II CSK 491/11

Sygn. akt II CSK 491/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 maja 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Zawada (przewodniczący)

SSN Anna Owczarek (sprawozdawca)

SSN Marta Romańska

w sprawie z powództwa A. J.

i R. M.

przeciwko Skarbowi Państwa - Sądowi Okręgowemu

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 11 maja 2012 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 30 marca 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu

Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Powodowie A. J. i R. M. – wspólnicy spółki cywilnej, prowadzącej działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane P. s.c. A. J. i R. M., wnieśli

o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego kwoty 100.000

zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 października 2009 r. tytułem zwrotu wadium

zatrzymanego przez zamawiającego na skutek przyjęcia, że wykonawcy wezwani w

toku postępowania przetargowego do złożenia dokumentów tego nie uczynili.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r. uwzględnił powództwo i

zasądził od pozwanego zwrot kosztów postępowania. Sąd Apelacyjny wyrokiem z

dnia 30 marca 2011 r. oddalił apelację pozwanego.

Ze zbieżnej podstawy faktycznej rozstrzygnięć wynika, że w dniu 7 lipca

2009 r. Sąd Okręgowy ogłosił przetarg nieograniczony na przebudowę i zmianę

sposobu użytkowania budynku wraz z budynkiem gospodarczym położonego w G.

przy ul. K. […] na potrzeby Sądu Rejonowego na podstawie Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SIWZ). Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została

poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych do art. 11 ust. 8 p.z.p. W

dniu 30 lipca 2009 r. powodowie A. J. i R. M. – wspólnicy spółki cywilnej,

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane P.

s.c., i Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „C." spółka z o. o. w S. zawarli

umowę konsorcjum ze w celu wspólnego uczestnictwa w przetargu i złożenia

wspólnej oferty na powyższe zamówienie. Spółka PBO „C." udzieliła powodom

pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum w zakresie przygotowania

i złożenia oferty. Lider konsorcjum - spółka powodów - zobowiązał się dostarczyć

wadium. Powodowie, działając w imieniu konsorcjum, złożyli ofertę wykonania

zamówienia określonego w SIWZ i wpłacili wadium w kwocie 100.000 zł. W dniu

13 sierpnia 2009 r. pozwany wezwał konsorcjum do uzupełnienia złożonej oferty

przetargowej poprzez przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków

określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także jako:

p.z.p.) przez każdego z członków konsorcjum oraz przedłożenie aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego PBO „C." spółki z o. o. w

3

zakresie art. 24.1.9. p.z.p. Pismo zawierało informację, że oświadczenie

wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zostało złożone

w imieniu konsorcjum, i wezwanie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy

zgodnie z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)

w terminie do dnia 18 sierpnia 2009 r. godz. 15.00 w siedzibie zamawiającego.

Sądy ustaliły, że wezwanie powyższe zostało sformułowane w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, gdyż przepisano część sformułowań SIWZ, wskazano na brak

różnych dokumentów, ale wezwano do przedłożenia jednego, „wskazanego

powyżej” dokumentu. Pismo zostało dostarczone w dniu 13 sierpnia 2009 r.

w godzinach popołudniowych, a powodowie zapoznali się z jego treścią w dniu

14 sierpnia 2009 r. (piątek) rano. Zdaniem Sądu odwoławczego budzi to

wątpliwości co do możliwości sprostania obowiązkowi w wyznaczonym terminie.

W dniu 17 sierpnia 2009 r. powodowie powtórnie złożyli, już znajdujące się

w dokumentacji, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności W.

C. - Prezesa Zarządu Spółki PBO „C.”. Sąd ustalił, że powodowie i spółka w

przeszłości uczestniczyli w postępowaniach przetargowych i zawsze składali taki

dokument z Krajowego Rejestru Karnego poświadczający brak podstaw do

wykluczenia z postępowania członka zarządu W. C., stąd powodowie byli

przekonani, że składają właściwe dokumenty i prawidłowo uzupełniają braki. W

dniu 20 sierpnia 2009 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu Konsorcjum z

postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu oferty. Zamawiający wskazał,

że mimo wezwania nie uzupełniono dokumentacji w zakresie aktualnej informacji z

Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Spółki PBO „C." oraz oświadczeń o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonych oddzielnie dla

wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. w imieniu każdego z

członków konsorcjum. W dniu 28 sierpnia 2009 r. zamawiający wezwał konsorcjum

do udzielenia wyjaśnień dotyczących przyczyn nieprawidłowego wykonania.

Tego samego dnia powodowie w imieniu konsorcjum złożyli oświadczenie

wskazujące, że wypełniony załącznik nr 2 SIWZ został podpisany przez

uprawnionych przedstawicieli konsorcjum i imieniu ich firm, zaś zamawiający

w SIWZ nie żądał tego dokumentu w imieniu konsorcjum, lecz oddzielnie dla

każdego z jego członków. Odnośnie informacji z KRK dla Spółki PBO „C.”

4

stwierdzili, że do oferty załączyli informacje z KRK wystawione na wszystkie osoby

podpisujące ofertę wspólną, tj. na powodów i na W. C., jako upoważnionego do

jednoosobowej reprezentacji wymienionej spółki, a dostarczenie ponownie tego

samego zaświadczenia spowodowane było brakiem pewności czy wcześniej

zostało ono złożone. Pozwany powiadomił o zatrzymaniu wadium na podstawie art.

46 ust. 4a p.z.p..

Sąd Apelacyjny, odnosząc się do pominiętej przez Sąd I instancji kwestii

dopuszczalności drogi sądowej wskazał, że zastosowanie mają przepisy Prawa

zamówień publicznych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.). Uznał, że od czynności w postaci

zatrzymania wadium podjętej w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego, wszczętym przed dniem 29 stycznia 2010 r. protest nie

przysługiwał, a uczestnik postępowania mógł dochodzić swych praw przed sądem

powszechnym. Sąd, odwołując się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia

7 maja 2010 r., V CSK 456/09, nie publ. stwierdził, że dopiero brzmienie art. 180

ust. 1 zmienionej ustawy pozwala na stwierdzenie, iż czynność zatrzymania

wadium mieści się w kategorii czynności zaskarżalnych poprzez wniesienie

odwołania, gdyż jest podejmowana w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wcześniej przepis enumeratywnie wymieniał czynności,

w odniesieniu do których możliwe było wniesienie protestu. Także art. 179 ust. 1

p.z.p. odmiennie regulował interes prawny stanowiący podstawowy warunek

skutecznego wniesienia środka prawnego przewidzianego w ustawie.

Sąd podkreślił, że zatrzymanie wadium de facto wiąże się z rozliczeniem roszczeń

odszkodowawczych o charakterze majątkowym i w tym zakresie przyjął brak

kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej do orzekania. Zgodził się z pozwanym,

że brak było podstaw do zastosowania w sprawie przepisów kodeksu cywilnego,

które ponadto nie stanowiły „faktycznej” podstawy prawnej orzeczenia,

a zaprezentowane zostały przez Sąd pierwszej instancji dla wzmocnienia

stanowiska o bezpodstawności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4

a p.z.p. Skoro przepisy prawa zamówień publicznych stanowią lex specialis

w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego (art. 14 p.z.p.), błędny był pogląd

5

Sądu Okręgowego, że poza sytuacją określoną w przepisie art. 704

§ 2 k.c., brak

możliwości zatrzymania wniesionego wadium. Sytuację zwrotu i zatrzymania

wadium reguluje szczegółowo przepis art. 46 p.z.p., co nie wyklucza zastosowania

przepisu art. 704

§ 2 k.c., w przypadku gdyby regulacja ta okazała się

niekompletna. Odwołując się do standardów wypracowanych w orzecznictwie KIO

stwierdził, że zamawiający nie musi w SIWZ powtarzać bezwzględnie

obowiązujących przepisów p.z.p. dotyczących form wnoszonego wadium czy

okoliczności jego zwrotu i przepadku. Sąd wskazał ponadto iż, zgodnie

z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny, oświadczenie z art. 22 ust. 1

p.z.p. winno być złożone jedynie przez lidera konsorcjum, działającego w imieniu

podmiotów.

Omawiając podstawę zatrzymania wadium stwierdził, że art. 46 ust. 4a

p.z.p. wszedł w życie w dniu 24 października 2008 r. na podstawie ustawy z dnia

4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Przepis ten umożliwia

uczestnikom postępowanie obronę przed nieprawidłowym zatrzymaniem wadium

poprzez wykazanie, że nie złożenie dokumentów lub oświadczeń wynika

z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wbrew zarzutom apelującego,

sformułowanie „z przyczyn nieleżących po jego stronie" interpretować można

z uwzględnieniem „złej woli” czy „umyślności” działania oferenta. Literalne

odczytanie treści przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziło Sąd do wniosku,

że niezłożenie wymaganych dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie

oferenta nastąpić ma w odpowiedzi na wezwanie. Oznacza to, że przedmiotem

badania nie powinno być czy uczestnik postępowania - podmiot profesjonalnie

zajmujący się działalności gospodarczą oraz uczestniczący w przetargach mógł

złożyć prawidłową pod względem formalnym ofertę w dacie jej pierwotnego

złożenia, ale czy mógł to uczynić w odpowiedzi na wezwanie. Uwzględniając

niejasność wezwania i wątpliwości co do sprostania obowiązkowi w wyznaczonym

terminie uznał, iż powodowie nie mogli tego uczynić. Podzielił również stanowisko,

że przepis został wprowadzony dla zapobieżenia zmowie uczestników przetargu,

a w okolicznościach sprawy brak podstaw do jej przyjęcia i przypisania umyślnego

zamiaru przedłużania procedury przetargowej.

6

Sąd Apelacyjny uznał, że wniesione przez powodów i bezpodstawnie

zatrzymane przez pozwanego wadium podlega zwrotowi jako świadczenie

nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c..

Pozwany, zastąpiony przez Prokuratorię Generalną, wywiódł od powyższego

wyroku skargę kasacyjną opartą na obu podstawach. W ramach naruszenia

przepisów postępowania zarzucił naruszenie art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199

§ 1 pkt 1 k.p.c. poprzez zaniechanie uchylenia wyroku pierwszej instancji

i odrzucenia pozwu mimo niedopuszczalności drogi sądowej w sprawie. W ramach

naruszenia przepisów prawa materialnego zarzucił uchybienie art. 46 ust. 4a prawa

zamówień publicznych przez błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem,

iż wyłącznym przypadkiem objętym hipotezą przepisu jest sytuacja, w której

wykonawca celowo składa ofertę bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń by

następnie po zapoznaniu z ofertami konkurentów wycofywać się z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego; oraz niewłaściwe zastosowanie wyrażające

się w przyjęciu, iż złożenie nieprawidłowego dokumentu przez uczestnika

profesjonalnie zajmującego się usługami danego rodzaju stanowi nie złożenie

dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy; art. 355 § 2 k.c. w zw.

z art. 14 p.z.p. przez jego niezastosowanie polegające na pominięciu zawodowego

charakteru prowadzonej przez powodów działalności; § 2 ust. 1 pkt 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), przez

pominięcie przy orzekaniu faktu, iż przepis ten ma charakter powszechnie

obowiązujący.

W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go

wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 grudnia 2010 r. i odrzucenie pozwu,

ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości.

Powodowie wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie zwrotu kosztów

postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył:

1. W pierwszej kolejności odnieść się należy do podstawy naruszenia prawa

procesowego, gdyż uwzględnienie powołanego zarzutu prowadziłoby do

7

stwierdzenia nieważności postępowania i tym samym czyniło zbędną ocenę

zarzutów dotyczących naruszeń prawa materialnego.

Skarżący prezentuje w tym przedmiocie pogląd, że w sprawach o zwrot

wadium nie przysługuje droga powództwa cywilnego bez wyczerpania trybu

wynikającego z prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym przed

dniem 29 stycznia 2010 r., gdyż decyzja zamawiającego o zatrzymaniu wadium jest

wydana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wiąże się

z czynnością odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania. Wskazuje,

że niezbędne jest wyrażenie stanowiska co do tego, czy mają zastosowanie

„zasady wykładni” art. 46 ust. 4a w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p., wynikające

z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 456/09, nie publ.

Odnosząc się bezpośrednio do powyższego stwierdzenia zauważyć trzeba,

że wymienione postanowienie wydane zostało w związku z odmową przyjęcia

skargi kasacyjnej, a jego motywy nie koncentrują się na wykładni przepisów

relewantnych dla obecnego rozstrzygnięcia, tylko późniejszych, oraz na

wyjaśnieniu, że to zmiana stanu prawnego stanowiła przyczynę uznania przez Sąd

Najwyższy, że nie występowało istotne zagadnienie prawne w rozumieniu art. 3989

§ 1 pkt 1 k.p.c. Z uzasadnienia rozpoznawanej obecnie skargi zdaje się wynikać,

że pozwany opowiada się za czasową niedopuszczalnością drogi sądowej, której

otwarcie miałoby nastąpić dopiero po wyczerpaniu środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 179 i nast. prawa zamówień publicznych. Wskazuje przy tym,

że istotą sporu, jego zdaniem, jest nie tyle fakt zatrzymania wadium ile „główne

czynności, tj. odrzucenie oferty lub wykluczenie z postępowania”.

Zajęcie stanowiska w tym przedmiocie wymaga przypomnienia,

że niedopuszczalność drogi sądowej zachodzi wówczas, gdy sprawa ze względu

na osobę lub przedmiot postępowania nie podlega orzecznictwu sądów

powszechnych. Ten stan wynikać może z braku podstaw do przyjęcia drogi

sądowej na skutek nie posiadania przez sprawę charakteru sprawy cywilnej ze

swojej istoty (natury) lub, mimo posiadania takiego charakteru, z przekazania jej

przez przepis szczególny do kompetencji innego organu, postępowanie przed

którym może doprowadzić w dalszej kolejności do rozpoznania sprawy przez sąd

(powszechny lub administracyjny). Czasowa niedopuszczalność drogi sądowej ma

8

miejsce wtedy, gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznana przez sąd

powszechny, ale dopiero po uprzednim przeprowadzeniu co do niej postępowania

przed innym organem. Takie postępowania, określane jako prejudykacyjne, różniąc

się formą i trybem, zrównane są co do skutku polegającego na dopuszczalności

zwrócenia się do sądu dopiero po ich wyczerpaniu. Podstawa wskazanego

ograniczenia drogi sądowej powinna wynikać z przepisu prawa lub umowy stron.

Z uwagi na wskazane stanowisko skarżącego, podkreślić należy,

że przeprowadzenie postępowania w reżimie prawa zamówień publicznych mogło

dotyczyć różnych czynności zamawiającego, tj. zatrzymania wadium z odsetkami

z przyczyny niedostarczenia właściwych dokumentów dotyczących skazania

urzędującego członka organu zarządzającego lub orzeczenia zakazu ubiegania się

o zamówienia przez podmiot zbiorowy (art. 46 ust. 4a p.z.p.), wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z tychże przyczyn (art. 24

ust. 1 pkt 8 i 9 p.z.p.), odrzucenia oferty z powodu naruszeń przepisów (art. 89

p.z.p.). Czynności te mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku. Kolejnej

odpowiedzi wymaga pytanie czy powodowie jako wykonawcy ubiegający się

o zamówienie, wobec których podjęto dwie pierwsze czynności i którzy mogą

kwestionować czynność trzecią, musieli wyczerpać środki ochrony prawnej na

podstawie p.z.p. co do wszystkich, czy też mogli poprzestać na jednej z nich oraz

czy dopuszczalne było wystąpienie na drogę sądową wprost z żądaniem zwrotu

zatrzymanego wadium. Dla porządku jedynie wskazać należy, że w relewantnym

stanie prawnym środki przewidziane w p.z.p. obejmowały kolejno (1) postępowanie

na skutek protestu rozstrzygane przez zamawiającego, (2) postępowanie na skutek

odwołania od rozstrzygnięcia protestu prowadzone przez Krajową Izbę

Odwoławczą, do którego odpowiednio stosowano przepisy k.p.c. o sądzie

polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowiła inaczej, (3) postępowanie

sądowe na skutek skargi na orzeczenie KIO, do którego odpowiednio stosowano

przepisy k.p.c. o apelacji. Co do pierwszej z tych kwestii wskazać należy,

że korzystanie ze środków ochrony prawnej co do zasady było uprawnieniem, a nie

obowiązkiem zamawiającego, ponadto brak przepisu, który nakazywałby łączne ich

wnoszenie. Płaszczyzna ustaleń faktycznych i ocen prawnych stanowiących

podstawę czynności, podejmowanych wobec wykonawcy, i odpowiednio

9

rozstrzygania w postępowaniach toczących się na podstawie p.z.p. byłaby

odmienna. Nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby

się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący

wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem

wadium, co jest realne przy wykazaniu „nie leżących po jego stronie” przyczyn

uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń

lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku

postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru

innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe.

Z okoliczności sprawy wynika, że pozwany złożył oświadczenie

o zatrzymaniu wadium przed zawarciem umowy, powodowie nie wnieśli protestów

kwestionujących którąkolwiek ze wskazanych czynności. W obowiązującym stanie

prawnym przepis art.180 ust. 1 dopuszczał wniesienie protestu „wobec czynności

podjętych przez zamawiającego w postępowaniu”. Wbrew poglądowi Sądu

Apelacyjnego pojęcie to jest tak szerokie, że obejmuje również zatrzymanie

wadium. Stanowisko to znajduje oparcie również w treści art. 179 ust. 1 p.z.p.,

stanowiącego że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich

interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał, lub może doznać uszczerbku

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Niemniej

negatywne rozstrzygnięcie w przedmiocie takiego protestu nie otwierałoby

powodom możliwości kontynuowania postępowania w reżimie p.z.p. Art. 184

ust. 1a p.z.p. dopuszczał bowiem wniesienie odwołania w postępowaniu o wartości

szacunkowej zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych

do art. 11 ust. 8 p.z.p. tylko w enumeratywnie wymienionych sprawach.

Opowiedzenie się za koniecznością przeprowadzenia postępowań przewidzianych

w p.z.p. oznaczałoby w konsekwencji, wobec niemożności wydania wyroku przez

KIO i wniesienia skargi, pozbawienie konstytucyjnego prawa do sądu. Z niewielkiej

liczby judykatów dotyczących zatrzymania wadium, ponadto wydawanych

w różnych stanach prawnych, czasami niemożliwych do ustalenia w braku

wskazania dat zdarzeń i czynności prawnych, wynika że sądy powszechne

orzekały zarówno w sprawach, w których nie wniesiono protestu, wniesiono protest

ale nie odwołanie, wniesiono kolejno protest i odwołanie, albo protest, odwołanie

10

i skargę. Orzeczenia te na ogół koncentrowały się na charakterze wadium

i podstawie prawnej roszczenia o jego zwrot w wypadku zatrzymania.

Prezentowany jest, oparty na wypowiedziach przedstawicieli nauk prawnych,

pogląd że, co do zasady, wadium ma charakter zabezpieczający i kompensacyjny,

ale jego zatrzymanie powoduje przekształcenie dotychczasowej funkcji

w sankcyjną. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek

związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością

o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone

w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi

zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK

675/10, nie publ. (wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu

odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium).

Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę, odwołując

się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje, że w relewantnym

stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium

wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych

w p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale

w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym.

Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna

ujemna przesłanka procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw.

z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są bezzasadne.

2. Niepodniesienie innych zarzutów z zakresu podstawy naruszenia prawa

procesowego oznacza, że Sąd Najwyższy związany jest podstawą faktyczną

zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dotyczy ona ustalenia treści wezwania do

uzupełnienia wad dokumentów załączonych do oferty i jego oceny jako niejasnego

i nieprecyzyjnego oraz niemożności uczynienia mu zadość w zakreślonym terminie.

3. Bezpodstawne jest wskazanie na naruszenie § 2 ust. 1 pkt 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), gdyż

w datach istotnych dla subsumcji nie obowiązywał ten akt wykonawczy,

a rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie

11

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).

4. Częściowo trafne są zarzuty skargi dotyczące wykładni art. 46 ust. 4a

p.z.p., w szczególności przypisanie nadmiernego znaczenia ratio legis,

z ograniczeniem do uzasadnienia projektu ustawy. Instrumentarium prawnicze

uzasadniające wykładnię ścieśniającą jest bowiem szersze, możliwości w tym

zakresie wynikały chociażby z dyrektyw wykładni dotyczących regulacji

wyjątkowych o restrykcyjnym charakterze (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia

7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.) i wskazywane są w licznych publikacjach

prawniczych dotyczących tego zagadnienia. Niemniej Sąd Apelacyjny, wbrew temu

co twierdzi skarżący, nie przyjął, że hipotezą przepisu objęte jest wyłącznie celowe

składanie ofert bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń dla wycofania się

z postępowania o udzielenie zmówienia publicznego. Przyczyną odmowy

zastosowania wymienionego przepisu jako podstawy zatrzymania wadium nie była

ponadto zarzucana wadliwa interpretacja przepisu, tylko stwierdzenie wykazania

przez wykonawców przesłanki egzoneracyjnej („przyczyn nie leżących po stronie”).

Zgodzić się jednak należy z zarzutami skargi w tej części, w której pozwany

podnosi, że ocena wskazanej przesłanki powinna uwzględniać doświadczenie

i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające

ofertę (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), a w jej braku zasadne są

zastrzeżenia do prawidłowości subsumcji. W szczególności niewystarczające było

odwołanie do wcześniejszej wadliwej praktyki powodów wykazywania spełnienia

wymogów wynikających z przepisów prawa i SIWZ takimi samymi dokumentami

w innych postępowaniach przetargowych.

Istotną okolicznością, pominiętą przez sąd odwoławczy, jest kwestia legitymacji

czynnej w sprawie o zwrot zatrzymanego wadium. W orzecznictwie sądowym

prezentowany jest pogląd, że porozumienie konsorcyjne nie wygasa z chwilą

prawomocnego wykluczenia wykonawców z postępowania oraz że wspólnicy tworzący

konsorcjum mają legitymację grupową łączną zarówno w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym co do środków ochrony prawnej, jak i w postępowaniu

sądowym o zwrot wadium (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja

2010 r., III CZP 25/10, nie publ., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października

12

2011 r., V CSK 475/10, nie publ.). Oparty jest on na ocenie systemowego

ukształtowania wspólnego udziału wykonawców w obu tych postępowaniach

i przyjęciu, że nie pojedynczy wspólnicy a wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum (spółkę cywilną) stanowią łącznie

właściwy podmiot praw i obowiązków (art. 2 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Okoliczność który ze

wspólników i jakich środków opłacił wadium pozbawiona jest znaczenia prawnego.

5. Zgodnie z art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu

cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada

stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego

(art. 704

§ 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego wadium na skutek uchylenia się

zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z dnia 24 marca 2011 r.,

I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a składającym ofertę

zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek prawny, który

można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą szczególną wobec

kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu: w sprawie

z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c.

Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego

przez zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu

nienależnego świadczenia – tu takiego, którego podstawa prawna nie została

urzeczywistniona (kondykcja ob causa datorum). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot

zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.

Naruszenie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych, art. 355 § 2 k.c.

w w. z art. 14 prawa zamówień publicznych uzasadnia podstawę kasacyjną

określoną art. 3983

§ 1 pkt 1 k.p.c. w stopniu skutkującym koniecznością wydania

orzeczenia kasatoryjnego (art. 39815

§ 1 k.p.c.). O kosztach postępowania przed

Sądem Najwyższym orzeczono w oparciu o art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1

i art. 39821

k.p.c.

13