Artykuł 138

1. Właściwy urzędnik zatwierdzający wyklucza osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, z uczestnictwa w procedurach wyboru regulowanych niniejszym rozporządzeniem lub z wykonywania środków finansowych Unii, w przypadku gdy ta osoba lub podmiot znajduje się w co najmniej jednej z poniższych sytuacji:

a) osoba lub podmiot znajdują się w stanie upadłości, prowadzone jest wobec nich postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, ich aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarcia układu z wierzycielami, gdy ich działalność gospodarcza jest zawieszona lub gdy znajdują się one w jakiejkolwiek analogicznej sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w prawie Unii lub prawie krajowym;

b) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że osoba lub podmiot naruszyły swoje obowiązki dotyczące uiszczania podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikające z mającego zastosowanie prawa;

c) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że osoba lub podmiot dopuściły się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez naruszenie mających zastosowanie przepisów ustawowych lub wykonawczych lub norm etycznych grupy zawodowej, do której ta osoba lub ten podmiot należą, lub poprzez jakiekolwiek bezprawne zachowanie, które ma wpływ na ich zawodową wiarygodność, w przypadku gdy tego rodzaju zachowanie wskazuje na bezprawny zamiar lub rażące niedbalstwo, w tym również w szczególności poprzez którekolwiek z poniższych zachowań:

(i) przedstawienie informacji wymaganych do sprawdzenia braku podstaw wykluczenia lub do sprawdzenia spełnienia kryteriów kwalifikowalności lub kryteriów kwalifikacji lub w ramach wykonania zobowiązania prawnego, które to informacje w wyniku nieuczciwości lub zaniedbania wprowadzały w błąd;

(ii) zawarcie porozumienia z innymi osobami lub podmiotami w celu zakłócenia konkurencji;

(iii) naruszenie praw własności intelektualnej;

(iv) nienależyte wpłynięcie lub próby nienależytego wpłynięcia na proces podejmowania decyzji w celu uzyskania środków finansowych Unii poprzez wykorzystanie, w wyniku podania nieprawdziwych informacji, konfliktu interesów z udziałem podmiotów upoważnionych do działań finansowych lub innych osób, o których mowa w art. 61 ust. 1;

(v) próby pozyskania poufnych informacji, które mogą dać danej osobie lub danemu podmiotowi nienależną przewagę w procedurze wyboru;

(vi) podżeganie do dyskryminacji, nienawiści lub przemocy wobec grupy osób lub członka grupy lub podobne działania, które są sprzeczne z wartościami, na których opiera się Unia, zapisanymi w art. 2 TUE, w przypadku gdy takie naruszenie wpływa na integralność osoby lub podmiotu, co negatywnie oddziałuje na wykonanie zobowiązania prawnego lub w konkretny sposób grozi takim oddziaływaniem;

d) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku – że osoba lub podmiot dopuściły się któregokolwiek z następujących czynów:

(i) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1371 (

11

) oraz art. 1 Konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich ustanowionej aktem Rady z dnia 26 lipca 1995 r. (

12

);

(ii) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 2 dyrektywy (UE) 2017/1371 oraz korupcji czynnej w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji, w którą zaangażowani są urzędnicy Wspólnot Europejskich lub urzędnicy państw członkowskich Unii Europejskiej, ustanowionej aktem Rady z dnia 26 maja 1997 r. (

13

), lub zachowań, o których mowa w art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW (

14

), lub korupcji zdefiniowanej w innych mających zastosowanie przepisach;

(iii) zachowań związanych z organizacją przestępczą, o których mowa w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW (

15

);

(iv) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 1 ust. 3, 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 (

16

);

(v) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zdefiniowanych w art. 3–12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/541 (

17

), lub podżegania do popełnienia takich przestępstw, pomocnictwa w ich popełnieniu lub usiłowania ich popełnienia, o których to czynach mowa w art. 14 tej dyrektywy;

(vi) pracy dzieci lub innych przestępstw związanych z handlem ludźmi, o których mowa w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE (

18

);

e) osoba lub podmiot dopuściły się znaczących uchybień, jeżeli chodzi o przestrzeganie podstawowych obowiązków związanych z wykonaniem zobowiązania prawnego finansowanego z budżetu, co:

(i) doprowadziło do przedterminowego zakończenia obowiązywania zobowiązania prawnego;

(ii) doprowadziło do zastosowania ryczałtowego odszkodowania lub innych kar umownych; lub

(iii) zostało wykryte przez urzędnika zatwierdzającego, OLAF, Trybunał Obrachunkowy lub EPPO w następstwie kontroli, audytów lub dochodzeń;

f) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że osoba lub podmiot dopuściły się nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 (

19

);

g) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że osoba lub podmiot utworzyły podmiot w innej jurysdykcji z zamiarem obejścia obowiązków podatkowych, socjalnych lub jakichkolwiek innych obowiązków prawnych, w tym dotyczących praw pracowniczych, zatrudnienia i warunków pracy, w jurysdykcji ich siedziby statutowej, zarządu lub głównego przedsiębiorstwa;

h) stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że utworzono podmiot z zamiarem, o którym mowa w lit. g);

i) podmiot lub osoba celowo i bez odpowiedniego uzasadnienia sprzeciwia się dochodzeniu, kontroli lub audytowi prowadzonym przez urzędnika zatwierdzającego lub jego przedstawiciela lub audytora, OLAF, EPPO, lub Trybunał Obrachunkowy. Uznaje się, że osoba lub podmiot sprzeciwia się dochodzeniu, kontroli lub audytowi, jeżeli podejmuje działania, których celem lub skutkiem jest uniemożliwienie, utrudnienie lub opóźnienie realizacji którejkolwiek z czynności potrzebnych do przeprowadzenia dochodzenia, kontroli lub audytu. Działania takie obejmują w szczególności odmowę udzielenia niezbędnego dostępu do pomieszczeń osoby lub podmiotu lub innych obszarów wykorzystywanych do celów działalności gospodarczej, ukrywanie lub odmowę ujawnienia informacji lub udzielenie fałszywych informacji.

2. Właściwy urzędnik zatwierdzający wyklucza osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2 akapit pierwszy lit. i) oraz akapit czwarty lit. a), b) i c), w przypadku gdy ta osoba lub podmiot znajduje się w co najmniej jednej z sytuacji wykluczenia, o których mowa w ust. 1 lit. c) pkt (iv) lub lit. d) niniejszego artykułu. Jeżeli brak jest prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej, taką decyzję podejmuje się na podstawie wstępnej kwalifikacji prawnej zachowania, o którym mowa w tym punkcie lub w tej literze, z uwzględnieniem stwierdzonych faktów i ustaleń na podstawie ust. 3 akapit czwarty lit. a) i d) niniejszego artykułu, zawartych w zaleceniu zespołu, o którym mowa w art. 145.

Przed dokonaniem wstępnej kwalifikacji prawnej zespół, o którym mowa w art. 145, umożliwia państwu członkowskiemu przedłożenie uwag dotyczących procedury określonej w ust. 3 niniejszego artykułu.

Bez uszczerbku dla art. 63 ust. 2 państwo członkowskie zapewnia, aby wnioski o płatność dotyczące osoby lub podmiotu znajdujących się w sytuacji wykluczenia, ustalonej zgodnie z ust. 1 niniejszego artykułu, nie były przedkładane Komisji w celu uzyskania zwrotu.

3. Jeżeli brak jest prawomocnego wyroku lub, stosownie do sytuacji, ostatecznej decyzji administracyjnej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lit. c), d), f), g) i h) niniejszego artykułu, lub w przypadku, o którym mowa w ust. 1 lit. e) i i) niniejszego artykułu, właściwy urzędnik zatwierdzający wyklucza osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, na podstawie wstępnej kwalifikacji prawnej zachowania, o którym mowa w tych literach, z uwzględnieniem stwierdzonych faktów lub innych ustaleń zawartych w zaleceniu zespołu, o którym mowa w art. 145.

Wstępna kwalifikacja, o której mowa w akapicie pierwszym niniejszego ustępu, nie ma wpływu na ocenę zachowania osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, przez właściwe organy państw członkowskich na podstawie prawa krajowego. Właściwy urzędnik zatwierdzający dokonuje przeglądu swojej decyzji o wykluczeniu osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, lub nałożeniu na odbiorcę kary finansowej niezwłocznie po otrzymaniu powiadomienia o prawomocnym wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej. W przypadkach gdy prawomocny wyrok lub ostateczna decyzja administracyjna nie określają czasu trwania wykluczenia, właściwy urzędnik zatwierdzający określa ten czas trwania na podstawie stwierdzonych faktów i ustaleń oraz z uwzględnieniem zalecenia zespołu, o którym mowa w art. 145.

W przypadku gdy taki prawomocny wyrok lub ostateczna decyzja administracyjna przewidują, że osoba lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, nie dopuściły się zachowania będącego przedmiotem wstępnej kwalifikacji prawnej, na podstawie której ta osoba lub podmiot została wykluczona, właściwy urzędnik zatwierdzający niezwłocznie doprowadza do zakończenia tego wykluczenia lub zwraca, stosownie do sytuacji, każdą nałożoną karę finansową.

Fakty i ustalenia, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują w szczególności:

a) fakty stwierdzone w ramach audytów lub dochodzeń przeprowadzonych przez EPPO w odniesieniu do państw członkowskich uczestniczących we wzmocnionej współpracy zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2017/1939, Trybunał Obrachunkowy, OLAF lub audytora wewnętrznego lub też w ramach wszelkich innych weryfikacji, audytów lub kontroli prowadzonych w zakresie odpowiedzialności urzędnika zatwierdzającego;

b) decyzje administracyjne inne niż ostateczne, które mogą obejmować środki dyscyplinarne podjęte przez właściwy organ nadzorczy odpowiedzialny za sprawdzanie stosowania norm etyki zawodowej;

c) fakty, o których mowa w decyzjach osób i podmiotów wykonujących środki finansowe Unii zgodnie z art. 62 ust. 1 akapit pierwszy lit. c);

d) informacje przekazane zgodnie z art. 144 ust. 2 lit. d), w szczególności fakty i ustalenia stwierdzone w kontekście prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej na poziomie krajowym w kwestii występowania sytuacji wykluczenia, o których mowa w ust. 1 lit. c) pkt (iv) lub lit. d) niniejszego artykułu, przez podmioty wykonujące środki finansowe Unii zgodnie z art. 62 ust. 1 akapit pierwszy lit. b);

e) decyzje Komisji dotyczące naruszenia prawa konkurencji Unii lub decyzje właściwego organu krajowego dotyczące naruszenia prawa konkurencji Unii lub krajowego prawa konkurencji.

4. Każdą decyzję właściwego urzędnika zatwierdzającego na mocy art. 137–144 lub, w stosownych przypadkach, każde zalecenie zespołu, o którym mowa w art. 145, podejmuje się zgodnie z zasadą proporcjonalności, uwzględniając w szczególności:

a) wagę sytuacji, w tym również wpływ na interesy finansowe Unii oraz wizerunek Unii;

b) czas, który upłynął, od danego zachowania;

c) czas trwania i powtarzanie się zachowania;

d) czy zachowanie to było umyślne lub stopień zaniedbania;

e) w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lit. b), fakt czy w grę wchodzi nieznaczna kwota;

f) wszelkie inne okoliczności łagodzące, takie jak:

(i) stopień współpracy osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, z odpowiednim właściwym organem oraz wkład tej osoby lub tego podmiotu w dochodzenie uznany przez właściwego urzędnika zatwierdzającego, lub

(ii) ujawnienie sytuacji wykluczenia za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 139 ust. 1, lub

(iii) środki podjęte przez państwo członkowskie wobec danej osoby lub podmiotu zgodnie z art. 63 ust. 2.

5. Właściwy urzędnik zatwierdzający wyklucza osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, w przypadku gdy:

a) osoba fizyczna lub prawna, która jest członkiem organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, lub która posiada uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne w odniesieniu do tej osoby lub podmiotu, znajduje się w co najmniej jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 lit. c)– i) niniejszego artykułu;

b) osoba fizyczna lub prawna ponosząca nieograniczoną odpowiedzialność za długi osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, znajduje się w co najmniej jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 lit. a) lub b) niniejszego artykułu;

c) osoba fizyczna, która pełni kluczową funkcję w procedurze wyboru lub w wykonaniu zobowiązania prawnego, znajduje się w co najmniej jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 lit. c)– i) niniejszego artykułu.

Właściwy urzędnik zatwierdzający zapewnia, aby osoba fizyczna znajdująca się w co najmniej jednej z sytuacji, o których mowa w akapicie pierwszym, została wykluczona.

6. W przypadku wykluczenia osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2 akapit pierwszy lit. a)–f) i h) oraz i), właściwy urzędnik zatwierdzający może również wykluczyć beneficjenta rzeczywistego wykluczonego podmiotu lub jakikolwiek podmiot powiązany z wykluczonym podmiotem lub nałożyć na takiego beneficjenta rzeczywistego lub podmiot powiązany karę finansową. W decyzji właściwego urzędnika zatwierdzającego lub, w stosownych przypadkach, w zaleceniu zespołu, o którym mowa w art. 145, uwzględnia się, czy:

a) podmiot wykluczony jest funkcjonalnie niezależny od swojego podmiotu powiązanego i od beneficjenta rzeczywistego;

b) uchybienie, którego dopuścił się podmiot wykluczony, nie wyniknęło z braku nadzoru lub odpowiednich kontroli;

c) decyzja podmiotu wykluczonego nie została podjęta pod wpływem podmiotu powiązanego lub beneficjenta rzeczywistego.

7. W przypadkach, o których mowa w ust. 3 niniejszego artykułu, właściwy urzędnik zatwierdzający może tymczasowo wykluczyć osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, bez uprzedniego zalecenia zespołu, o którym mowa w art. 145, w przypadku gdy udział podmiotu lub osoby w procedurze wyboru lub ich selekcja w celu wykonania środków finansowych Unii stanowiłyby poważne i bezpośrednie zagrożenie dla interesów finansowych Unii. W takich przypadkach właściwy urzędnik zatwierdzający natychmiast przekazuje sprawę zespołowi, o którym mowa w art. 145, oraz podejmuje ostateczną decyzję nie później niż 14 dni po otrzymaniu zalecenia zespołu.

8. Na wniosek urzędnika zatwierdzającego oraz jeżeli wymaga tego charakter lub okoliczności sprawy wniosek o wydanie zalecenia zespołu, o którym mowa w art. 145, może zostać rozpatrzony w trybie przyspieszonym, bez uszczerbku dla prawa danej osoby lub danego podmiotu do bycia wysłuchanym.

9. Właściwy urzędnik zatwierdzający, w stosownych przypadkach uwzględniając zalecenie zespołu, o którym mowa w art. 145, nie wyklucza osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, z udziału w procedurze wyboru lub z selekcji w celu wykonania środków finansowych Unii, w przypadku gdy:

a) osoba lub podmiot podjęły środki zaradcze określone w ust. 10 niniejszego artykułu, w zakresie, w jakim są one wystarczające, aby wykazać rzetelność tej osoby lub tego podmiotu. Niniejszej litery nie stosuje się w przypadku, o którym mowa w ust. 1 lit. d) niniejszego artykułu;

b) jest to niezbędne, aby zapewnić ciągłość usług, w ograniczonym okresie i w oczekiwaniu na przyjęcie środków zaradczych określonych w ust. 7 niniejszego artykułu;

c) takie wykluczenie byłoby nieproporcjonalne w oparciu o kryteria, o których mowa w ust. 3 niniejszego artykułu.

Ponadto ust. 1 lit. a) niniejszego artykułu nie ma zastosowania do zakupu dostaw na szczególnie korzystnych warunkach od dostawcy definitywnie likwidującego swoją działalność albo od likwidatorów w postępowaniu upadłościowym, w wyniku układu z wierzycielami lub podobnej procedury na mocy prawa Unii lub prawa krajowego.

W przypadkach braku wykluczenia, o których mowa w akapitach pierwszym i drugim niniejszego ustępu, właściwy urzędnik zatwierdzający podaje powody, ze względu na które nie doszło do wykluczenia osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, oraz informuje o tych powodach zespół, o którym mowa w art. 145.

10. Środki zaradcze, o których mowa w ust. 9 akapit pierwszy lit. a), obejmują w szczególności:

a) środki służące wskazaniu przyczyn sytuacji prowadzących do wykluczenia oraz konkretne techniczne, organizacyjne i kadrowe środki w obrębie danego obszaru działalności gospodarczej lub działalności osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, odpowiednie w celu skorygowania zachowania i zapobieżenia jego wystąpieniu w przyszłości;

b) dowód podjęcia przez osobę lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, środków mających na celu zrekompensowanie lub naprawienie szkody wyrządzonej interesom finansowym Unii w związku ze stanem faktycznym prowadzącym do sytuacji wykluczenia;

c) dowód, że osoba lub podmiot, o których mowa w art. 137 ust. 2, uiściły lub zabezpieczyły płatność każdej grzywny nałożonej przez właściwy organ lub wszelkich podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, o których mowa w ust. 1 lit. b) niniejszego artykułu.

Bez uszczerbku dla oceny właściwego urzędnika zatwierdzającego lub zespołu, o którym mowa w art. 145, osoba lub podmiot przedstawia środki zaradcze, które zostały ocenione przez niezależnego audytora zewnętrznego lub uznane za wystarczające decyzją organu krajowego lub unijnego.

11. Właściwy urzędnik zatwierdzający, mając w stosownych przypadkach na uwadze zmienione zalecenie zespołu, o którym mowa w art. 145, niezwłocznie zmienia, z urzędu lub na wniosek danej osoby lub danego podmiotu, swoją decyzję o wykluczeniu osoby lub podmiotu, o których mowa w art. 137 ust. 2, w przypadku gdy podjęły one wystarczające środki zaradcze, aby wykazać swoją rzetelność, lub przedstawiły nowe elementy wykazujące, że sytuacja wykluczenia, o której mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, już nie istnieje.

12. W przypadku, o którym mowa w art. 137 ust. 2 lit. b), właściwy urzędnik zatwierdzający wymaga, aby kandydat lub oferent zastąpili podmiot lub podwykonawcę, na których zdolności zamierzają polegać, znajdujących się w sytuacji wykluczenia, o której mowa w ust. 1 niniejszego artykułu.