rozporządzenia zasada terytorialności doznaje przełamania, między innymi, w

odniesieniu do pracowników delegowanych. W żadnym razie nie oznacza to

jednak, że wyjątek określony w art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia znajduje również

zastosowanie do pracownika zatrudnionego wyłącznie w celu oddelegowania do

innego Państwa Członkowskiego przez agencję pracy tymczasowej, która nie

wykonuje zwykłej (znaczącej) działalności w państwie wysyłającym.

W dalszej kolejności skarżący zarzuca Sądowi drugiej instancji, że

dokonując oceny spełnienia przez niego przesłanki prowadzenia zwykłej

działalności na terytorium państwa wysyłającego zastosował wyłącznie kryteria

obrotu oraz liczby pracowników zatrudnionych w państwie wysyłającym i w

państwie zatrudnienia z pominięciem innych kryteriów, podczas gdy kryterium

obrotu - z uwagi na specyfikę funkcjonowania agencji pracy tymczasowej - nie

powinno mieć w jej przypadku istotnego znaczenia.

Z wyroku Trybunału z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie Fitzwilliam, C-202/97

oraz z decyzji Nr 181 wynika, że przy ocenie spełnienia przesłanki prowadzenia

przez przedsiębiorstwo delegujące do pracy za granicą zwykłej (godnej

odnotowania, znaczącej) działalności na terytorium państwa wysyłającego należy

brać pod uwagę, między innymi: miejsce siedziby przedsiębiorstwa delegującego i

jego administracji; liczbę personelu administracyjnego zatrudnionego w państwie

wysyłającym, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę oraz w

państwie zatrudnienia; miejsce rekrutacji pracowników oddelegowanych oraz

miejsce zawierania większości umów z klientami; prawo właściwe dla umów

zawieranych przez przedsiębiorstwo wysyłające z jego pracownikami z jednej

strony oraz z jego klientami z drugiej strony oraz wielkość obrotów osiągniętych w

13

każdym Państwie Członkowskim w odpowiednio wybranym okresie. Wynika z tego,

że wskazana lista kryteriów nie jest zamknięta. Również w orzecznictwie Sądu

Najwyższego przyjmuje się, że lista kryteriów nie wyczerpuje wszystkich możliwości

ustalenia prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej znaczącej działalności na

terytorium kraju wysyłającego i może być uzupełniana lub dostosowywana do

konkretnego przypadku, jednakże pracownik agencji pracy tymczasowej, która w

państwie wysyłającym nie osiąga żadnych obrotów, gdyż wykonuje wyłącznie

czynności administracyjne związane z zatrudnianiem i wysyłaniem pracowników

tymczasowych do pracy w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej,

podlega obowiązkowi ubezpieczenia społecznego zgodnie z zasadą terytorialności

(lex loci laboris) w państwie, na którego terytorium wykonuje pracę (tak w

powołanych wyżej wyrokach z dnia 5 maja 2010 r., II UK 319/09 i z dnia 5 maja

2010 r., II UK 27/10 z powołaniem się na wyrok Trybunału z dnia 9 listopada 2000 r.

w sprawie Plum, C-404/98, ECR 2000/11A/I-09379, LEX nr 83030 oraz decyzję Nr

181). Podkreśla się również, że warunek, według którego przedsiębiorca

delegujący „zwykle” prowadzi działalność na terytorium kraju wysyłającego nie

oznacza, iż działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający oraz

że przy dokonywaniu takiej oceny nie chodzi wyłącznie o kryterium ilościowe,

dotyczące osiąganego obrotu, decydujące znaczenie ma bowiem okoliczność, czy

agencja pracy tymczasowej prowadzi swoją zasadniczą działalność w Polsce (tak w

przywołanym wyżej wyroku z dnia 13 maja 2010 r., II UK 379/09).

W świetle powołanego wyżej orzecznictwa należy przyjąć, że kryterium

wielkości uzyskiwanego obrotu nie jest kryterium wyłącznym ani decydującym.

Jednakże w przypadku agencji pracy tymczasowej zajmującej się - jak skarżący -

jedynie zatrudnianiem pracowników tymczasowych, wielkość obrotów w państwie

wysyłającym i w państwie zatrudnienia może stanowić w konkretnych

okolicznościach jedną z istotnych przesłanek oceny, czy takie przedsiębiorstwo

prowadzi na terytorium państwa wysyłającego nie jakąkolwiek marginesową

działalność, ale działalność znaczącą (istotną, godną odnotowania). Wbrew

zawartym w skardze kasacyjnej twierdzeniom, rozważając tę kwestię Sąd

Apelacyjny nie oparł się wyłącznie na kryteriach wielkości obrotu i liczby

pracowników zatrudnionych w państwie wysyłającym i w państwie zatrudnienia, ale

14

powiązał je za Sądem pierwszej instancji z kryterium ilości umów zawartych przez

skarżącego z pracodawcami użytkownikami w państwie wysyłającym i w państwie

oddelegowania. Doprowadziło to Sądy obu instancji do trafnej oceny, że w

ustalonym w sprawie stanie faktycznym, w którym na 43 umowy zawarte z

pracodawcami użytkownikami tylko 3 umowy zostały zawarte z pracodawcami

polskimi (7% ogółu zawartych umów) i z tego tytułu skarżący osiągnął marginalny

obrót w wysokości 1,36% całości obrotów i znikome dochody, jego działalność

prowadzona w państwie wysyłającym nie może być uznana za działalność

znaczącą. Powoływanie się przez skarżącego w tej kwestii na art. 67 Konstytucji

RP i art. 48 rozporządzenia jest bezpodstawne już tylko dlatego, że ostatni z

przywołanych przepisów, dotyczący okresów ubezpieczenia krótszych niż rok

ukończonych w systemie krajowym określonego Państwa Członkowskiego, co

prawda stanowi w ust. 1, że - biorąc pod uwagę krótki okres ubezpieczenia -

instytucja stosująca to ustawodawstwo jest zwolniona z obowiązku przyznawania

świadczeń, jednakże w ust. 2 gwarantuje, iż takie okresy mimo wszystko będą

uwzględniane przez instytucję Państwa Członkowskiego właściwą do obliczania

uprawnień emerytalnych.

Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do wystąpienia do Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej o rozpatrzenie pytania prawnego

sformułowanego we wniosku skarżącego, już tylko dlatego, że podnoszona w nim

kwestia nie jest niezbędna dla oceny zasadności zarzutów kasacyjnych, a w

konsekwencji do wydania wyroku (art. 267 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu

Unii Europejskiej).

Z powyższych względów skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie

art. 39814

k.p.c.