II CSK 448/12

.

Sygn. akt II CSK 448/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Antoni Górski (przewodniczący)

SSN Mirosław Bączyk

SSN Maria Szulc (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa M. K. następczyni prawnej J.

K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

"B. – T." Roboty Budowlano - Drogowe w S.

przeciwko Gminie Miastu S.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 22 listopada 2012 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 24 marca 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu Okręgowego w

ten sposób, że oddalił powództwo o zasądzenie od Gminy S. kwoty 150.000 zł

tytułem zwrotu wadium zatrzymanego w postępowaniu przetargowym o udzielenie

zamówienia publicznego.

Sądy obu instancji ustaliły, że powód złożył Gminie S. ofertę w przetargu

nieograniczonym prowadzonym na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.

759 z późń. zm.; dalej p.z.p.) zawierającą między innymi, zgodnie ze Specyfikacją

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), gwarancję ubezpieczeniową zapłaty

wadium w kwocie 150.000 zł udzieloną przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń

S.A. W odpowiedzi na pismo pozwanej z dnia 12 listopada 2009 r., wzywające do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę

warunków udziału w przetargu, powód w dniu 17 listopada 2009 r. pisemnie

poinformował pozwaną, że nie posiada pracowników z innymi uprawnieniami niż

wskazane w złożonej ofercie. Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. pozwana

zawiadomiła powoda o wyborze oferty innej firmy oraz o wykluczeniu i odrzuceniu

jego oferty. Na wezwanie pozwanej do zapłaty kwoty objętej gwarancją, gwarant

wpłacił kwotę 150.000 zł. Protesty powoda dotyczące wykluczenia i odrzucenia jego

oferty oraz decyzji o zatrzymaniu wadium zostały przez pozwaną oddalone. W

dniach 30 kwietnia i 7 maja 2010 r. powód przekazał na rzecz gwaranta kwotę

150.000 zł.

Sąd Apelacyjny nie podzielił wykładni art. 46 ust. 4a ustawy dokonanej przez

Sąd pierwszej instancji, który uznał, że podstawa do zatrzymania wadium zachodzi

wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów

przez wezwanego wykonawcę, a w konsekwencji obowiązek zatrzymania wadium

nie będzie dotyczył tych wypadków, w których wykonawca złożył kompletną ofertę

mimo, że faktycznie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu przetargowym.

Wskazał, że w świetle art. 46 ust. 4a nieuzupełnienie dokumentów lub

niezłożenie oświadczenia, przez prawidłowo wezwanego w trybie art. 26 ust. 3

3

ustawy wykonawcę, jest przesłanką zatrzymania wpłaconego przez niego wadium

z wyjątkiem sytuacji, w której to nieuzupełnienie wynika z przyczyn nieleżących po

stronie wykonawcy, a zatem przyczyn od niego niezależnych i zewnętrznych. Sąd

drugiej instancji nie podzielił tezy zawartej w opinii prawnej Urzędu Zamówień

Publicznych, który do sytuacji uzasadniającej niezatrzymanie wadium zaliczył fakt

niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Uznał, że

jednakowo należy interpretować pojęcie „nie złożył oświadczeń i dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1” zawarte w art. 46 ust. 4a i w art. 26 ust. 3 ustawy

oraz przytoczył orzecznictwo sądów powszechnych oraz Krajowej Izby

Odwoławczej i doktryny opowiadające się za poglądem, że tylko fizyczne

nie złożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium.

Odnosząc się do ustalonego stanu faktycznego, przyjął, że powód w terminie

określonym w wezwaniu nie przedłożył żadnych dokumentów ani oświadczeń i bez

znaczenia pozostaje fakt opóźnienia w ich złożeniu o kilka godzin, skoro tego

przyczyną było przekonanie wykonawcy o braku szans na wybranie jego oferty i o

braku obowiązku reakcji na wezwanie, a nie okoliczności od niego niezależne. Sąd

Apelacyjny uznał za pozbawiony znaczenia zarzut wezwania do „uzupełnienia

dokumentów”, tj. czynności nie przewidzianej w art. 26 ust. 3 w brzmieniu

obowiązującym w dacie wezwania, bowiem z jego treści wynikało jakich

dokumentów brakuje w ofercie, a słowo „uzupełnienie” jedynie podkreślało, że

część dokumentów została złożona. W konkluzji wskazał, że zostały spełnione

przesłanki zatrzymania wadium, ponieważ w sytuacji, w której wykonawca nie

posiada żądanych dokumentów, powinien w zakreślonym terminie powiadomić o

tym zamawiającego. Uznał również, że powód nie wykazał, iż nie złożył żądanych

dokumentów z przyczyn od niego niezależnych, bowiem mimo że w specyfikacji

precyzyjnie określono warunki dla osób do kierowania robotami, powód złożył

ofertę chociaż nie zatrudnia takich osób. Jako okoliczność bez znaczenia został

oceniony fakt, że powód wielokrotnie współpracował z pozwaną i uprawnienia osób

przez niego zgłaszanych nie budziły zastrzeżeń.

Odnosząc się do art. 405 k.c., jako podstawy prawnej żądania, Sąd drugiej

instancji wskazał, że tytułem prawnym wyłączającym przyjęcie zaistnienia

bezpodstawnego wzbogacenia jest czynność prawna, przepis ustawy, orzeczenie

4

sądu lub decyzja administracyjna. Skoro protesty powoda na jego wykluczenie

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty oraz na

wezwanie do zapłaty i decyzję o zatrzymaniu wadium zostały oddalone, a powód

nie odwołał się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, to nie można uznać, że

pozwana zatrzymała wadium bez podstawy prawnej.

W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach kasacyjnych (art. 3983

§ 1

i 2 k.p.c.) powód wniósł o stwierdzenie nieważności postępowania przed Sądem

drugiej instancji, uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, zniesienie

postępowania przed Sądem drugiej instancji oraz o przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, ewentualnie o uchylenie

zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi

Apelacyjnemu. W ramach pierwszej podstawy kasacyjnej zarzucił naruszenie art.

379 pkt 2 k.p.c. oraz art. 130 § 1 i art. 126 § 3 k.p.c., zaś w ramach drugiej

podstawy zarzucił niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 4

p.z.p., błędną wykładnię art. 46 ust. 4 a p.z.p., niewłaściwe zastosowanie art. 14

p.z.p. w zw. z art. 58 § 2 k.p.c. oraz błędną wykładnię art. 405 k.c.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Nie jest uzasadniony zarzut nieważności postępowania (art. 379 pkt 2 k.p.c.)

motywowany brakiem umocowania pełnomocnika pozwanej do sporządzenia oraz

wniesienia apelacji i reprezentowania pozwanej w instancji apelacyjnej. Treść

pełnomocnictwa dołączonego do apelacji, upoważniająca pełnomocnika do

reprezentowania pozwanej Gminy przed Sądem Apelacyjnym, obejmuje wszystkie

czynności w tym postępowaniu, w tym również sporządzenie i wniesienie apelacji.

Nie zmienia tej oceny błędne zarządzenie Przewodniczącego Wydziału wzywające

pełnomocnika do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania

strony przed Sądem Apelacyjnym. Sąd meriti prawidłowo uznał pełnomocnictwo za

właściwe i nie kontynuował postępowania naprawczego nie naruszając art. 130 § 1

k.p.c. i art. 126 § 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.

Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 14 u.z.p.

w zw. z art. 58 § 1 k.c. Artykuł 14 u.z.p. nakazuje stosowanie przepisów kodeksu

cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

5

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej. Oznacza to, że przepisy prawa zamówień publicznych stanowią lex

specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, które będą miały

zastosowanie wprost jedynie w kwestiach nie uregulowanych w p.z.p. Co do

zasady stosowanie art. 58 k.c. do czynności wymienionych w art. 14 p.z.p. nie jest

wyłączone, jednak w każdym wypadku konieczne jest rozstrzygnięcie, czy

rozwiązanie ustawowe pozwala na odwołanie się do tego przepisu. Wprawdzie art.

58 k.c. wprowadza rozróżnienie podstaw nieważności czynności prawnej na

sprzeczność z ustawą oraz sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, ale

w wypadku stwierdzenia przez sąd zaistnienia przesłanek ustawowych

określonych w art. 46 ust. 1 a p.z.p. do zatrzymania wadium przez zamawiającego,

nie może być skuteczne powołanie się na nieważność czynności zamawiającego

z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Przepis ten in fine

uzależnia dopuszczalność zatrzymania wadium od braku zawinienia, nasilenia złej

woli i bierności wykonawcy w wykonaniu wezwania, a zatem badaniu podlegają

wszystkie związane z tym okoliczności, w tym również związane z wpływem na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia i związane z cechami podmiotowymi

wykonawcy. Skoro Sąd Apelacyjny uznał, że zamawiający prawidłowo i zgodnie

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych zatrzymał wadium, nie było

przesłanek do rozważania zastosowania art. 14 p.z.p. w zw. z art. 58 § 2 k.c.

Kluczowe znaczenie ma w niniejszej sprawie kwestia prawidłowości

zatrzymania przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. wadium

wniesionego przez powoda w formie gwarancji bankowej.

Zasadą jest, że wykonawca ma złożyć ofertę zgodną z warunkami przetargu,

w tym również określonymi w SIWZ. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od

wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. W wypadku, gdy wykonawca w ofercie nie złożył wymaganych przez

zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, wzywa on wykonawcę do ich

złożenia w wyznaczonym terminie chyba, że mimo ich złożenia oferta podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3

ustawy). Za odrzuconą uznaje się ofertę wykonawcy wykluczonego, zaś warunki

6

wykluczenia określa art. 24 ustawy stanowiąc jako jeden z nich, nie wykazanie

przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4

i ust. 4 ustawy). Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium na

wniosek wykonawcy, jeżeli wycofał on ofertę przed upływem terminu składania

ofert, został wykluczony z postępowania, bądź jego oferta została odrzucona

(art. 46 ust. 2 p.z.p.). Bezpośrednim natomiast skutkiem niewykonania wezwania,

o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie przez zamawiającego

wadium wraz z odsetkami chyba, że wykonawca udowodni, iż wynika to z przyczyn

nie leżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a). Zatrzymanie wadium stanowi

pochodną wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń, a zatem

istotne znaczenie należy przypisać prawidłowości tego wezwania .

W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania

wykonawcy do złożenia dokumentów, jeżeli złożona w ofercie dokumentacja nie

potwierdza spełnienia warunków przetargu, albo dokumenty nie zostały w ogóle

złożone, ale brak ten może zostać uzupełniony. Jeżeli natomiast dokumentacja ta

wskazuje, że wykonawca nie spełnia tych warunków w sposób nieusuwalny, to

wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej i wykonawca

powinien zostać wykluczony. Prawidłowo zatem pozwana wezwała powoda do

złożenia dokumentów świadczących o kwalifikacjach pracowników, bowiem mógł

on ten brak uzupełnić także poprzez wskazanie innych osób posiadających

stosowne uprawnienia. Bezsporne jest, że zamawiający w treści wezwania do

uzupełnienia dokumentów z dnia 12 listopada 2009 r. użył sformułowania „wzywam

do uzupełnienia dokumentów…” zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 p.z.p.

obowiązującym do dnia 23 września 2008 r. (ustawa z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz.

U. Nr. 171, poz. 1058; dalej ustawa nowelizująca), zamiast w brzmieniu

obowiązującym po tej dacie tj. „ wzywam do złożenia dokumentów”. Prawidłowo

uznał Sąd Apelacyjny, że takie sformułowanie wezwania nie czyni go wadliwym

w sytuacji złożenia przez powoda jedynie części wymaganych dokumentów

i wezwania do złożenia pozostałych dokumentów określonych w SIWZ.

Wystarczająco została także skonkretyzowana treść wezwania, bowiem

zamawiający ponownie wskazał wymagania dotyczące osób, które miały pełnić

7

funkcje kierownicze i wymienił stanowiska w poszczególnych branżach, co do

których nie zostały złożone dokumenty potwierdzające posiadanie stosownych

uprawnień przez osoby zaproponowane przez powoda.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 4 p.z.p. nie jest zatem

zasadny.

Nie można natomiast skarżącemu odmówić racji co do dokonania błędnej

wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. Przepis ten, o charakterze bezwzględnie

obowiązującym, został wprowadzony ustawą nowelizującą, zaś celem było

ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na

porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto

zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez

wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami

konkurentów, wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych

konsekwencji. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny

i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez

zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu. Konsekwencją

jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania

wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

W sprawie niniejszej wykonawca złożył na wezwanie zamawiającego

oświadczenie o nieposiadaniu żądanych dokumentów 3.5 godziny po upływie

zakreślonego terminu. Omawiany przepis stanowi, że zatrzymanie wadium

następuje, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub

oświadczeń. Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o brak fizyczny

dokumentu lub oświadczenia, natomiast przepis nie znajduje zastosowania, jeżeli

zostanie złożony dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Powód oświadczenie złożył z tym, że

z nieznacznym przekroczeniem terminu. Przyjąć należy, że sytuacja ta nie jest

tożsama z sytuacją, w której wykonawca w ogóle nie reaguje na wezwanie i jest

całkowicie bierny pozostawiając wezwanie bez żadnej odpowiedzi. Błędnie

wskazano, że fakt niewielkiego opóźnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny

przesłanek zatrzymania wadium. Artykuł 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie

8

winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku

zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie

wykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez

zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było

następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być

stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia

zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność

i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu

zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r.,

II CSK 675/10, niepubl., przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do

zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni

należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony

zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu

nienależytego przysporzenia. W konsekwencji uznać należy, że zatrzymanie

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie

wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania

zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia jest

wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (tak też

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 września 2010 r., KIO/UZP 1990/10,

Wspólnota 2010/45/43). Nie każde zatem uchybienie wykonawcy w realizacji

wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. będzie uzasadniało zastosowanie

tego przepisu. Ma rację Sąd drugiej instancji wskazując, że wykonawca nie może

samodzielnie oceniać szans na wygranie w przetargu i na tej podstawie nie

wykonać wezwania zamawiającego. Jednakże ocenie w kontekście zawinienia

muszą podlegać wszystkie okoliczności wskazane przez wykonawcę, oraz

związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg postępowania

przetargowego.

Zasadny jest także zarzut naruszenia art. 405 k.c.

Sąd Apelacyjny wskazał, że wobec nieodwołania się przez powoda od

decyzji zamawiającego o oddaleniu jego protestów w przedmiocie wykluczenia

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenia jego oferty oraz

9

w przedmiocie decyzji o zatrzymaniu wadium, brak jest podstaw do przyjęcia, że

pozwana zatrzymała wadium bez podstawy prawnej.

Wskazać należy, że korzyść jest uzyskana bez podstawy prawnej wówczas,

gdy u jej podstaw nie leży ani czynność prawna, przepis ustawy, orzeczenie sądu

lub decyzja administracyjna. Sąd Apelacyjny utożsamił czynność dokonaną przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na oddaleniu

protestu z zaistnieniem podstawy prawnej wzbogacenia. Czynność ta nie ma

charakteru orzeczenia wiążącego sąd w sprawie cywilnej i nie przesądza

o zaistnieniu podstawy prawnej wzbogacenia. Złożenie odwołania jest

uprawnieniem wykonawcy i niewykorzystanie drogi przewidzianej w ustawie nie

przesądza o istnieniu lub braku tej przesłanki zgłoszonego roszczenia. Sąd drugiej

instancji pominął także treść art. 179 ust.1 i 191 pkt1a p.z.p. w brzmieniu

obowiązującym przed nowelizacją ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr. 223,

poz. 1778), a mających zastosowanie do przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, jako wszczętego przed dniem jej wejścia

w życie tj. 19 stycznia 2010 r. (art. 4 ust. 1 tej ustawy). Środki ochrony prawnej

określone w Dziale VI p.z.p. przysługiwały wykonawcom jedynie wówczas, jeżeli ich

interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a zatem jedynie

w stosunku do tych czynności, które uniemożliwiały uzyskanie zamówienia

publicznego (tak również w.w. wyrok II CSK 675/10). Krajowa Izba Odwoławcza

przy Prezesie Zamówień Publicznych mogła uwzględnić odwołanie, jeżeli

stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na

wynik postępowania. Izba wielokrotnie wyrażała pogląd, że wyłączone jest

uwzględnienie odwołania w przedmiocie zatrzymania wadium jako czynności nie

mającej wpływu na wynik postępowania w sytuacji, gdy naruszenie przez

zamawiającego przepisów postępowania nie wpływa bezpośrednio ani

hipotetycznie na wskazanie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wyrażała

wówczas jedynie w uzasadnieniu orzeczenia pogląd o naruszeniu przez

zamawiającego art. 46 ust. 1a p.z.p. (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

21 maja 2009 r., KIO/UZP 590/09, z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 62/09,

10

z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO/UZP 2805/10; KIO/UZP 2810/10, z dnia 27 kwietnia

2009 r., z dnia 27 kwietnia 2009 r., z dnia 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10

niepubl.). Wniesienie zatem przez powoda odwołania od orzeczenia

zamawiającego oddalającego jego protest na zatrzymanie wadium nie mogło

wywołać skutku w postaci pozytywnego orzeczenia Izby, a pogląd wyrażony

w uzasadnieniu nie jest wiążący dla sądy w sprawie cywilnej.

W braku orzeczenia Krajowej Izby lub sądu okręgowego sąd rozpoznający

na podstawie art. 405 k.c. roszczenie o zwrot wadium w sprawie cywilnej jest

zobowiązany do ustalenia, czy w świetle przepisów ustawy Prawo o zamówieniach

publicznych istniała podstawa prawna do jego zatrzymania przez zamawiającego.

Przeciwne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że wykonawca domagający się

zwrotu wadium, niezależnie od tego, czy kwestionuje wykluczenie z postępowania

i odrzucenie jego oferty oraz czy przysługują mu środki ochrony prawnej

w odniesieniu do czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium,

jest zobowiązany do wyczerpania drogi odwoławczej przewidzianej przepisami

ustawy (łącznie ze skargą na orzeczenie Krajowej Izby do sądu cywilnego – art.

198 u.z.p.) i uzyskania orzeczenia stwierdzającego naruszenie art. 46 ust. 1 a, co

również w aktualnym stanie prawnym (art. 192 ust. 2 p.z.p.) w wielu przypadkach

nie byłoby możliwe.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art.

39815

k.p.c.