III SK 67/12

Sygn. akt III SK 67/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło

SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)

Protokolant Grażyna Grabowska

w sprawie z powództwa PKP Cargo Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego C. Logistics Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w W.

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 3 października 2013 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 20 marca 2012 r.,

uchyla zaskarżony wyrok oraz poprzedzający go wyrok Sądu

Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 9 maja 2011 r. i przekazuje sprawę temu sądowi do

ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia o kosztach

postępowania kasacyjnego.

2

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z dnia 7 lipca 2009 r. DOK-3/2009 uznał za praktykę ograniczającą

konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz.

2080 ze zm., dalej jako uokik z 2000 r.) nadużywanie przez PKP Cargo S.A.

(powód) pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów

towarowych polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków

niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji przez odmowę świadczenia

usług kolejowego przewozu towarów swoim konkurentom na zasadach

szczególnych, tj. w drodze zawierania umów przewidujących upusty od taryfy

towarowej powoda i nakazał jej zaniechanie. Prezes Urzędu nałożył na powoda

karę pieniężną w kwocie 60.362.071,69 zł.

Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem w całości. Zaskarżonej

decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na

rozstrzygnięcie, tj. art. 107 § 1 k.p.a.; art. 7, 10 i 107 § 3 k.p.a. poprzez doręczenie

powodowi egzemplarza decyzji nie zawierającego informacji stanowiących

integralną część jej uzasadnienia; art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 80 uokik z

2000 r.; art. 7 k.p.a. oraz art. 233 k.p.c.; art. 4 pkt 10 uokik z 2000 r.; art. 8 ust. 2 pkt

5 uokik z 2000 r., art. 90 uokik z 2000 r. w związku z art. 108 § 1 k.p.a.; art. 7 k.p.a.;

art. 101 ust. 1 pkt 1 i art. 104 uokik z 2000 r. poprzez wymierzenie kary rażąco

nieadekwatnej w stosunku do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia

przepisów uokik.

Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z

dnia 9 maja 2011 r., oddalił odwołanie powoda, opierając się na następujących

ustaleniach faktycznych i ich ocenie prawnej.

Powód świadczy usługi przewozu koleją. Na dzień 31 października 2008 r.

licencje na dokonywanie przewozów ładunków koleją posiadało 77

przedsiębiorców, zaś 45 przewoźników faktycznie wykonywało taką działalność.

Powód świadczy usługi na podstawie Regulaminu sprzedaży, który obowiązuje od

1 lipca 2008 r., a wcześniej na podstawie „Zasad sprzedaży usług przewozów

3

towarowych. Na rynku zdefiniowanym jako krajowy rynek kolejowych przewozów

towarowych w 2008 r. powód przewoził 48,48% ładunków, zaś uwzględniając

odległość, tzw. tono-kilometry – 70,52%. W roku 2007 udział powoda wynosił

odpowiednio 49,282% oraz 75,396%. W Zasadach sprzedaży w wersji

obowiązującej od 1 maja 2006 r. i w kolejnych obowiązujących od 1 lipca 2007 r.

powód oferował realizację usług przewozowych na zasadach ogólnych, 2) z

zastosowaniem umów specjalnych oraz 3) z zastosowaniem umów wieloletnich.

Usługi realizowane na zasadach ogólnych są najdroższe. Do 31 grudnia 20008 r.

powód przy umowa zawieranych na zasadach ogólnych stosował upust stały w

wysokości 25% od opłaty określonej w Zasadach. Usługi realizowane w ramach

umów specjalnych miały na celu ukształtowanie stabilnych i stałych zasad

świadczenia usług z kontrahentami w okresie od 3 do 12 miesięcy. Usługi te

świadczone były przy zastosowaniu upustów określonych w Zasadach sprzedaży.

Umowy specjalne zawierano z klientami zlecającymi do przewozu określoną

ilościowo masę towarów w poszczególnych kwartałach. W usługach tych

przyznawane upusty podstawowe oraz dodatkowe. Podstawowe ustalono od opłaty

z tytułu przewoźnego z uwzględnieniem sumy masy rzeczywistej towaru

przewiezionej w ciągu ostatnich 12 miesięcy kalendarzowych. Upust podstawowy

był taki sam przez cały okres obowiązywania umowy specjalnej. Upust dodatkowy

uzależniono od wielkości zadeklarowanej masy towaru w stosunku do masy

faktycznie przewiezionej w ciągu ostatnich 12 miesięcy. Jego wysokość wynosiła

od 2 do 6%. W ramach umowy specjalnej klient zobowiązywał się do zlecenia do

przewozu powodowi w okresie trwania umowy ilości masy towarów w rozbiciu na

kwartały, przesyłania miesięcznych harmonogramów przewozów całopociągowych

w określonym terminie oraz dokonywania ewentualnej korekty harmonogramów

przewozów z odpowiednim wyprzedzeniem. Upusty i inne warunki handlowe

określano w wyniku negocjacji, po uwzględnieniu szeregu czynników. Powód

wielokrotnie zmieniał Zasad sprzedaży. Na skutek zmiany wprowadzonej od dnia 1

lipca 2007 r. umowy wieloletnie i specjalne zastąpiono umowami handlowymi, w

ramach których powód świadczy usługi na zasadach szczególnych. Z dniem 1 lipca

2008 r. Zasady sprzedaży zostały zastąpione przez Regulamin sprzedaży. Mimo

tych zmian Zasady sprzedaży zawierały niezmiennie postanowienie dotyczące

4

zasad współpracy powoda z przewoźnikiem uznanym za konkurenta – wszelkie

przewozy dla kontrahenta mającego status konkurenta mogły być świadczone

wyłącznie na zasadach ogólnych z wyłączeniem towarów nieprzewożonych przez

konkurenta oraz z możliwością wypowiedzenia umów wieloletnich i handlowych.

Uznając odwołanie za bezzasadne, Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego przeprowadzenie postępowania

administracyjnego jest warunkiem dopuszczalności drogi sądowej. Sąd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć się przy rozpoznawaniu sprawy

wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej

prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania

sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzanie kontroli postępowania

administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem

jest spór powstały po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie przed

Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w

postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia strony możliwości zgłoszenia

nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad k.p.c. W ocenie

Sądu Okręgowego, gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do

uchybień proceduralnych, to nie mogą one być przedmiotem postępowania

sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygniecie sporu, bowiem Sąd

Okręgowy ma za zadanie zbadać wszechstronnie wszystkie istotne okoliczności

sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w

postępowaniu dowodowym.

Sąd Okręgowy uznał, że powód w odwołaniu nie przedstawił żadnych

konkretnych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i nie zgłosił

żadnych wniosków dowodowych. Sąd Okręgowy uznał także, że brak podstaw do

uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik z 2000 r., poprzez

uznanie, że działanie powoda polegające na odmowie świadczenia usług

kolejowego przewozu towarów swoim konkurentom na zasadach szczególnych, tj.

w drodze zawierania umów przewidujących upusty od taryfy towarowej stanowi

praktykę ograniczającą konkurencję. Dyskryminacyjne działanie polegającej na

odmowie zawierania umów na zasadach szczególnych znacząco pogarsza

5

możliwość rozwoju konkurencji. Konkurenci nie mają możliwości uzyskania

upustów, mimo że spełniają wszystkie warunki jak podmioty nie będące

konkurentami powoda. Skoro w określonych warunkach powód ma mniejsze koszty

świadczenia usługi, uzasadnia niższe oczekiwania cenowe, to nie ma znaczenia,

czy podmiot zlecający usługę jest konkurentem powoda, czy nie. Odmowa

przyznania analogicznych upustów zmierza do stworzenia konkurentom istotnie

gorszych warunków działalności, co w konsekwencji tworzy barierę dla rozwoju

konkurencji, a przez to narusza art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik z 2000 r.

Odnosząc się do wysokości kary pieniężnej Sąd Okręgowy uznał z kolei, że

wymierzona kara stanowi 11,1% jej maksymalnego ustawowego wymiaru, zatem

należy uznać, że została wymierzona w dolnych granicach zagrożenia

ustawowego. Dwuletni okres stosowania niedozwolonej praktyki należy uznać za

znaczny. Powód jest profesjonalistą, dlatego niepodobna uznać, że nie miał

świadomości skutków swojego działania. Zasady Regulaminu sprzedaży

jednoznacznie wskazują, że świadomym celem powoda było tworzenie istotnie

gorszych warunków korzystania z usług powoda podmiotom uznanym za

konkurentów.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie art. 9 § 1 w związku z art. 479 § 1 i 2

k.p.c., poprzez przyjęcie, że powodowi można było nie doręczyć załącznika nr 2 do

decyzji DOK-3/2009, co skutkuje nieważnością postępowania w wyniku

pozbawienia powoda możności obrony swoich praw; art. 236 w związku z art. 47914

§ 2 k.p.c., przez wydanie zaskarżonego wyroku na podstawie twierdzeń Prezesa

Urzędu zawartych w decyzji DOK-3/2009, co do których Prezes Urzędu nie zgłosił

odpowiednich wniosków dowodowych, a Sąd Okręgowy nie wydał żadnego

postanowienia o przeprowadzeniu dowodu; art. 210 § 3 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.a.;

art. 328 § 2 k.p.c., poprzez brak ustalenia istotnych dla wyniku postępowania

faktów, niewskazanie dowodów, na których Sąd Okręgowy oparł rozstrzygnięcie,

braku jednoznacznego wyjaśnienia, czy wyrok został wydany na podstawie

przepisów uokik 2000 czy uokik 2007; art. 47931a

§ 1 k.p.c. poprzez zastosowanie

zamiast art. 47931a

§ 3 k.p.c., poprzez oddalenie odwołania w sytuacji, gdy zmiana

postanowienia o wszczęciu postępowania jest niedopuszczalna; art. 104 uokik z

6

2000 r., poprzez przyjęcie, że dopuszczalne jest utrzymanie kary pieniężnej w

wysokości określonej w decyzji Prezesa Urzędu przy jednoczesnym ustaleniu

znacznie krótszego okresu trwania zakazanej praktyki; art. 8 ust. 1 w związku z art.

8 ust. 2 pkt 5 uokik z 2000 r.; art. 4 pkt 8 uokik z 2000 r., art. 4 pkt 9 uokik z 2000 r.,

art. 101 ust. 1 pkt 1 oraz art. 104 uokik z 2000 r., poprzez wymierzenie kary rażąco

nieadekwatnej w stosunku do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia

przepisów ustawy.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 20 marca 2012 r., oddalił apelację powoda,

podzielając stanowisko Sądu Okręgowego, zarówno co do ustaleń faktycznych, jak

i oceny prawnej materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 9 § 1 w zw. z art. 47933

§ 1-2 k.p.c. i

art. 62 ust. 1 pkt 1 uokik z 2000 r., Sąd Apelacyjny podniósł, że na podstawie art.

62 uokik z 2000 r. Prezes Urzędu mógł ograniczyć powodowi wgląd do materiału

dowodowego sprawy. W niniejszej sprawie w decyzji Prezesa Urzędu wskazano, że

załączniki nr 1 i 2 do decyzji zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Powodowi

udostępniono wersję jawną załącznika nr 1. Informacje ujęte w załącznikach

pochodziły z materiału dowodowego objętego ograniczeniem udostępniania go.

Wobec tego należy zgodzić się z Prezesem Urzędu, że zawarcie tych informacji w

załączniku do decyzji nie zmienia ich charakteru jako niejawnych dla powoda.

Powód nie kwestionował ponadto zastosowania art. 62 uokik z 2000 r., nie można

zatem zgodzić się z powodem, że nieprzesłanie mu wraz z decyzją załączników

pozbawiło go prawa do obrony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 47914

§ 2 w związku z art. 236

k.p.c., Sąd Apelacyjny uznał z kolei, że w postępowaniu z odwołania od decyzji

Prezesa Urzędu uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w toku postępowania

administracyjnego. Dowody zebrane w toku postępowania, wraz z ewentualnymi

dowodami przeprowadzonymi przez Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,

podlegają ocenie, która to ocena znajduje wyraz w wyroku sądu. Dlatego też powód

nie może skutecznie podnosić zarzutu, że Prezes Urzędu rozstrzygnął sprawę

niniejszą jedynie na podstawie twierdzeń Prezesa Urzędu bez przeprowadzenia

postępowania dowodowego, bowiem pozwany w odpowiedzi na odwołanie nie

zawnioskował o przeprowadzenie jakichkolwiek dowodów.

7

Za bezzasadny Sąd Apelacyjny uznał zaś zarzut naruszenia art. 47931a

§ 3

k.p.c., poprzez jego niezastosowanie ze względu na nieuchylenie decyzji Prezesa

Urzędu z powodu zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania. W ocenie

Sądu Apelacyjnego rację ma Prezes Urzędu, twierdząc, że brak wyraźnego zakazu

wydawania przez organ postanowienia zmieniającego postanowienie o wszczęciu

postępowania antymonopolowego.

Odwołując się do stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 13 maja 2004 r., III SK 44/04, Sąd drugiej instancji przyjął, że do sądu należy

zastosowanie odpowiedniej normy prawa materialnego na podstawie wyjaśnienia

podstawy faktycznej. Apelujący nie może zasadnie powoływać się na ewentualne

błędy proceduralne postępowania administracyjnego. Ponadto odesłanie w art. 126

k.p.a. do odpowiedniego stosowania przepisów k.p.a. dotyczących decyzji do

postanowień, na które przysługuje zażalenie, oznacza dopuszczalność wznowienia

postępowania w sprawach zakończonych takimi postanowieniami oraz stwierdzenia

ich nieważności. Z odesłania tego wynika, że nie jest możliwa zmiana lub uchylenie

takich postanowień na podstawie art. 154, 155 i 161 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik z 2000 r., Sąd

Apelacyjny stwierdził, że przepis ten ma charakter ogólny, a jednocześnie stanowi

swego rodzaju klauzulę generalną zakazującą stosowania praktyk godzących w

stan aktualnej lub potencjalnej konkurencji. Przepis ten daje więc swobodę w

dokonaniu oceny i uznaniu innych, poza wymienionymi w art. 8 uokik z 2000 r.,

praktyk jako nadużycia pozycji dominującej. Negatywne oddziaływanie na rynek

spedycji w niniejszej sprawie ma miejsce zarówno wówczas, gdy działania powoda

prowadzą wprost do wyeliminowania z rynku określonych spedytorów, jak i wtedy

gdy przewoźnik czyni to pośrednio oferując warunki nie do przyjęcia dla spedytora.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie budzi wątpliwości, że stosowana przez powoda

praktyka w stosunku do jego konkurentów spełnia przesłanki art. 8 ust. 2 pkt 5

uokik z 2000 r. Nie można uznać za uzasadnioną argumentacji powoda, jakoby

sprawą decydującą dla udzielenia upustów były koszty związane z realizacją

zlecenia przewozów. Gdyby takie kryterium wchodziło w grę, powód nie

posługiwałby się pojęciem konkurenta. Skoro jednak powód odmawiał udzielenia

8

upustów swoim konkurentom, to przyjąć należy, że w tym zakresie wykorzystywał

swoją pozycję dominującą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101 oraz 104 uokik z 2000 r. Sąd

Apelacyjny wskazał na funkcję represyjną, prewencyjną oraz wychowawczą kary

pieniężnej. Podkreślił przy tym, iż Prezes Urzędu, prowadząc określoną politykę

karania, wskazuje uczestnikom rynku, jakie działania uznaje za niepożądane, a

jakie budzą jego aprobatę. Gdy organ w toku postępowania stwierdzi, że

przedsiębiorca nadużył pozycji dominującej, to taka sytuacja będzie podstawą do

nałożenia kary pieniężnej. Kara może być nałożona zarówno w sytuacji, gdy

przedsiębiorca kontynuuje bezprawne działania, jak i w sytuacji w której praktyka

zostaje zaniechana. Kara pieniężna orzekana na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1

uokik z 2000 r. ma charakter kary dodatkowej w tym znaczeniu, że zwiększa

dolegliwość kary zasadniczej, to jest nakazu zaniechania stosowania praktyki.

Dlatego uchylenie decyzji w tym zakresie może nastąpić w przypadku dojścia przez

Sąd Okręgowy do przekonania, że nie zachodzą powody do zastosowania art. 101

uokik z 2000 r., bądź że w świetle materiału dowodowego byłoby niecelowe

nakładanie takich kar dla wzmocnienia dolegliwości kary zasadniczej.

Naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej może nastąpić

nieumyślnie. Kara także może zostać nałożona w przypadku nieumyślnego

naruszenia. Brak winy naruszyciela, rozumianej jako zamiar działania niezgodnego

z przepisami ustawy stanowi okoliczność, która ma wpływ na wymiar kary, w

szczególności na ustalenie jej wysokości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego,

postanowienie zawarte w Regulaminie sprzedaży wskazuje jednoznacznie, że

świadomym celem powoda było stworzenie gorszych warunków korzystania z usług

powoda podmiotom uznanym za konkurentów. Powód działał w obronie własnej

pozycji rynkowej. Okoliczność ta winna mieć wpływ na wymiar kary pieniężnej.

Biorąc pod uwagę pozycję rynkową powoda, wysokość dochodów, określenie

wysokości kary na poziomie 11% maksymalnego ustawowego zagrożenie nie

sposób uznać kary za nadmiernie wygórowaną.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości i

wniósł o jego uchylenie w całości wraz z wyrokiem Sądu Okręgowego w W. i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu wraz z

9

pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania

kasacyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu wraz z

rozstrzygnięciem o kosztach postępowania kasacyjnego.

W ramach procesowej podstawy skargi powód zarzucił zaskarżonemu

wyrokowi naruszenie: 1) art. 9 § 1 w zw. z art. 47933

§ 1-2 k.p.c. i art. 62 ust. 1 pkt 1

uokik z 2000 r., poprzez przyjęcie, że powodowi można było nie doręczyć lub

uniemożliwić wgląd do załącznika nr 2 do decyzji DOK-3/2009, gdy załącznik ten

stanowi integralną część uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a nie materiał

dowodowy w sprawie; 2) art. 47914

§ 2 w związku z art. 382 i 391 § 1 k.p.c.,

poprzez przyjęcie, że odpowiedź Prezesa Urzędu na odwołanie od decyzji

administracyjnej nie podlega rygorom przewidzianym dla odpowiedzi na pozew i w

rezultacie oparcie rozstrzygnięcia na dowodach (bez wskazania jakich), które były

objęte prekluzją dowodową; 3) art. 236 w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez

przyjęcie, że twierdzenia Prezesa Urzędu w sprawie z zakresu ochrony konkurencji

nie podlegają ogólnym zasadom postępowania dowodowego w zakresie

formalnego dopuszczenia dowodów i w rezultacie wydanie zaskarżonego wyroku w

oparciu o twierdzenia Prezesa Urzędu zawarte w decyzji i odwołujące się do

znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego dokumentów, co do

których nie zostało wydane żadne postanowienie o przeprowadzeniu dowodu i

które nie zostały w ogóle przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku; 4) art.

328 § 2 w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez przyjęcie dopuszczalności

niewskazania dowodów, na jakich Sąd Apelacyjny oparł zaskarżone

rozstrzygnięcie, braku jednoznacznego wyjaśnienia w jakim zakresie zaskarżone

orzeczenie zostało wydane w oparciu o normy materialne zawarte w starej ustawie;

5) art. 385 k.p.c., przez oddalenie apelacji powoda, pomimo naruszenia przez Sąd

Okręgowy art. 47931a

§ 1 i 3 k.p.c. wskutek przyjęcia błędnej wykładni art. 110 k.p.a.

w związku z art. 44 ust. 1 i art. 84 ust. 3 uokik z 2000 r. oraz art. 126 k.p.a., poprzez

uznanie, że dopuszczalna jest zmiana postanowienia o wszczęciu postępowania

antymonopolowego na wniosek jednej z jego stron i tym samym zmiana zakresu

przedmiotowego postępowania już po jego wszczęciu i zawiadomieniu o tym stron,

co wpłynęło na zakres kognicji Sądów obu instancji; 6) art. 385 k.p.c., poprzez jego

10

zastosowanie zamiast art. 386 § 4 k.p.c., pomimo naruszenia przez Sąd Okręgowy

art. 47931a

§ 1 i 3 k.p.c. wskutek błędnej wykładni art. 84 ust. 1 i art. 86 uokik z

2000 r. przez przyjęcie, że skoro do postępowań wszczętych na podstawie starej

ustawy i niezakończonych do dnia wejścia w życie nowej ustawy stosuje się

przepisy dotychczasowe, to wniosek C. Logistics Sp. z o.o. z dnia 1 lipca 2008 r.

mógł być potraktowany jako wniosek o wszczęcie postępowania, ewentualnie jego

zmianę, a nie jako zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk

ograniczających konkurencję, w wyniku czego wyrok został wydany w sprawie,

która częściowo nie mogła być objęta postępowaniem antymonopolowym

wszczętym przez Prezesa Urzędu w dniu 15 grudnia 2006 r., w stosunku do

podmiotu, który nie mógł posiadać statusu strony postępowania; 7) art. 321 § 1

k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez orzeczenie o innej praktyce, niż

zarzuca w skarżonej decyzji (rynek spedycji zamiast rynku przewozu towarów

koleją oraz „niestosowanie wobec wszystkich kontrahentów niższych cen pomimo

ponoszenia mniejszych kosztów świadczenia usług” zamiast „przeciwdziałanie

przez odmowę świadczenia usług kolejowego przewozu towarów swoim

konkurentom na zasadach szczególnych”); 8) art. 217 § 2 k.p.c. i art. 227 k.p.c. w

związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 382 k.p.c., poprzez przyjęcie dopuszczalności

wydania wyroku bez przeprowadzenia postępowania dowodowego i pominięcie

wniosków dowodowych na okoliczność braku winy umyślnej powoda w naruszeniu

przepisów uokik z 2000 r.

Prezes Urzędu i zainteresowany wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej

powoda.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Skarga kasacyjna powoda opiera się na obu wskazanych w art. 398³ § 1 pkt

1-2 k.p.c. podstawach zaskarżenia, dlatego w pierwszej kolejności należy zbadać,

czy zasadne są zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd Apelacyjny przepisów

prawa procesowego.

Na wstępie wypada przypomnieć, że w postępowaniu kasacyjnym rolą Sądu

Najwyższego jest dokonanie w interesie publicznym kontroli prawidłowości wykładni

11

i stosowania przepisów postępowania przez Sąd drugiej instancji. W sprawach z

odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nie jest możliwe dokonanie przez Sąd

Najwyższy, rozpoznający merytorycznie skargę kasacyjną, bezpośredniej oceny

prawidłowości zastosowania przepisów postępowania przez Prezesa Urzędu oraz

Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ocena taka

możliwa jest jedynie pośrednio, poprzez weryfikację procesu wykładni i stosowania

przepisów proceduralnych stosowanych przez Sąd drugiej instancji. Ponadto,

zgodnie z unormowaniem wynikającym z art. 398³ § 1 pkt 2 k.p.c., uwzględnieniu

przez Sąd Najwyższy mogą podlegać jedynie takie zarzuty naruszenia przepisów

postępowania przez Sąd drugiej instancji, które miały istotny wpływ na wynik

sprawy.

Procesowe zarzuty skargi powoda koncentrują się na dwóch zasadniczych

problemach prawnych dotyczących podstaw funkcjonowania sądowego modelu

kontroli działalności Prezesa Urzędu, a mianowicie zakresu kognicji sądów

orzekających w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu w odniesieniu do

zarzutów naruszenia przez organ antymonopolowy przepisów postępowania

administracyjnego oraz zasad postępowania dowodowego w ramach

kontradyktoryjnego postępowania sądowego w sprawach z odwołania od decyzji

Prezesa Urzędu. Dodatkowo obejmują kwestie intertemporalne wynikłe w związku z

wejściem w życie w toku postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu,

zakończonego zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją, przepisów ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331,

dalej jako uokik z 2007 r.).

Począwszy od odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu, inicjującego

postępowanie sądowe w niniejszej sprawie, zasadnicza część argumentacji stron

postępowania oraz Sądów obu instancji odnosiła się do zagadnienia, czy sądy

orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu mogą, kierując się

zarzutami odwołania i kolejnych środków zaskarżenia, weryfikować prawidłowość

procedowania przez Prezesa Urzędu na etapie postępowania administracyjnego

poprzedzającego wydanie decyzji i przeniesienie sprawy na drogę sądową

skutkiem wniesienia odwołania. U podstaw zaskarżonego wyroku, podobnie jak u

podstaw orzeczenia Sądu Okręgowego w W., leży założenie – mające oparcie w

12

orzecznictwie Sądu Najwyższego – co do pierwszoinstancyjnego charakteru

postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który jako sąd

merytoryczny nie uwzględnia zarzutów proceduralnych formułowanych w

odniesieniu do postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Ta linia

orzecznicza, podsumowana w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia

2009 r., III SK 5/09, od pewnego czasu krytykowana jest w doktrynie. Wskazuje się

tam, że traktowanie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako sądu

merytorycznego nie powinno wykluczać uwzględniania przez ten Sąd zarzutów o

charakterze proceduralnym. Przedmiotem merytorycznej oceny Sądu

powszechnego powinny być bowiem dowody zgromadzone i ustalenia poczynione

w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu antymonopolowym. Ponadto,

przepisy Kodeksu postępowania cywilnego dotyczące postępowania sądowego w

sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nie wyłączają w żaden sposób

możliwości weryfikacji respektowania przez Prezesa Urzędu standardów

proceduralnych. Wreszcie, naruszenia proceduralne uwzględniane są przez Sądy

obu instancji orzekające w identycznych rodzajowo sprawach z odwołania od

decyzji regulatorów rynku komunikacji elektronicznej oraz rynku energetycznego.

Odnosząc się do powyższego problemu, Sąd Najwyższy w obecnym

składzie stwierdza, że orzecznictwie Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu

regulacji, ukształtowanym po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r.,

III SK 5/09 i w nawiązaniu do wyrażonych w nim poglądów co do potrzeby

merytorycznej oceny przynajmniej niektórych zarzutów o charakterze

proceduralnym, została ugruntowana bardzo wyraźna linia orzecznicza, znajdująca

już potwierdzenie w licznych wyrokach Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

oraz Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którą zakresem sądowej kontroli w sprawach z

zakresu ochrony konkurencji i regulacji objęte są także zarzuty proceduralne

odnoszące się do administracyjnego etapu postępowania. Prezentując pokrótce tę

linię orzeczniczą, i ograniczając się w tym zakresie jedynie do orzeczeń Sądu

Najwyższego, należy przypomnieć, że w wyroku z dnia 21 września 2010 r., III SK

8/10, kontrola postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej polegała na tym, że uwzględniono wpływ funkcjonowania w Prawie

telekomunikacyjnym różnych trybów procedowania przez Prezesa Urzędu na

13

możliwość korzystania przez regulatora z przysługujących mu kompetencji do

nakładania kar pieniężnych. Z kolei w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r., III SK

20/10, uwzględniono, że decyzja Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki została

wydana w warunkach skutkujących jej nieważnością w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3

k.p.a. (podobnie w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r., III SK 34/10). W wyroku z dnia

2 lutego 2011 r., III SK 18/10, uwzględniono z kolei wadliwość decyzji Prezesa

Urzędu Komunikacji Elektronicznej polegającą na nieprzeprowadzeniu

postępowania konsolidacyjnego przed jej wydaniem. Wreszcie, w wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10, uwzględniono wpływ uprzedniego

wszczęcia postępowania kontrolnego na możliwość następczego wszczęcia

postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za to samo zachowanie.

Uwzględniono także, że postępowanie w sprawie nałożenia kary za niewykonanie

decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wszczęto w lutym, a karę

nałożono za niewykonanie decyzji tego organu wydanej w kwietniu (a zatem za

zachowanie, które nastąpiło po wszczęciu postępowania w sprawie ukarania

przedsiębiorcy). Z kolei w wyroku z dnia 24 stycznia 2012 r., III SK 23/11, oceniano,

czy decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej została wydana z

poszanowaniem art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 106 § 1

k.p.a., to jest w trybie porozumienia między organami. Następnie, w wyroku z dnia

12 kwietnia 2013 r., III SK 26/12, weryfikowano prawidłowość określenia strony

postępowania przed Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki.

W pełnej zgodności z powyższą linią orzeczniczą Sądu Najwyższego w

praktyce Sądu Apelacyjnego w W. ukształtowała się stabilna linia orzecznicza,

zgodnie z którą nieprzeprowadzenie przez Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej postępowania konsolidacyjnego, bądź też wadliwe przeprowadzenie

postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej bez wyczerpania trybu

postępowania kontrolnego stanowi tego rodzaju naruszenie prawa, które skutkuje

uchyleniem decyzji regulatora rynku komunikacji elektronicznej. Niekiedy zaś Sąd

Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonuje kontroli proceduralnych aspektów

działania Prezesa Urzędu, uchylając przykładowo decyzję Prezesa Urzędu tylko z

tego powodu, że jej sentencja nie zawierała precyzyjnie określonego czynu, za

14

który nakładana jest kara pieniężna (por. wyrok SOKiK z dnia 15 października 2012

r., XVII AmA 17/11, iKAR 2013/1).

W przekonaniu Sądu Najwyższego w obecnym składzie, powyższa linia

orzecznicza winna znajdować zastosowanie także w sprawach z zakresu ochrony

konkurencji i konsumentów. Jest to uzasadnione zwłaszcza wtedy, gdy decyzji

Prezesa Urzędu stwierdzającej naruszenie zakazów przewidzianych w ustawie o

ochronie konkurencji i konsumentów towarzyszy nałożenie kary pieniężnej, co

dodatkowo wzmacnia potrzebę dochowania najwyższych standardów

proceduralnych. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja

2012 r., III SK 37/11, merytoryczny charakter postępowania sądowego i nadzoru

nad działalnością Prezesa Urzędu nie oznacza, że z zakresu kognicji Sądu

Okręgowego (lub Sądu Apelacyjnego orzekającego jako sąd odwoławczy)

wyłączone są zarzuty dotyczące przepisów odnoszących się do postępowania,

jakie poprzedzało wydanie samej decyzji. W myśl przepisów ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów oraz Kodeksu postępowania cywilnego przedsiębiorca

wnosi odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu do Sądu Okręgowego. Przedmiotem

zainicjowanego wniesieniem odwołania postępowania sądowego jest

rozstrzygnięcie sporu między przedsiębiorcą a Prezesem Urzędu w zakresie

wyznaczonym przez zakres odwołania od decyzji i jego zarzuty. Z art. 47931a

§ 1-3

k.p.c. wynika zaś, że sąd rozpoznaje odwołanie, czyli weryfikuje zasadność

zarzutów sformułowanych w odwołaniu w odniesieniu do decyzji Prezesa Urzędu.

Jeżeli podstawy, na których oparto odwołanie, nie zostaną uwzględnione przez sąd,

wówczas odwołanie zostaje oddalone. Przepisy prawa odnoszące się do instytucji

odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nie różnicują między zarzutami procesowymi

i materialnoprawnymi. Odwołujący się przedsiębiorca może podnosić wszelkiego

rodzaju zarzuty względem skarżonej decyzji. Rolą sądu rozpatrującego odwołanie

jest natomiast dokonanie oceny ich zasadności pod kątem wystąpienia podstaw do

uwzględnienia odwołania.

Jednocześnie, co podkreślano w powołanych powyżej orzeczeniach w ślad

za poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r.,

III SK 5/09, i co podtrzymuje Sąd Najwyższy w obecnym składzie, nie wszystkie

zarzuty odnoszące się do przepisów dotyczących postępowania przed Prezesem

15

Urzędu rzutują bezpośrednio, w przypadku ich uwzględnienia przez Sąd, na ocenę

zasadności samego odwołania. W szczególności, w przypadku formułowania w

odwołaniu zarzutów dotyczących ustaleń faktycznych, środków dowodowych,

oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji, stwierdzenie przez Sąd

Okręgowy ewentualnych uchybień w tym zakresie w postępowaniu przed Prezesem

Urzędu nie stwarza potrzeby uchylenia decyzji. Poczynienie stosownych ustaleń,

ocena środków dowodowych, uzupełnienie materiału dowodowego nie jest bowiem

zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Prezesa Urzędu, ponieważ po przekazaniu

sprawy na drogę sądową – należy do sądu. Odmiennie jest w przypadku

uwzględniania przez sąd sformułowanych w odwołaniu zarzutów dotyczących

niezachowania przez Prezesa Urzędu trybu postępowania, który jest konieczny,

ażeby przysługujące Prezesowi Urzędu kompetencje mogły zostać zastosowane

zgodnie z obowiązującym go prawem. Uwzględnienie takich zarzutów oznacza, że

zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą, której nie można konwalidować (zastąpić)

w postępowaniu sądowym.

Z powyższego wynika, że Sądy orzekające w sprawach z odwołania od

decyzji Prezesa Urzędu, rozstrzygając spór pomiędzy przedsiębiorcą a organem

antymonopolowym, którego zakres wskazany w odwołaniu obejmuje także

naruszenie przez organ antymonopolowy nałożonych na niego obowiązków

proceduralnych, podyktowanych potrzebą ochrony słusznych interesów

przedsiębiorcy i jego prawa do obrony, mogą dokonywać merytorycznej oceny

zarzutów odnoszących się do postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu.

W zależności zaś od rodzaju i wagi tych zarzutów ich uwzględnienie może

prowadzić do uznania odwołania za zasadne i uchylenia zaskarżonej decyzji bez

jednoczesnego rozstrzygnięcia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia reguł

konkurencji w zakresie wskazanym w decyzji Prezesa Urzędu.

Odnosząc powyższe zapatrywania do skargi kasacyjnej powoda, Sąd

Najwyższy uznaje za zasadny zarzut dotyczący dopuszczalności zmiany, w toku

postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu, postanowienia o wszczęciu

postępowania antymonopolowego, które to postępowanie zostało uruchomione na

wniosek (art. 44 w związku z art. 84 uokik z 2000 r.), jeżeli zmiana ta polega na

rozszerzeniu zakresu przedmiotowego postępowania.

16

Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że przepisy uokik z 2000 r. nie przewidywały

możliwości zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego

przez Prezesa Urzędu, działającego zarówno na wniosek, jak i z urzędu.

Postanowienie o wszczęciu postępowania odgrywa istotną rolę w zapewnieniu

przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających

konkurencję odpowiednich gwarancji proceduralnych. W piśmiennictwie przyjmuje

się co prawda, że sama zmiana postanowienia o wszczęciu postępowania, nawet

gdy prowadzi do rozszerzenia zarzutów, nie narusza formułowanych w doktrynie

wymogów sprawiedliwości proceduralnej postępowania przed Prezesem Urzędu,

nie mniej doktryna zwraca równocześnie uwagę na brak normatywnych podstaw

dla akceptacji praktyki Prezesa Urzędu polegającej na zmienianiu w toku

postępowania właściwego (antymonopolowego) postanowienia o jego wszczęciu.

Zgodnie z ogólnymi regułami postępowania administracyjnego postanowienie, w

braku przepisów szczególnych, może podlegać zmianie tylko i wyłącznie na

zasadach określonych w k.p.a. Organ administracji jest zaś związany

postanowieniem jako aktem kształtującym sytuację prawnoproceduralną

adresatów.

Postępowanie antymonopolowe wszczęto w niniejszej sprawie

postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 15 grudnia 2006 r. Postępowanie dotyczyło

nadużywania przez powoda pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych

przewozów towarowych poprzez wprowadzenie z dniem 1 maja 2006 r. zmian w

„Zasadach sprzedaży”, a w szczególności zawartego w rozdziale I tych zasad § 5

ust. 6-10, który uprawnia powoda do odmowy podpisywania umów specjalnych z

przedsiębiorcami uznanymi w tychże „Zasadach sprzedaży” za konkurentów

powoda, co może stanowić praktykę określoną w art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik z 2000 r.

Następnie postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2008 r. Prezes Urzędu zmienił

postanowienie z dnia 15 grudnia 2006 r. w ten sposób, że nadał mu następujące

brzmienie: „Działając na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 20890 ze zm.),

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia, na wniosek C.

Logistics S.A. z siedzibą w W., wszcząć postępowanie antymonopolowe w sprawie

nadużywania przez PKP Cargo S.A. z/s w W. pozycji dominującej na krajowym

17

rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez odmowę świadczenia usług

kolejowego przewozu towarów swoim konkurentom na zasadach szczególnych, tj.

w drodze zawierania umów przewidujących upusty od taryfy towarowej PKP Cargo

S.A., co może stanowić praktykę określoną w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegającą na

przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź

rozwoju konkurencji”.

Przedmiotem postępowania w zakresie wyznaczonym przez postanowienie o

wszczęciu postępowania z dnia z dnia 15 grudnia 2006 r. było zatem ustalenie

przez organ antymonopolowy, czy powód nadużył pozycji dominującej tylko i

wyłącznie poprzez odmowę świadczenia usług kolejowego przewozu towarów

swoim konkurentom na zasadach szczególnych przy wykorzystaniu opisanych w

postanowieniu Zasad sprzedaży. Po zmianie postanowienia o wszczęciu

postępowania, dokonanej postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2008 r., przedmiotem

postępowania było natomiast ustalenie negatywnego odziaływania na konkurencję

zachowania powoda polegającego na odmowie świadczenia usług kolejowego

przewozu towarów swoim konkurentom na zasadach szczególnych. W obu

przypadkach istota zachowania powoda, które kwestionował Prezes Urzędu, była

co prawda taka sama (odmowa świadczenia usług kolejowego przewozu towarów

swoim konkurentom na zasadach szczególnych), ale zgodnie z postanowieniem z

dnia 15 grudnia 2006 r., ewentualne naruszenie reguł konkurencji polegało jedynie

na odmowie świadczenia usług w oparciu o odpowiednie postanowienia Zasad

sprzedaży, podczas gdy w myśl postanowienia o wszczęciu postępowania w

brzmieniu nadanym postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2008 r. postępowanie

dotyczyło już generalnie nadużycia pozycji dominującej przez dowolne zachowanie

powoda polegające na odmowie świadczenia usług kolejowego przewozu towarów

swoim konkurentom na zasadach szczególnych, niezależnie od tego, czy odmowa

taka dokonywana była w oparciu o odpowiednio sformułowane i obowiązujące w

określonym przedziale czasu postanowienia Zasad sprzedaży. Po wszczęciu

postępowania postanowieniem z dnia 15 grudnia 2006 r. powód mógł, kierując się

treścią zarzutu, podejmować działania zmierzające do minimalizacji ryzyka oraz

dolegliwości ewentualnych sankcji dodatkowych, jakie Prezes Urzędu może

18

zastosować niezależnie od uznania zachowania za antykonkurencyjne i nakazania

zaniechania stosowania praktyki (stwierdzenia jej zaniechania). Zmiana

kwestionowanych przez Prezesa Urzędu „Zasad sprzedaży…” skutkowałaby

zaniechaniem stosowania praktyki objętej zakresem postępowania.

Zdaniem Sądu Najwyższego, w sprawach z zakresu ochrony konkurencji

brak podstaw do posłużenia się wnioskowaniem analogicznym do rozumowania

przedstawionego w uzasadnieniach wyroków sądów administracyjnych w sprawach

z zakresu kontroli skarbowej (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 marca 2008 r.,

I SA/Rz 699/07; wyrok WSA w Opolu z dnia 24 listopada 2010 r., I SA/Op 219/10).

Prezes Urzędu przed wszczęciem postępowania właściwego w sprawie

antymonopolowej, uruchamianego pod rządami uokik 2000 na wniosek, mógł

bowiem – na podstawie art. 43 tej ustawy i oczywiście w zakresie w nim

uregulowanym – wszcząć postępowanie wyjaśniające. Celem postępowania

wyjaśniającego było zaś wstępne ustalenie, czy istnieją podstawy do podjęcie

interwencji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie wyjaśniające służyło zatem także

zebraniu odpowiednich informacji pozwalających na określenie w postanowieniu o

wszczęciu postępowania jego przedmiotu. Skoro zatem Prezes Urzędu dysponuje i

dysponował możliwością wszczęcia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia

(wstępnego) sytuacji na rynku oraz potwierdzenia antymonopolowego charakteru

sprawy z wniosku podmiotu legitymowanego na podstawie art. 84 ust. 1 uokik z

2000 r., to nie można mówić o występowaniu potrzeby zapewnienia Prezesowi

Urzędu elastyczności działania poprzez modyfikowanie postanowienia o wszczęciu

postępowaniu w toku postępowania, w sytuacji gdy art. 126 k.p.a. w związku z 110

k.p.a. wiąże z wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania określone skutki

dla organu. Postępowanie antymonopolowe nie służy zgromadzeniu dowodów

pozwalających na zakwestionowanie przez Prezesa Urzędu dowolnego

zachowania przedsiębiorcy, lecz polega na rozstrzygnięciu o zasadności

podejrzenia naruszenia reguł konkurencji w zakresie wskazanym w postanowieniu

o wszczęciu postępowania.

Mając powyższe na względzie, należy zatem uznać za zasadny zarzut

naruszenia art. 47931a

§ 3 k.p.c., poprzez nieudzielenie ochrony prawnej powodowi

w sytuacji, gdy przepisy uokik z 2000 r. w związku z art. 126 k.p.a. i art. 110 k.p.a.

19

nie upoważniały Prezesa Urzędu do zmiany postanowienia o wszczęciu

postępowania zakończonego wydaniem decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie, a

która to wada nie podlegała konwalidacji w postępowaniu sądowym.

Niezależnie od wyżej przedstawionego stanowiska Sąd Najwyższy ma na

względzie i to, że w niniejszej sprawie Prezes Urzędu pod rządami uokik z 2007 r.

zmienił postanowienie o wszczęciu postępowania, wydane pod rządami uokik z

2000 r. Sąd Najwyższy stwierdza w związku z tym, że art. 131 ust. 1 uokik z 2007 r.

wykluczał możliwość uwzględniania po wejściu w życie uokik z 2007 r. wniosków o

zmianę postanowienia o wszczęciu postępowania. Jak wynika z tego przepisu,

stosowanie „przepisów dotychczasowych” dotyczy postępowań wszczętych pod

rządami uokik z 2000 r. W okresie obowiązywania tej ustawy postępowania

uruchamiane przez Prezesa Urzędu wszczynano w drodze postanowienia o

wszczęciu postępowania. Zatem dopiero od wydania takiego postanowienia można

mówić o postępowaniu wszczętym i niezakończonym w rozumieniu art. 131 uokik z

2007 r. i tylko do czynności podejmowanych w ramach takiego postępowania

stosuje się przepisy dotychczasowe.

Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia 47931a

§ 3 k.p.c. jest

też zasadny z dodatkowego powodu. Decyzją DOK-3/2009 Prezes Urzędu uznał

bowiem za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 5

uokik z 2000 r. zachowanie powoda opisane w postanowieniu o wszczęciu

postępowania w brzmieniu nadanym mu przez postanowienie z dnia 12 sierpnia

2008 r. Z powyższego wynika, że Prezes Urzędu - w okresie obowiązywania uokik

z 2000 r. a następnie uokik z 2007 r. - prowadził na podstawie przepisów uokik z

2000 r. postępowanie w sprawie uznania za praktykę ograniczającą konkurencję w

rozumieniu uokik z 2000 r. zachowania przedsiębiorcy, które rozpoczęło się pod

rządami uokik z 2000 r. i było kontynuowane po wejściu w życie uokik z 2007 r. i

pod rządami uokik 2007 uległo zmianie. Zgodnie z poglądami doktryny w prawie

administracyjnym materialnym obowiązuje zasada tempus regit actum. O ile więc

ustawodawca nie postanowi inaczej, do oceny prawnej zdarzeń zaszłych pod

rządami dawnego prawa należy stosować przepisy prawa materialnego

obowiązujące w dacie ziszczenia się przesłanek zastosowania wynikającej z nich

normy prawa materialnego.

20

W niniejszej sprawie podstawę prawną dla dalszego stosowania przez

Prezesa Urzędu przepisów uokik z 2000 r. stanowił, jak wynika to z uzasadnienia

decyzji oraz wydawanych w toku postępowania postanowień, art. 131 ust. 1 z uokik

2007 r. Zgodnie z art. 131 ust. 1 uokik z 2007 r. „Do postępowań wszczętych na

podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i

niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy

dotychczasowe”. W ocenie Prezesa Urzędu, przepis art. 131 uokik z 2007 r.

zawiera także materialnoprawną regulację intertemporalną, w konsekwencji czego

w postępowaniach wszczętych pod rządami uokik z 2000 r. Prezes Urzędu po 21

kwietnia 2007 r. stosował przepisy uokik z 2000 r. na użytek prawnej kwalifikacji

zachowań przedsiębiorców. W piśmiennictwie poświęconym stricte problematyce

zmiany materialnego prawa administracyjnego wskazuje się jednak,

przekonywująco dla Sądu Najwyższego, że używane w przepisach przejściowych

sformułowanie „do postępowań wszczętych” ma jedynie wydźwięk proceduralny i

oznacza tylko i wyłącznie możliwość dalszego stosowania przez organ administracji

publicznej przepisów procesowych. Nie można zatem z art. 131 ust. 1 uokik z

2007 r. wywodzić dla Prezesa Urzędu uprawnienia do orzekania pod rządami uokik

z 2007 r. na podstawie przepisów uokik z 2000 r. w odniesieniu do zachowań

przedsiębiorców, które miały miejsce po dniu wejścia w życie uokik z 2007 r.

Tymczasem w niniejszej sprawie Prezes Urzędu objął zakresem decyzji, wydanej

na podstawie uokik z 2000 r., zachowania powoda sprzed wejścia w życie uokik z

2007 r. i po wejściu w życie tej ustawy.

Kontynuując po 21 kwietnia 2007 r. postępowanie wszczęte w dniu 15

grudnia 2006 r., Prezes Urzędu mógł stosować materialne przepisy uokik 2000

tylko w odniesieniu do zachowania powoda z okresu poprzedzającego wejście w

życie uokik 2007. Po wejściu w życie uokik 2007 zachowanie powoda, które miało

miejsce po 21 kwietnia 2007 r., powinno zaś podlegać ocenie na podstawie

przepisów uokik 2007. Sąd Najwyższy jest wprawdzie zdania, że wskazanie w

uzasadnieniu decyzji wadliwej podstawy prawnej nie stanowi wady skutkującej

uchyleniem decyzji, jeżeli organ miał kompetencję do wydania decyzji o takiej treści

na podstawie obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2013 r.,

II OSK 527/12). Rozumowanie to jest adekwatne w niniejszej sprawie - nie zmieniły

21

się bowiem przesłanki zakazu nadużywania pozycji, zaś treść praktyki przypisanej

powodowi na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik 2000 jest taka sama w art. 9 ust. 2

pkt 5 uokik 2007. Norma wynikająca z przepisów „starych” i „nowych” jest w

konsekwencji taka sama. Jednakże rozumowanie to odnosi się tylko do

ewentualnego „rozciągnięcia” w czasie zastosowania przepisów uokik 2000 do tego

samego zachowania powoda, które miało miejsce w okresie obowiązywania uokik

2000, a następnie było kontynuowane po wejściu w życie uokik 2007. Ponieważ,

jak wskazano powyżej, skutkiem zmiany zachowania powoda pod rządami uokik

2007 oraz zmiany postanowienia Prezesa Urzędu o wszczęciu postępowania było

objęcie zakresem rozstrzygnięcia decyzji DOK-3/2009 różnych zachowań powoda,

podejmowanych w okresie obowiązywania uokik 2000 oraz uokik 2007, decyzja

Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie dotknięta jest taką wadą, która nie

może być konwalidowana na etapie postępowania sądowego. Mając powyższe na

względzie należy uznać za zasadny również zarzut naruszenia art. 47931a

§ 3

k.p.c., poprzez nieudzielenie ochrony prawnej powodowi w sytuacji, gdy art. 131

uokik 2007 nie upoważniał Prezesa Urzędu do stosowania przepisów materialnych

uokik z 2000 r. do oceny zachowania powoda mającego miejsce po wejściu w życie

uokik 2007.

Nie można natomiast uznać za zasadny zarzutu naruszenia art. 385 k.p.c.

poprzez oddalenie apelacji powoda. Zgodnie z treścią tego przepisu sąd drugiej

instancji oddala apelację, jeżeli jest ona bezzasadna. Jest on adresowany do sądu

drugiej instancji i wskazuje, w jaki sposób sąd ten ma rozstrzygnąć sprawę, jeżeli

stwierdzi, że apelacja jest bezzasadna. Dlatego o jego naruszeniu może być mowa

jedynie wtedy, gdy sąd drugiej instancji stwierdza, że apelacja jest zasadna, a jej

nie uwzględnia. Sąd drugiej instancji nie narusza natomiast art. 385 k.p.c., jeżeli

uwzględni apelację na podstawie oceny, że jest ona zasadna, niezależnie od

twierdzenia strony przeciwnej, iż była bezzasadna i odwrotnie, kiedy nie uwzględni

apelacji, uznając ją za bezzasadną, w sytuacji gdy strona skarżąca twierdziła

inaczej (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 27 sierpnia 2008 r., II UK

79/08, LEX nr 785530 i z dnia 16 grudnia 2008 r., I PK 96/08, LEX nr 529754 oraz

wyrok z dnia 27 czerwca 2011 r., I UK 400/10, LEX nr 1043986). Z tych samych

22

przyczyn nie może być uznany za zasadny także sformułowany w skardze

kasacyjnej powoda zarzut naruszenia art. 386 § 4 k.p.c.

Sąd Najwyższy nie uznaje również za zasadny zarzutu naruszenia art. 9 § 1

w zw. z art. 47933

§ 1-2 k.p.c. i art. 62 ust. 1 pkt 1 uokik z 2000 r. Naruszenia tych

przepisów powód upatruje w stanowisku Sądu Apelacyjnego zawartym w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym powodowi można było nie

doręczyć lub uniemożliwić wgląd do załącznika nr 2 do decyzji DOK-3/2009, gdy

załącznik ten stanowi integralną część uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a nie

materiał dowodowy w sprawie. Zarzut ten stanowi powtórzenie tak samo

sformułowanego i uzasadnionego zarzutu apelacyjnego, który z kolei stanowił

modyfikację zarzutu zawartego w odwołaniu. Powyższy zarzut skargi powoda jest

de facto wymierzony w praktykę Prezesa Urzędu polegającą na tym, że organ

antymonopolowy najpierw na podstawie art. 62 uokik z 2000 r. ograniczał prawo

wglądu do materiału dowodowego, a następnie wydawał decyzję, której

uzasadnienie nawiązywało do informacji chronionych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wówczas informacje te były pomijane w treści uzasadnienia i zamieszczano je w

dołączonym do decyzji załączniku. Art. 62 uokik z 2000 r. upoważniał Prezesa

Urzędu do ograniczenia prawa wglądu do materiału dowodowego. Powód słusznie

podnosi, że zakres normowania tego przepisu nie rozciąga się na decyzję i jej

uzasadnienia. Przepisy k.p.a. także nie pozwalają na wyłączenie jawności – dla

strony – treści decyzji. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem sądów

administracyjnych załącznik do decyzji stanowi jej integralną część. Brak zatem

podstaw dla uznania za dopuszczalne doręczenia powodowi decyzji, której

uzasadnienie odwołuje się do załącznika, którego powód nie otrzymał. Prezes

Urzędu, powołując się w uzasadnieniu decyzji na informacje, które są chronione

tajemnicą przedsiębiorstwa i do których dostęp został stronie ograniczony na

podstawie art. 62 uokik z 2000 r., powinien więc poprzestać na odesłaniu do

odpowiednich kart akt postępowania administracyjnego.

Jednakże, mimo iż dla opisanej powyżej praktyki Prezes Urzędu w

odniesieniu do umieszczania w załącznikach do decyzji informacji i dowodów

objętych postanowieniem z art. 62 uokik z 2000 r. nie ma umocowania w

obowiązujących przepisach, powołane w podstawie prawnej tego zarzutu przepisy

23

prawa nie dotyczą tego problemu, ani czynności podejmowanych przez Sąd drugiej

instancji w związku z rozpoznawaniem apelacji powoda. Przepis art. 62 uokik z

2000 r. dotyczy ograniczenie prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego

do akt sprawy – przepis ten niewątpliwie nie był stosowany w niniejszej sprawie po

to, by ograniczyć powodowi prawo wglądu do załączników do decyzji. Nie mógł

zostać więc naruszony przez Sąd Apelacyjny. Także art. 47933

§ 1-2 k.p.c. nie

zostały naruszone, ponieważ Sąd Apelacyjny nie ograniczył na podstawie tego

przepisu wglądu do akt sprawy. Nie odmówił również, na podstawie tego przepisu,

wglądu do załącznika do decyzji.

W ocenie Sądu Najwyższego, brak także podstaw do uznania, że

niedoręczenie powodowi decyzji Prezesa Urzędu wraz z załącznikami prowadzi do

nieważności postępowania w niniejszej sprawie w rozumieniu art. 379 pkt 5 k.p.c.

ze względu na pozbawienie powoda prawa do obrony. W odpowiedzi na apelację

powoda zawarto przekonywujący dla Sądu Najwyższego wywód Prezesa Urzędu

co do charakteru i źródeł danych, do których powód nie miał dostępu, a które

zawarto w załączniku nr 2 do decyzji. Dane zawarte w pominiętych w decyzji

wykresach nie są, w zestawieniu z pozostałymi danymi i tabelami zawartymi w

decyzji, takimi danymi, do których brak dostępu można byłoby uznać za

pozbawienie powoda możliwości obrony swoich praw na etapie postępowania

sądowego.

Sąd Najwyższy nie znajduje także podstaw dla uwzględnienie zarzutu

naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. Orzeczenie o innej

praktyce miałoby miejsce, gdyby Sąd Apelacyjny zmienił decyzję Prezesa Urzędu.

Tymczasem wyrok Sądu Apelacyjnego nie zmienia decyzji Prezesa Urzędu w ten

sposób, że przypisuje powodowi inne zachowanie, niż to, które zostało określone w

decyzji Prezesa Urzędu.

Brak również podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 328 § 2 w

związku z art. 391 § 1 k.p.c. Wyrok Sądu Apelacyjnego, który został wydany w

oparciu o ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, podzielone w całości przez Sąd

drugiej instancji, poddaje się kontroli kasacyjnej Sądu Najwyższego co do podstaw

faktycznych, prawnych i argumentacyjnych wydanego orzeczenia.

24

Pozostałe zarzuty procesowe skargi kasacyjnej powoda odnoszą się do

kolejnego zagadnienia prawnego niniejszej sprawy, a mianowicie zasad

postępowania dowodowego w ramach kontradyktoryjnego postępowania sądowego

w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu. Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Sądu Najwyższego na etapie postępowania sądowego ciężar

dowodu w zakresie naruszenia przepisów prawa spoczywa na Prezesie Urzędu (w

sprawach z zakresu ochrony konkurencji wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK

5/09, OSNP z 2011 r., Nr 9-10, poz. 144; wyrok SN z dnia 17 marca 2010 r., III SK

40/09, LEX nr 585839; w sprawach z zakresu regulacji energetyki wyrok SN z dnia

21 września 2010 r., III SK 12/10, niepubl.; w sprawach z zakresu regulacji

telekomunikacji wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10). Dlatego w wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10, podkreślono, że zasady

sądowego postępowania dowodowego zostały ukształtowane tak, aby zapewnić

stronom postępowania możliwość wyrażania stanowiska odnośnie do podstaw

rekonstrukcji faktycznej podstawy rozstrzygnięcia sprawy. Postanowienie

dowodowe umożliwia określenie wobec stron zakresu poddanych w sprawie

wyjaśnieniu faktów i środków, które będą wzięte pod uwagę. Zapewnienie stronom

możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie do każdego z przeprowadzonych

dowodów jest konieczne dla wyrobienia sobie przez sąd przekonania, że określone

istotne fakty zostają stwierdzone w sposób wiarygodny. Powyższe aspekty

postępowania dowodowego uzyskują jeszcze większe znaczenie w sprawach,

takich jak niniejsza, w których chodzi o weryfikację podstaw do nałożenia na

przedsiębiorcę kary pieniężnej, gdyż ukarany w postępowaniu administracyjnym

powinien mieć zapewnione efektywne środki „wysłuchania”. Przedsiębiorca

wnoszący odwołanie powinien wskazać dowody, nowe lub znajdujące się w aktach

postępowania, przemawiające za uwzględnieniem odwołania. Prezes Urzędu

powinien zaś wskazać Sądowi orzekającemu w sprawie z odwołania dowody, z

których wywiódł naruszenie przesłanek zakazu nadużywania pozycji dominującej.

Jest to tym bardziej istotne, gdy w decyzji Prezesa Urzędu brak odwołań do

konkretnych dowodów (i kart postępowania administracyjnego), na podstawie

których poczynione zostały ustalenia faktyczne leżące u podstaw prawnej

kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy oraz w oparciu o które organ

25

antymonopolowy czynił użytek z przysługujących mu uprawnień, w szczególności

zaś tych o uznaniowym charakterze. Odnotować także należy, że ustalenia

poczynione w niniejszej sprawie przez Sądy ograniczały się do udziału powoda w

rynku kolejowych przewozów towarowych oraz zasad świadczenia usług

przewozowych przyjętych przez powoda i ich ewolucji.

Mając jednakże na względzie, że skarga kasacyjna powoda okazała się

zasadna ze względu na naruszenie przez Sąd drugiej instancji przepisów

postępowania w wyniku nieudzielenia powodowi żądanej przez niego ochrony

prawnej, poprzez weryfikację respektowania przez Prezesa Urzędu wymogów

proceduralnych obowiązujących na etapie postępowania administracyjnego,

odniesienie powyższych założeń do zarzutów skargi kasacyjnej powoda

dotyczących art. 47914

§ 2 w związku z art. 382 i 391 § 1 k.p.c.; art. 236 w związku

z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 217 § 2 k.p.c. i art. 227 k.p.c. w związku z art. 391 § 1

k.p.c. oraz art. 382 k.p.c. jest, zdaniem Sądu Najwyższego, na tym etapie

postępowania przedwczesne.

Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zarzutów naruszenia

przepisów prawa materialnego. Na marginesie należy jedynie wskazać, że zgodnie

z utrwalonym już stanowiskiem Sądu Najwyższego, art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik z

2000 r. nie stanowi emanacji ogólnego zakazu nadużywania pozycji dominującej,

lecz egzemplifikację szczególnej praktyki ograniczającej konkurencję w rozumieniu

art. 8 ust. 1 uokik z 2000 r., która posiada własne, konkretne i restrykcyjnie

zakreślone przez ustawodawcę przesłanki zastosowania.

Kierując się przedstawionymi motywami oraz opierając się na treści art.

39815

§ 1 k.p.c., a także mając na uwadze fakt, iż nie zostały spełnione przesłanki

stosowania art. 39816

k.p.c., Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o

kosztach postepowania kasacyjnego zostało wydane na podstawie art. 108 § 2

k.p.c. w związku z art. 39821

k.p.c.