V KK 220/12

Sygn. akt V KK 220/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Henryk Gradzik (przewodniczący)

SSN Krzysztof Cesarz (sprawozdawca)

SSN Małgorzata Gierszon

SSN Kazimierz Klugiewicz

SSA del. do SN Dariusz Czajkowski

Protokolant Joanna Sałachewicz

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Krzysztofa Parchimowicza,

w sprawie M. S.

skazanego z art. 148 § 1 kk i 197 § 1 kk w zw. z art. 11§2 kk

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 6 listopada 2012 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 10 listopada 2011 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego

z dnia 29 czerwca 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok oraz poprzedzający go wyrok Sądu

Okręgowego i przekazuje sprawę temu Sądowi do ponownego

rozpoznania.

UZASADNIENIE

2

Sąd Okręgowy po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 29

czerwca 2011 r., uznał M. S. za winnego czynu wypełniającego dyspozycję art. 148

§ 1 k.k. i 197 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., opisanego w ten sposób, że

oskarżony w dniu 12 kwietnia 2004 r. w S. działając z zamiarem ewentualnym tj.

przewidując możliwość pozbawienia życia M. M. poprzez jej uduszenie i godząc się

na to uciskał rękami szyję pokrzywdzonej, czym spowodował jej zgon poprzez

uduszenie gwałtowne z mechanizmu zadławienia doprowadzając jednocześnie po

uprzednim stosowaniu przemocy polegającej na przytrzymywaniu i duszeniu do

odbycia z małoletnią pokrzywdzoną stosunku płciowego i za to na podstawie art.

148 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył karę dożywotniego pozbawienia

wolności.

Ponadto Sąd uniewinnił oskarżonego od zarzutu, że w dniu 12 kwietnia 2004

r. w S. zabrał w celu przywłaszczenia rower wartości 500 zł, złoty kolczyk i

łańcuszek o łącznej wartości 1000 zł na szkodę M. M. i M. M., to jest od dokonania

czynu z art. 278 § 1 k.k.

Apelację od tego wyroku złożyli: obrońca oskarżonego i prokurator.

Obrońca zarzucił:

„1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający

wpływ na jego treść (art. 438 ust. 3 k.p.k.), polegający na przyjęciu, że

oskarżony M. S. dopuścił się przestępstwa objętego głównym zarzutem aktu

oskarżenia, czego odzwierciedleniem było uznanie oskarżonego za winnego

popełnienia czynu z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 197 § 1 k.k., w związku z art.

11 § 2 k.k.;

2) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia (art.

438 ust. 2 k.p.k.), a w szczególności art. 201 k.p.k., w następstwie

niewyjaśnienia istotnej dla sprawy sprzeczności treści protokołu badania

homogenetycznego z dnia 01.10.2008 r. oraz ustnej opinii uzupełniającej

biegłego J. P. z dnia 06.11.2008 r. wskazujących na niezakłócone

zabezpieczenie i dysponowanie w dalszym ciągu izolatem śladu DNA 2.1.B, a

treścią pisma tego biegłego z dnia 06.06.2011 r., informującego sąd o

rzekomej utracie , na skutek zużycia w całości, ww. dowodu w trakcie

przeprowadzonych badań”;

zaś na wypadek nieuwzględnienia tych zarzutów

3

„3) rażącą niewspółmierność kary (art. 438 ust. 4 k.p.k.) w wyniku wymierzenia

oskarżonemu kary dożywotniego pozbawienia wolności, podczas gdy

sprawiedliwą byłaby terminowa kara pozbawienia wolności”.

W konkluzji skarżący się wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania albo zmianę

wyroku przez wymierzenie oskarżonemu kary terminowego pozbawienia wolności.

Natomiast prokurator zarzucił „błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za

podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na przyjęciu,

iż oskarżony działał z zamiarem ewentualnym zabójstwa M. M., podczas gdy

okoliczności popełnienia czynu tj. duszenie dziecka w wieku 12 lat, rozciągnięcie

tego procesu w czasie, wskazuje na działanie z zamiarem bezpośrednim

pozbawienia życia”, po czym wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 10 listopada 2011 r., zmienił zaskarżony

wyrok poprzez uznanie M. S. za winnego tego, że „w dniu 12 kwietnia 2004 r. w S.,

działając z zamiarem bezpośrednim, uciskał rękoma za szyję M. M., czym

spowodował jej zgon poprzez uduszenie gwałtowne z mechanizmu zadławienia, a

jednocześnie używając przemocy polegającej na przytrzymaniu i duszeniu,

doprowadził do odbycia z pokrzywdzoną stosunku płciowego”, zaś „w pozostałym

zakresie” zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

W kasacji od tego wyroku ustanowiony przez skazanego obrońca zarzucił:

„1. rażącą obrazę art. 6 w zw. z art. 378§2 kpk ,art. 80 kpk polegającą na tym,

że oskarżony od chwili otrzymania przez Sąd I instancji pisma obrońcy

popierającego wniosek swojego mandanta o zmianę obrońcy z urzędu, który

składał trzykrotnie taki wniosek- w pełni uzasadniony i mający odzwierciedlenie w

materiale dowodowym - faktycznie był pozbawiony obrońcy w sprawie, w której

obrona była obligatoryjna, w taki sposób, że pomimo wyznaczenia obrońcy oraz

stawiania się obrońcy na rozprawie w rzeczywistości obrona miała charakter

jedynie iluzoryczny, a nie realny, przez co w realny sposób pozbawiono

oskarżonego prawa do obrony i korzystania z pomocy obrońcy. Naruszenie

fundamentalnej zasady procesowej mającej rangę konstytucyjną, jaką jest prawo

do obrony, naruszono również poprzez obrazę art. 79 § 1 pkt 3 kpk poprzez nie

ustanowienie obrońcy z urzędu w sytuacji, gdy już podczas pierwszych przesłuchań

w postępowaniu przygotowawczym zachodziły uzasadnione wątpliwości co do

4

poczytalności oskarżonego M. S. (stwierdzona ociężałość umysłowa), co stanowi

bezwzględną przyczynę odwoławczą wymienioną w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.;

2. rażącą obrazę art. 113 kpk w zw. z art. 412 kpk polegającą na tym, że

orzeczenie Sądu Apelacyjnego nie zostało podpisane przez członków składu

orzekającego, a zostało przez czterech członków składu orzekającego jedynie

parafowane, co stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą wymienioną w art.

439 § 1 pkt 6 kpk;

3. rażącą obrazę art. 77§1 Prawa o ustroju sądów powszechnych (Dz. Ustaw

nr 98, poz. 1070 ze zm.)w zw. z art. 28§4 kpk polegającą na tym, że w składzie

Sądu I instancji zasiadała jako sprawozdawca sędzia Sądu Rejonowego B. S.

delegowana do Sądu Okręgowego w/…/, ale z uwagi na brak jakiegokolwiek

dokumentu potwierdzającego tę delegację w aktach sprawy nie sposób jest

stwierdzić, że sąd orzekający był należycie obsadzony, co stanowi tym samym

bezwzględną przyczynę odwoławczą wymienioną w art. 439§1 pkt 2 kpk;

4. rażącą obrazę prawa procesowego, która mogła mieć istotny wpływa na

treść zaskarżonego wyroku, poprzez naruszenie wyrażonych w art. 4 kpk zasady

obiektywizmu i 5 § 2kpk - zasady in dubio pro reo, polegającą na tym, że Sąd

Apelacyjny rozpoznając sprawę nie zbadał wszystkich okoliczności sprawy i nie

rozważył okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, a wydał

rozstrzygnięcie jedynie na podstawie subiektywnego, negatywnego, stosunku do

oskarżonego i jego czynu, dopasowując wszelkie wątpliwości do tezy oskarżenia,

co znalazło wyraz w uzasadnieniu w części dotyczącej rozważań o karze, że nie

można wykluczyć, iż sprawca nie popełni takiego czynu oraz że po opuszczeniu

zakładu karnego nawet za 25 lat „oskarżony (choćby ze względu na wiek) nie

będzie zdolny już do podobnych działań”, co w sposób jednoznaczny wskazuje na

tendencyjny stosunek Sądu do oskarżonego, albowiem w sposób jednoznaczny

wskazuje na to, że w przyszłości wiek nie pozwoli oskarżonemu popełnić czynu na

tle seksualnym;

5. rażące naruszenie wyrażonego w art. 6 k.p.k. prawa oskarżonego do

obrony oraz pozostającej w związku z nią, wyrażonej w art. 6 EKPCz zasady prawa

do rzetelnego procesu, polegające na niezapewnieniu M. S. realnego prawa do

korzystania z pomocy obrońcy w postępowaniu przygotowawczym, w

szczególności poprzez przystąpienie do pierwszego przesłuchania w charakterze

podejrzanego bez umożliwienia mu kontaktu z obrońcą oraz nie zapewnienie

5

podejrzanemu możliwości ustanowienia obrońcy na czas pierwszego i drugiego

przesłuchania, w którym uzyskano dowód w postaci przyznania się do kontaktu z

pokrzywdzoną, co w konsekwencji stanowiło podstawę oskarżenia oraz skazania,

zwłaszcza w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do poczytalności

podejrzanego, o których to wątpliwościach, w szczególności o ukończonej szkole

specjalnej i ociężałości umysłowej, prokurator miał wiedzę;

6. rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 kpk zasady swobodnej oceny

dowodów poprzez dowolne i pozbawione rzetelności przyjęcie przez Sąd

Odwoławczy, że Sąd I instancji w sposób rzetelny i sprawiedliwy, zgodnie z

naczelnymi zasadami procesowymi badał również ewentualność czy sprawcą

zabójstwa i gwałtu mógł być ojciec oskarżonego, podczas gdy w treści

uzasadnienia Sądu Odwoławczego poświęcono temu łącznie cztery zdania, bez

zasygnalizowania choćby rozważania przez obydwa Sądy I i II instancji dyspozycji z

art. 5§2 kpk, co w sposób oczywisty karygodnie narusza zasadę obiektywizmu i

swobodnej oceny dowodów oraz przepis postępowania 457§3 kpk;

7. rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść

orzeczenia, tj. w szczególności art. 201 kpk w zw. z art. 2 § 2kpk w zw. art. 9§1 i

167 kpk, polegającą na nie wyjaśnieniu zarówno przez Sąd I jak II instancji

szczególnie istotnej sprzeczności treści protokołu badania homogenetycznego z

dnia 01 października 2008 roku oraz ustnej opinii uzupełniającej biegłego J. P. z

dnia 06 listopada 2008 roku wskazujących na pełne zabezpieczenie i

dysponowanie izolatu śladu DNA 2.1 B, a treścią pisma biegłego z dnia 06 czerwca

2011 roku, w którym biegły informuje, że izolat śladu został zużyty w całości do

poprzednich badań, a także nie dopuszczenia dowodu z nowszej metody DIP

pozwalającej na identyfikację osobniczą, a nie rodową, jak to miało miejsce w

niniejszej sprawie, z powodu braku walidacji dla potrzeb identyfikacji badań

sądowych tej metody, która może na razie być stosowana jedynie do badań

naukowych, podczas gdy prawidłowym rozstrzygnięciem Sądu I instancji z urzędu

w takiej sytuacji powinno być zawieszenie postępowania i dokonanie badania tą

metodą DIP, której moment walidacji biegły określał na okres jedynie najbliższych

trzech miesięcy;

8. rażącą obrazę przepisów postępowania tj. 167kpk, 170§1 pkt 1, 3-4 kpk,

art. 201 §3 kpk poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów w sprawie lub

bezzasadnego oddalania wniosków dowodowych oskarżonego w trakcie

6

postępowania głównego, podczas gdy ich przeprowadzenie pozwoliłoby

zrealizować naczelną zasadę procesową tj. zasadę prawdy materialnej lub

przynajmniej wyeliminować część szeregu wątpliwości, które pojawiły się podczas

rozpoznania sprawy”.

Obrońca wniósł o uchylenie obu wyroków i przekazanie sprawy Sądowi

Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w pisemnej odpowiedzi na kasację i

prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej, wnosili o oddalenie

kasacji jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Najpierw stwierdzić należy, że pomimo deklaracji zawartej na wstępie

apelacji obrońcy i kasacji o zaskarżeniu wyroku w całości , środki zaskarżenia

skierowane zostały przeciwko rozstrzygnięciom co do zabójstwa połączonego ze

zgwałceniem, o czym świadczy nie tylko treść zarzutów tych środków i ich

uzasadnienie, ale też ograniczenie wynikające z dyspozycji art. 425 § 3 zd.

pierwsze k.p.k. Sąd Najwyższy rozpoznawał więc kasację w tak określonych

granicach zaskarżenia i w takim zakresie orzekał (czemu dano wyraz już w części

wstępnej wyroku).

Przechodząc do meritum, konieczne jest przede wszystkim odniesienie się

do zarzutów o zaistnieniu uchybień z art. 439 § 1 pkt 2 i 6 k.p.k., ponieważ

stanowisko co do tych zarzutów determinowało dalszy tok procedowania.

Warunkiem podzielenia zarzutu o nienależytej obsadzie sądu nie jest brak w

aktach sprawy dokumentu o delegowaniu sędziego , ale niedokonanie aktu

delegacji zgodnie z wymogami określonymi w ustawie – Prawo o ustroju sądów

powszechnych. Aktualny więc pozostaje pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu

Najwyższego z dnia 17 czerwca 2003 r., V KK 138/02 (OSNKW – R 2003, poz.

1307) i przypomniany w odpowiedzi na kasację. Niemniej, dokument o delegowaniu

został załączony do akt (k. 3834).

Nie można zaakceptować stanowiska, że skoro podpis pod wyrokiem jest

nieczytelny i w związku z tym nie da się jednoznacznie stwierdzić, przez którego z

członków składu sądzącego został złożony, to wyrok ten był tylko „parafowany”, a

nie – podpisany. Polska procedura karna nie przewiduje formy „parafowania”

orzeczenia, a zarazem nie określa, że podpis sędziego pod wyrokiem musi być

czytelny, albo pozwalający stwierdzić, że został złożony przez określonego

7

sędziego (zob. k.p.k. z 1997 r. w tym art. 113). Oznacza to, że wyodrębnione znaki

pod orzeczeniem są podpisami w rozumieniu art. 113 k.p.k., a zatem nie wywołują

skutku określonego w art. 439 § 1 pkt 6 zd. drugie k.p.k. (co do tej kwestii zob. też

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., IV KK 222/11,

niepublikowane).

Do uchybienia wymienionego w art. 439 § 1 pkt 10 zd. pierwsze k.p.k.,

którego dotyczy zarzut z pkt. 1 , miało dojść dwojako.

Najpierw przez to, że mimo uzasadnionych wątpliwości co do poczytalności

M. S. „już podczas pierwszych przesłuchań w postępowaniu przygotowawczym” z

powodu stwierdzonej u niego ociężałości umysłowej, nie miał on obrońcy, choć

wymagał tego przepis art. 79 § 1 pkt 3 k.p.k. Przypomnieć więc należy, że tzw.

bezwzględna przyczyna odwoławcza wskazana w art. 439 § 1 pkt 10 in princ k.p.k.

zachodzi, gdy oskarżony w postępowaniu sądowym nie miał obrońcy m.in. w

wypadku określonym w art. 79 § 1 k.p.k. Ale nawet w razie wystąpienia

wskazanych wyżej wątpliwości udział obrońcy jest obowiązkowy w rozprawie oraz

w posiedzeniach, w których obowiązkowy jest udział oskarżonego (art. 79 § 3

k.p.k.). Posiedzenie nie jest forum, na którym odbywa się przesłuchanie

podejrzanego przez organ postępowania przygotowawczego. Poza tym, ów organ

wiedzę o mającej dotykać M. S. ociężałości umysłowej powziął dopiero w dniu 9

czerwca 2008 r. po uzyskaniu informacji z Wojskowej Komendy Uzupełnień. Stan

ten miał być jednym z powodów niezdolności M. S. do służby wojskowej. Sam

podejrzany podał w toku pierwszego przesłuchania w dniu 27 maja 2008 r., że

otrzymał „kat. D z uwagi na problemy z nogą” (k. 2256), zaś jego ojciec – Z. S. tego

samego dnia zeznał jedynie, że M. S. ukończył szkołę podstawową specjalną (k.

2263).

Na wniosek prokuratora w dniu 11 czerwca 2008 r., czyli 2 dni po uzyskaniu

przez niego informacji z WKU, został wyznaczony obrońca z urzędu w osobie K. H.

(który reprezentował oskarżonego do wydania zaskarżonego wyroku).

Przechodząc obecnie do zarzutu z pkt 5 kasacji, bo powiązanego z

poprzednim zarzutem, przed przesłuchaniem podejrzanego w dniu 28 maja 2008 r.,

wiadomo było, że: po zatrzymaniu w dniu 27 maja 2008 r. o godzinie 7:40 M. S.

oświadczył, że nie żąda kontaktu z adwokatem, co potwierdził czytelnym podpisem

(k. 2252), tego dnia przed pierwszym przesłuchaniem został pouczony m.in. o

prawie do korzystania z pomocy obrońcy i udziału obrońcy w przesłuchaniach,

8

które to pouczenie odebrał i podpisał (k. 2254), a już w czasie tego przesłuchania

miał ukończone 29 lat. Po obserwacji psychiatrycznej M. S. biegli wykluczyli u niego

któryś ze stanów określonych w art. 31 § 1 k.k., w szczególności upośledzenie

umysłowe oraz uzależnienie od alkoholu albo innych środków odurzających, i

stwierdzili , że w chwili czynu miał w pełni zachowaną poczytalność oraz może brać

udział w postępowaniu karnym. M. S. w maju 2008 r., nie był zatem małoletnim,

„ociężałym umysłowo”, ani alkoholikiem. Nie da się zatem wniosków wynikających z

orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawach Salduz przeciwko

Turcji i Panovits przeciwko Cyprowi (wówczas małoletnich) oraz w sprawie Płonka

przeciwko Polsce (uzależnionej od alkoholu), wskazanych w kasacji, rozciągać na

sytuację procesową podejrzanego M. S.. Pamiętać przy tym należy, że po

pierwsze, przepisy prawa krajowego (k.p.k. z 1997 r.) nie przewidują obowiązku

udziału obrońcy w przesłuchaniach podejrzanego w postępowaniu

przygotowawczym przez organy prowadzące je i nie statuuje takiego obowiązku art.

6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (zob. tu

również postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 r., II KK 187/07-

OSNKW 2008, z. 2, poz. 18). Po drugie, orzeczenia ETPCz w indywidualnych

sprawach, nawet gdyby uznać, że wydane zostały na tle analogicznych stanów

faktycznych, nie są wiążące ani w innych sprawach rozpoznawanych przez

Trybunał ani, tym bardziej, w sprawach rozpoznawanych w krajach, których częścią

porządku prawnego jest jedynie Konwencja.

Nie doszło zatem do rażącego naruszenia art. 6 k.p.k. i art. 6 EKPCz z

powodu określonych w zarzucie z pkt 5.

Ponadto, skarżący przeoczył, że w apelacji nie wysunięto zarzutu obrazy

tych przepisów postępowania, zaś w kasacji nie poniesiono zarzutu naruszenia art.

440 k.p.k. Bezskuteczne jest więc obecnie obarczanie Sądu odwoławczego

rzekomym uchybieniem zaistniałym w postępowaniu przygotowawczym i to bez

uprzedniego zarzutu apelacyjnego, że Sąd I instancji nie dopatrzył się wpływu tego

uchybienia za zasoby dowodowe, oraz bez zarzutu kasacyjnego, że Sąd

Apelacyjny powinien skutki tego uchybienia dostrzec i rozpoznać w ramach art. 440

k.p.k.

Wracając do pierwszego zarzutu z pkt 1 kasacji, to jest rażącego naruszenia

art. 6 k.p.k. w zw. z art. 378 § 2 k.p.k., 80 k.p.k. i w rezultacie, wystąpienie

uchybienia z art. 439 § 1 pkt 10 zd. pierwsze k.p.k., konieczne było jego

9

merytoryczne rozpoznanie z powodu skutków, jakie wywołałoby podzielenie

poglądu o zaistnieniu tego uchybienia, chociaż w apelacji nie podniesiono zarzutu

obrazy art. 6 k.p.k. w zw. z art. 378 § 2 k.p.k.

Według stanowiska prezentowanego w kasacji, obrona materialna

oskarżonego ustała 1 marca 2011 r., a więc w dniu, w którym do Sądu I instancji

dotarło pismo adw. K. H., zawierające oświadczenie, że popiera wniosek M. S. „o

wyznaczenie mu do obrony innego adwokata z urzędu…” (k. 3556). Wbrew

twierdzeniu skarżącego, nie doszło do wypowiedzenia tym pismem przez adw. K.

H. stosunku obrończego. Najpierw dlatego, że stosunek ten może zostać

wypowiedziany przez adwokata w razie jego ustanowienia (obrony z wyboru). W

wypadku obrońcy z urzędu tylko organ, który wyznaczył adwokata, może go od tej

obrony zwolnić (por. art. 378 § 2 k.p.k. i art. 28 ust. 2 ustawy o adwokaturze – tekst

jedn. Dz. U. z 2009 r., nr 146, poz. 1188 ze zm.). Ponadto, w tym piśmie adw. K. H.

stwierdził, że nie podziela zastrzeżeń oskarżonego co do realizacji obowiązków

obrońcy z urzędu. Natomiast rzeczywiście, każdy stosunek obrończy oparty jest na

zaufaniu stron. Brak tego zaufania może być przesłanką wniosku oskarżonego o

wyznaczenie innego obrońcy z urzędu (zob. też postanowienie z dnia 12

października 2006 r., IV KK 199/06 - OSNKW 2007, z. 3, poz. 24). Nieufność

oskarżonego do obrońcy uzewnętrzniona została w szczególności w pismach z

dnia 5 i 20 grudnia 2010 r. Z odpowiedzi obrońcy na te pisma oraz na kolejne pismo

oskarżonego z dnia 17 lutego 2011 r. (k. 3556 i k. 3558 w zw. z k.k. 3494, 3499 i

3545) wynika, że zasadniczym, potwierdzonym powodem tej nieufności było

zaniechanie przez obrońcę w czasie ponownego rozpoznania sprawy kontaktów na

osobności z zaskarżonym w celu uzgodnienia i aktualizowania linii obrony.

Potwierdzeniem obaw oskarżonego co do właściwego realizowania przez obrońcę

niektórych obowiązków było jego stanowisko wyrażane w rzeczonym piśmie z dnia

1 marca 2011 r., że „postępowanie w sprawie nie ma charakteru dynamicznego”, a

przekazanie sprawy „do ponownego rozpoznania nastąpiło z przyczyn

proceduralnych”, toteż obrońca nie widział potrzeby „odbywania kolejnych spotkań

z oskarżonym”.

Sąd Okręgowy recypując do postanowienia z dnia 15 marca 2011 r. o

oddaleniu wniosków oskarżonego o wyznaczenie nowego obrońcy powyższe

stanowisko adw. K. H., orzekł w oderwaniu od istoty sprawy, którą rozpoznawał, i

bez dostatecznego przeanalizowania tych wniosków. Wprawdzie wykluczone było

10

indagowanie obrońcy, czy namawiał oskarżonego do przyznania się do popełnienia

zarzucanej mu zbrodni, ale faktem jest, iż w mowie obrończej adw. K. H. ograniczył

się do wnoszenia o „rozważenie możliwości wymierzenia kary w mniejszym

rozmiarze niż to sugeruje oskarżyciel”. Natomiast oskarżony oświadczył, że nie

przyznaje się dokonania tej zbrodni ani do winy (k. 3640 v.). Całkowite rozminięcie

się linii obrony oskarżonego z liną jego obrońcy, sygnalizowane we wnioskach i

milcząco potwierdzone treścią pisma z dnia 1 marca 2011 r., a następnie wyrażone

w głosach stron, upoważnia do stwierdzenia, że, w realiach tej sprawy, doszło we

wskazanej sferze, zwłaszcza na końcowym etapie procesu, do naruszenia

materialnego prawa do obrony oskarżonego. Dalej idący wniosek, to jest, że od

wskazanej wyżej daty (1. III. 2011 r.) materialna obrona oskarżonego ustała, a więc

że zaszło uchybienie określone w art. 439 § 1 pkt 10 zd. pierwsze k.p.k. w zw. z art.

80 k.p.k., abstrahuje od faktów. Należały do nich: złożenie wniosków dowodowych

na rozprawie w dniu 26 maja 2011 r. w tym dotyczącego kardynalnego dowodu z

badań biologicznych, poprzedzone konsultacją obrońcy z oskarżonym w areszcie,

zakres zaskarżenia wyroku Sądu I instancji i motywy apelacji, czy nieponowienie

przez oskarżonego wniosków o zmianę obrońcy już do końca postępowania

rozpoznawczego.

Podsumowując, całkowity brak zaufania oskarżonego do obrońcy, mający

racjonalne zakorzenienie w unikaniu wręcz przez obrońcę kontaktów z oskarżonym

poza salą rozpraw, połączony z manifestowanym przekonaniem adwokata o

realizowaniu jedynie słusznej linii obrony, kardynalnie różnej od linii jego klienta w

odniesieniu do przedmiotu procesu, jak się to ujawniło przy głosach stron, wiedzie

do przekonania, że naruszone zostało prawo do obrony oskarżonego, określone w

art. 6 k.p.k., co zaakceptował Sąd I instancji z rażącą obrazą art. 378 § 2 k.p.k.

Pomimo niepotwierdzenia się tu uchybienia z art. 439 § 1 pkt 10 zd.

pierwsze k.p.k., wręcz konieczne okazało się rozważenie, czy doszło do obrazy

przez Sąd Okręgowy art. 6 k.p.k. i 378 § 2 k.p.k. chociaż w omawianym aspekcie

apelacja również nie podnosiła takiego zarzutu. Sąd odwoławczy nie miał więc

formalnie podstaw do badania, czy zaistniała wskazana obraza art. 6 k.p.k. i 378 §

2 k.p.k., ani Sąd Najwyższy podstaw do oceny tej bierności Sądu odwoławczego

wobec nie podniesienia w kasacji zarzutu naruszenia art. 440 k.p.k.

Rzecz jednak w tym, że, jak wspomniano, z zarzutami naruszenia art. 6

k.p.k. i art. 378 § 2 k.p.k. powiązany został zarzut uchybienia art. 439 § 1 pkt 10

11

k.p.k. w zw. z art. 80 k.p.k., a przede wszystkim, obrońca nie mógł formułować

zarzutów zmierzających do wykazania, że nie wypełnił swoich podstawowych,

ustawowych obowiązków, skoro pozostawał w przekonaniu, że im nie uchybił.

Dlatego oraz z uwagi na fundamentalne znaczenie prawa do obrony

oskarżonego, w polu uwagi Sądu Najwyższego znalazły się wspomniane zarzuty

kierowane pod adresem Sądu I instancji i uchybienia zaszłe w postępowaniu

pierwszoinstancyjnym, chociaż kasacja przysługuje stronie od wyroku sądu

odwoławczego, a więc z powodu naruszeń prawa zaistniałych przed tymże sądem.

Zarzuty z pkt 6 i 7 i ich uzasadnienie należało odczytywać łącznie, podobnie

jak nie można było przy badaniu zarzutu z pkt. 2 apelacji pomijać dotyczącego go

uzasadnienia. Chodziło wówczas i teraz idzie nie o sprzeczność między opiniami

biegłego J. P., a ale o zaniechanie identyfikacji indywidualnej śladów

pozostawionych przez sprawcę na ciele pokrzywdzonej. W apelacji wytknięto to

zaniechanie na s. 3 i 4 uzasadnienia. Z lektury kasacji, a zwłaszcza s. 11 i 12 jej

motywów, wynika zarzut rażącego naruszenia art. 433 § 2 k.p.k., bo „Sąd

odwoławczy nie sprostał zadaniu należytej kontroli poczynań Sądu I instancji” co do

śladów biologicznych (k. 12 – 13 akt SN).

Faktycznie, w ustnej opinii z dnia 24 września 2009 r. biegły J. P. podał, iż

„próbki są przechowywane w taki sposób, że badanie w przyszłości będzie

możliwe. Są one zamrożone” (k. 3172). Natomiast w dniu 6 czerwca 2011 r. biegły

napisał, że w wyniku inwentaryzacji próbek izolatów DNA stwierdzono, że izolat

DNA śladu 2.1 (pozostawiony na lewym ramieniu pokrzywdzonej, na podstawie

którego dokonano identyfikacji rodowej linii męskiej S. – przyp. SN) został w całości

zużyty do wcześniejszych badań…” (k. 3633). Jednak z wniosku dowodowego

obrońcy, a przede wszystkim, z postanowienia Sądu Okręgowego – oba z dnia 26

maja 2011 r., uwzględniającego ten wniosek (k. 3625, 3626) i wypowiedzi biegłego

z dnia 24 września 2009 r. wynikało, że nowa metoda badawcza (DIP) może

pozwolić na identyfikację osobniczą sprawcy na podstawie pozostałych

zabezpieczonych śladów (k. 3172). Tymczasem Sąd Okręgowy wykluczył, po

pisemnym stwierdzeniu biegłego J. P., że w ZMS ta metoda nie została jeszcze

wdrożona, możliwość przeprowadzenia dowodu przy użyciu tej metody, bez

wypytania biegłego, kiedy w jego Zakładzie będzie ona stosowana (a miało to

nastąpić w 2010 roku – k. 3172) i bez sprawdzenia, czy w innym zakładzie w

Polsce jest już ona wdrożona. Przy sposobności tylko należało wypytać biegłego co

12

do powodu podania w dniu 24 września 2009 r., że wszystkie próbki zachowały się,

a więc i ta z lewego ramienia pokrzywdzonej.

Do tak prawidłowo odczytanego zarzutu Sąd Apelacyjny nie odniósł się z

obrazą art. 433 § 2 k.p.k. i wskazanego wprost w kasacji art. 457 § 3 k.p.k. Sąd

stwierdził przy tym, że na lewym ramieniu pokrzywdzonej ujawniono profil DNA

zgodny w zakresie 16 loci z profilem M. S. (s. 5 uzasadnienia), chociaż Sąd

Okręgowy za biegłym J. P. prawidłowo przyjął, iż doszło tylko do identyfikacji

rodowej (s. 9 i 34 motywów).

Z uwagi na rażące naruszenie prawa do obrony oskarżonego przed Sądem I

instancji i w związku z tym, koniecznością ponownego rozpoznania sprawy przez

ten Sąd, powyższe rażące uchybienie Sądu Apelacyjnego będzie musiało być

usunięte już przez Sąd meriti .

Rozpoznanie pozostałych zarzutów (pkt 4 i 8 kasacji) okazało się w tej

sytuacji bezprzedmiotowe (art. 436 k.p.k.).

Ponownie rozpatrując sprawę jedynie w zakresie zarzucanej zbrodni, Sąd

Okręgowy przesłucha oskarżonego, w tym wezwie go do wypowiedzenia się co do

przyczyny niepotwierdzenia wyjaśnień z rozprawy z dnia 21 kwietnia 2009 r. z k.

2966 – 2967 o kontakcie krytycznego dnia z pokrzywdzoną, ponieważ powód

wskazany na rozprawie w dniu 2 grudnia 2010 r. jest niejasny (zob. k. 3480),

przesłucha św. R. O., mając na uwadze odległość między miejscem zamieszkania

Z. S. i miejscem znalezienia zwłok pokrzywdzonej, w toku przesłuchania biegłego J.

P. na rozprawie wyjaśni wyżej wskazane kwestie i ewentualnie zleci

przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z zachowanych śladów biologicznych

oraz dopilnuje, aby obrona oskarżonego pozbawiona była zaistniałych

mankamentów. Sąd co do pozostałych dowodów może poprzestać na ich

ujawnieniu (art. 442 § 3 k.p.k.)