IV CSK 121/12

Sygn. akt IV CSK 121/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Mirosława Wysocka (przewodniczący)

SSN Marian Kocon

SSN Anna Kozłowska (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa W. Przedsiębiorstwa Budowlanego "R." Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością

przeciwko Zakładowi Utylizacji Odpadów Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 7 listopada 2012 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 23 września 2011 r.,

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3600

(trzy tysiące sześćset) zł tytułem zwrotu kosztów

w postępowaniu kasacyjnym.

2

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 31 marca 2011 r. Sąd Okręgowy w G. oddalił powództwo

Przedsiębiorstwa Budowlanego „R.” sp. z o.o. skierowane przeciwko Zakładowi

Utylizacji Odpadów sp. z o.o. o zapłatę kwoty 250.000 zł z ustawowymi odsetkami

od 3 sierpnia 2010 r., tytułem zwrotu wadium. W motywach rozstrzygnięcia Sąd

Okręgowy ustalił, że pozwany wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i

wybudowanie infrastruktury Zakładu Utylizacji Odpadów dla projektu

„Racjonalizacja gospodarki odpadami komunalnymi i rekultywacja składowisk

odpadów w E”. Termin składania ofert, oznaczony początkowo na 6 kwietnia 2010

r., ogłoszeniem dokonanym w dniu 18 marca 2010 r. został przedłużony do dnia 22

kwietnia 2010 r. Powód złożył ofertę, z której wynikało, że przy wykonywaniu

zamówienia korzystać będzie z zasobów w zakresie wiedzy, doświadczenia i

potencjału wykonawczego spółki „A.” sp. z o.o.; spółka ta została wskazana

również jako wykonawca części zadania. Pismem z dnia 4 maja 2010 r.

pozwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, wezwał

powoda do uzupełnienia dokumentów wskazanych w pkt 9.5 część I SIWZ-IDW, w

tym dotyczących również spółki A., zakreślając termin do 11 maja 2010 r., godz.

15.00. Żądane dokumenty i oświadczenia zostały złożone w dniu 10 maja 2010 r.

W odniesieniu do spółki A. powód złożył zaświadczenia Urzędu Skarbowego

o niezaleganiu w podatkach z dnia 6 stycznia 2010 r. i Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 5 stycznia 2010 r.

oraz odpisy z KRS z dnia 20 października 2009 r. i z dnia 7 maja 2010 r. Pismem z

dnia 24 maja 2010 r. powód został powiadomiony przez pozwaną o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz o tym, że został wykluczony z postępowania wobec

nieprzedstawienia wymaganych dokumentów, a w związku z tym jego oferta

została odrzucona. Następnie pozwany wzywał powoda do wyjaśnienia przyczyn

nieprzedstawienia dokumentów wymaganej treści i ewentualnie dowodów,

że nie przedstawił ich bez swojej winy. W odpowiedzi na powyższe powód

wyjaśnił, że dokumenty złożył zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą i że potwierdzają

one spełnienie przez niego wymagań niezbędnych do udziału w postępowaniu.

3

Podał także, że nie składał odwołania od wykluczenia ponieważ nie miał w tym

interesu prawnego, wyraził zdumienie żądaniem wykazania braku winy i zażądał

zwrotu wadium. O zatrzymaniu wadium pozwany poinformował powoda pismem

z dnia 23 czerwca 2010 r. W korespondencji jaką strony następnie wymieniły,

powód zarzucał pozwanemu nieprecyzyjność wezwania do złożenia dokumentów,

wskazywał na przyczyny, które spowodowały złożenie niewłaściwych dokumentów,

w postaci zaniedbania powstałego po stronie firmy A.

Z uwagi na, że wadium zostało złożone w formie gwarancji

ubezpieczeniowej, ubezpieczyciel wypłacił pozwanemu kwotę 250.000 zł,

a od powoda zażądał jej zwrotu.

Sąd Okręgowy dokonując oceny prawnej poczynionych ustaleń faktycznych

wskazał, że żądanie pozwanego kierowane do powoda o złożenie dokumentów

i oświadczeń, mające podstawę prawną w art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień

publicznych, było należycie sprecyzowane, w nawiązaniu do SIWZ Część I

- Instrukcja dla Wykonawców wskazywało oczekiwane przez zamawiającego

dokumenty. Wykonawca miał obowiązek zapoznać się z treścią ogłoszenia

o zamówieniu i jego warunkach. Dokumenty dotyczące spółki A., z zasobów której

powód miał korzystać i którą wskazał jako wykonawcę części zadania, w zakresie

niezalegania przez tę firmę w płatności podatków i składek ZUS były

nieprawidłowe, pochodziły bowiem z dat wcześniejszych niż daty wymagane.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a powołanej ustawy, stan taki, zważywszy, że powód nie

wykazał, iż niezłożenie prawidłowych dokumentów nastąpiło bez jego winy,

uzasadniał zatrzymanie przez pozwanego wadium. Oceniając tę czynność

zamawiającego jako zgodną obowiązującym porządkiem prawnym, Sąd Okręgowy

nie znalazł podstaw do jej oceny jako nadużycia prawa (art. 5 k.c.).

Apelację powoda od tego wyroku Sąd Apelacyjny oddalił wyrokiem z dnia 23

września 2011 r. akceptując ustalenia faktyczne i ocenę prawną sądu pierwszej

instancji.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego opartej na podstawie

naruszenia prawa materialnego, powód zarzucił naruszenie art. 46 ust. 4a

w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

4

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej jako p.z.p.) oraz

w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.

z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.), przez błędną ich wykładnię i zastosowanie

polegające na przyjęciu, że pozwany miał obowiązek (wynikający z zakazu

naruszenia dyscypliny finansów publicznych) zatrzymać wadium złożone przez

powoda w sytuacji, gdy powód dostarczył pozwanemu dokumenty

nie odpowiadające w pełni określonym w postępowaniu o zamówienie publiczne

wymaganiom.

Zarzucając powyższe skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku

i orzeczenie co do istoty sprawy przez zasądzenie na jego rzecz od pozwanego

dochodzonej kwoty ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.– Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.759 ze zm. – dalej jako p.z.p.)

zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać

od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych

do przeprowadzenia postępowania. W tej kategorii oświadczeń i dokumentów

mieszczą się dokumenty i oświadczenia wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 1– 9

ustawy, których treść decyduje o uczestniczeniu danego podmiotu

w postępowaniu lub wykluczeniu z tego postępowania. Brak podstaw

do wykluczenia jest bowiem negatywną przesłanką udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego i jej wykazanie, dokumentem

lub oświadczeniem, jest, w rozumieniu art. 25 ust. 1, niezbędne

do przeprowadzenia tego postępowania. Jeżeli przeto wykonawca nie wykaże,

że spełnia wymagania wskazane w art. 24 ust.1 pkt 1-9 podlega wykluczeniu

z postępowania, a jego oferta zostaje uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4).

Niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania są również, zgodnie z art. 25

ust. 1 ustawy, te oświadczenia i dokumenty, które potwierdzają spełnienie przez

zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a więc warunków

5

podmiotowych wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy, oraz te dokumenty

i oświadczenia, które potwierdzają spełnianie przez oferowane przez wykonawcę

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań oczekiwanych przez

zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2).

W wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy rozporządzeniu Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zostały wymienione dokumenty, którymi

wykonawca powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1

w związku z art. 25 ust. 1), a także dokumenty, którymi powinien wykazywać

spełnianie warunków podmiotowych z art. 22 ust. 1 (w związku z art. 25 ust. 1

pkt 1) ustawy. Warunki uczestnictwa w postępowaniu nie mogą być zatem

dowiedzione w inny, niż wynikający z przepisów rozporządzenia, sposób.

Brak dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający

usuwa w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli takich dokumentów, czyli takich, o których mowa w art. 25 ust.1

ustawy albo którzy złożyli wymagane dokumenty zawierające błędy, do ich

złożenia, zakreślając odpowiedni ku temu termin. Powołany przepis stanowi także,

że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert. Przytoczone zdanie drugie tego przepisu nie tylko doprecyzowuje

datę na jaką złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać spełnienie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale nie pozostawia

wątpliwości, że treść złożonych dokumentów warunki te ma potwierdzać.

Literalne brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie

na dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie

drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być

jakakolwiek, ale ma potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest

6

złożenie dokumentów, których rodzaj i treść (określana nadto przepisami

rozporządzenia, a więc wynikająca ze źródła prawa przewidzianego w Konstytucji),

pozwoli przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z jego

udziałem.

Z ustaleń faktycznych Sądów wynikało, że powód nie złożył dokumentów

dotyczących spółki A.: aktualnego odpisu z KRS wystawionego nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem składania ofert, aktualnego zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z

opłacaniem podatków wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

składnia ofert oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS

potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż trzy

miesiące przed upływem terminy składnia ofert. Takich dokumentów zamawiający

wymagał również w odniesieniu do podmiotu, z którego wiedzy i doświadczenia

wykonawca miałby, na zasadach określonych w art. 26 ust. b) ustawy, korzystać i

wymaganie to zostało przez pozwanego opisane w sekcji III.2.1) B 6 b) ogłoszenia

o zamówieniu, po dokonaniu w dniu 18 marca 2010 r. zmian w tym ogłoszeniu.

Złożone przez powoda w wykonaniu wezwania dokumenty, dotyczące spółki

A., z uwagi na daty ich wystawienia, nie mogły być traktowane jako aktualne w

rozumieniu zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu jak i w rozumieniu § 2 ust. 1

pkt 2, 3 i 4 powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Tym samym nie

pozwalały na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

udziałem powoda; powód podlegał wykluczeniu z postępowania. Dokonując tej

czynności, zamawiający dokonał następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 46

ust.1 stanowi, że po wyborze oferty najkorzystniejszej (lub unieważnieniu

postępowania) zamawiający zwraca wszystkim wykonawcom wadium z wyjątkiem

tego wykonawcy, którego oferta została wybrana, „z zastrzeżeniem ust. 4a ”.W ust.

4a art. 46 ustawodawca postanowił, że zamawiający zatrzymuje wadium z

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26

ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie”.

7

Skarżący, dokonując w skardze kasacyjnej wykładni tego przepisu wskazuje,

że nie definiuje on, co należy rozumieć przez niezłożenie dokumentów. Brak takiej

definicji, sankcyjny charakter przepisu, a także zamysł towarzyszący ustawodawcy

przy jego wprowadzaniu do porządku prawnego, przeciwdziałania zmowom

cenowym wykonawców, nakazują przepis wykładać ścieśniająco. Przez taką

wykładnię pojęcia „niezłożenia dokumentu” skarżący tym samym rozumie

niezłożenie dokumentu w ogóle, a więc bierność wezwanego wykonawcy lub też

złożenie dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stanowisko swoje skarżący wsparł

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień

Publicznych.

Nie aprobując przedstawionej argumentacji, zwrócić należy uwagę, że art. 46

ust. 4a p.z.p. odwołuje się nie tylko do wezwania, o jakim stanowi art. 26 ust. 3,

ale wprost stanowi o niezłożeniu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Niewątpliwie chodzi więc o dokumenty, które powinien był złożyć wykonawca

wzywany w tym trybie, po to, aby z jego udziałem można było przeprowadzić

postępowanie o złożenie zamówienia publicznego. Nie ma uzasadnionych podstaw,

aby czynić jakiekolwiek rozróżnienie pomiędzy desygnatami pojęć „dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust.1” użytego w ust. 3 art. 26 i użytego w art. 46 ust. 4a

ustawy. Sprzeciwiałyby się temu wyniki wykładni językowej. Przyjęcie,

że w ramach jednego aktu prawnego ustawodawca posługując się danym

zwrotem językowym, nadał mu, w różnych sytuacjach, odmienną treść, musiałoby

znaleźć potwierdzenie w treści samej ustawy, czego w przepisach p.z.p. dopatrzyć

się nie można. W konsekwencji należy uznać, że w świetle art. 46 ust. 4a przez

niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność

wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa

żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument

(oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Do innego rozumienia wynikającej z tego przepisu normy nie prowadzi również jej

sankcyjny charakter, a także cel, którym kierował się ustawodawca wprowadzając

8

tę regulację. Wykładnia powołanego przepisu przez przyjęcie, że chodzi wyłącznie

o stan bierności wezwanego wykonawcy w niczym nie zapobiegnie zmowom

cenowym. Natomiast ochrony przez dolegliwymi jej skutkami wykonawcom

działającym w dobrej wierze (por. uzasadnienie postanowienia Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r. sygn. P 47/11) udzielił sam ustawodawca

dopuszczając okoliczności, których udowodnienie przez wykonawcę pozwoli mu

odzyskać wadium. Jakkolwiek konstrukcja przepisu wskazuje na domniemanie,

że uchybienie obowiązkowi złożenia, na wezwanie, wymaganych dokumentów,

nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to jednak wykonawca

domniemanie to może obalić, przez wykazanie okoliczności, które spowodowały,

że obowiązku nie wykonał z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Przeciwieństwem takich okoliczności będą niewątpliwie okoliczności leżące

po stronie wykonawcy, zatem należy przyjąć, że odpowiada on za winą własną;

polega ona na niedołożeniu należytej staranności w wykonywaniu obowiązku, przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy (art. 355 § 2

k.c. w związku z art. 14 p.z.p.). Jeżeli wykonawca obowiązek wykonywa przy

pomocy innych osób, ponosi odpowiedzialność za te osoby (art. 474 k.c. w związku

z art. 14 p.z.p.). Zaniedbania przeto osób, za pomocą których wykonawca

wykonywał nałożony na niego przez zamawiającego obowiązek nie są przyczynami

nieleżącymi po jego stronie. Do „przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy”

trafnie w orzecznictwie KIO zaliczono okoliczności leżące po stronie zmawiającego

w tym, w szczególności, niejasne sformułowanie ogłoszenia, SIWZ, czy też zbyt

krótki termin zakreślony dla uzyskania dokumentów, co jak ustaliły Sądy,

w sprawie miejsca nie miało. Sąd Apelacyjny trafnie też zauważył, że w sytuacji,

gdy zamawiający wyraźnie sprecyzował jakiego okresu mają dotyczyć żądane

dokumenty, ustalenie czy złożone dokumenty stanowiły wykonanie nałożonego

obowiązku wymagało jedynie odwołania się do ich treści. W okolicznościach sprawy

nie zachodziła natomiast potrzeba stosowania dla oceny złożonych dokumentów

kryteriów wartościujących, o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze. W takiej

bowiem sytuacji stanowisko zamawiającego, że dokumenty mające potwierdzać

udział wykonawcy w postępowania o zamówienie publicznego nie spełniają

9

wymogu podlegającego takim kryteriom, mogłoby nie uzasadniać zatrzymania

wadium.

Skarżący nietrafnie zarzuca, że w zaskarżonym wyroku Sąd wyraził pogląd,

iż pozwany miał obowiązek zatrzymania wadium wynikający z zakazu naruszania

dyscypliny finansów publicznych. Sąd odwoławczy rozstrzygając o roszczeniu

w ogóle nie odwołał się do przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.

z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.), w tym powołanego w skardze kasacyjnej jej

art. 5 ust.1 pkt 2. Zarzut zatem naruszenia przepisów wskazanej ustawy ocenić

należy jako bezprzedmiotowy.

Z przedstawionych przeto względów Sąd Najwyższy na podstawie art. 39814

k.p.c. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1

i § 3 w związku z art. 39821

k.p.c.

es