V CK 295/05

Sygn. akt V CK 295/05

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2005 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Lech Walentynowicz (przewodniczący)

SSN Stanisław Dąbrowski

SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa L. M.

przeciwko P.(…) Sp. z o.o. w W.

o zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 20 grudnia 2005 r.,

kasacji strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 2 grudnia 2004 r., sygn.

akt I ACa (…),

oddala kasację i zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 3600 zł (trzy

tysiące sześćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Powód prowadzący działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa obrotu

nieruchomościami wnosił o zasądzenie od strony pozwanej kwoty 384 060 zł z

ustawowymi odsetkami i kosztami procesu tytułem określonej w umowie pośrednictwa

rekompensaty przewidzianej na wypadek wypowiedzenia umowy przez drugą stronę.

Strona pozwana wnosiła o oddalenie powództwa zarzucając, że wypowiedziała

umowę z przyczyn obciążających powoda, wobec czego nie przysługuje mu

2

rekompensata będąca w rzeczywistości karą umowną. Zarzuciła także

niedopuszczalność zastrzeżenia kary umownej w umowie stron oraz jej rażąco

wygórowaną wysokość.

Wyrokiem z dnia 24 maja 2004 r. Sąd Okręgowy w W. zasądził od strony

pozwanej na rzecz powoda kwotę 288 025 zł z ustawowymi odsetkami, oddalił

powództwo w pozostałej części i orzekł o kosztach procesu. Sąd Apelacyjny wyrokiem z

dnia 2 grudnia 2004 r. oddalił apelacje wniesione przez obie strony.

Sądy ustaliły, że w dniu 22 stycznia 2002 r. strony zawarły umowę na wyłączność

pośrednictwa sprzedaży zabudowanej wieżowcem nieruchomości należącej do

pozwanej spółki, która zleciła powodowi znalezienie nabywców tej nieruchomości za

cenę wskazaną w umowie pośrednictwa, z możliwością jej negocjacji. Powód

zobowiązał się do wykonania określonych w załączniku do umowy czynności

organizacyjno- marketingowych w celu znalezienia kontrahenta a w przypadku, gdyby

strona pozwana z takim kontrahentem zawarła umowę sprzedaży nieruchomości, miał

otrzymać od niej wynagrodzenie prowizyjne w wysokości 1% ceny wskazanej w akcie

notarialnym. Umowa pośrednictwa została zawarta na czas nieokreślony, strona

pozwana zobowiązała się w czasie jej trwania nie zlecać sprzedaży innym pośrednikom.

Strony przewidziały możliwość wypowiedzenia umowy w każdym czasie za zgodą

kontrahenta albo z zachowaniem 3 - miesięcznego terminu wypowiedzenia, z tym, że

zastrzegły, iż w razie rozwiązania umowy przez zamawiającego przed upływem roku od

jej zawarcia, pośrednikowi przysługuje rekompensata za poniesione koszty i podjęte

starania w wysokości 0,8% należnego mu wynagrodzenia liczonego od określonej w

umowie ceny ofertowej nieruchomości, w razie rozwiązania umowy przez

zamawiającego w okresie między 12 a 24 miesiącem rekompensata wynosi 0,4%, a

przy rozwiązaniu umowy w dalszych okresach jest odpowiednio niższa.

Sąd pierwszej instancji ustalił, iż powód wykonał wszystkie przewidziane w

umowie czynności organizacyjno - marketingowe, poza obowiązkiem zamieszczenia

oferty w czasopiśmie „L.(...)”, rozdawanym na pokładach samolotów i w recepcjach

luksusowych hoteli. Sąd drugiej instancji dodatkowo ustalił, iż powód nie wykonał także

obowiązku zamieszczenia oferty w wydaniu grudniowym 2002 r. i styczniowym 2003 r.

miesięcznika „P.(...)”. Sądy ustaliły, że w czasie trwania umowy pozwana spółka nie

zgłaszała żadnych zastrzeżeń, co do sposobu jej wykonywania. Dopiero w dniu 31

stycznia 2003 r., w piśmie wypowiadającym umowę pośrednictwa ze skutkiem na dzień

30 kwietnia 2003 r. zarzuciła, że powód nie wykonał przewidzianych w załączniku do

3

umowy następujących czynności: nie wprowadził oferty do sieci F.(…), do czasopisma

„I.(…)”, do dodatku „N.(…)” w „R.(…)” oraz do innych wortali internetowych poza

wortalem firmy powoda. W związku z tym strona pozwana odmówiła zapłaty

przewidzianej w umowie rekompensaty. Te same zarzuty w zakresie niewykonania

umowy, podniosła w odpowiedzi na pozew.

Sądy obu instancji stwierdziły, że strony łączyła umowa pośrednictwa w obrocie

nieruchomościami uregulowana w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce

nieruchomościami, należąca do kategorii umów o świadczenie usług, do której zgodnie z

art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, w tym także art. 746 k.c.

Dokonując wykładni zawartych w umowie oświadczeń woli stron w zakresie warunków i

skutków wypowiedzenia umowy Sądy uznały, że strony dopuszczając możliwość

wypowiedzenia umowy w każdym czasie i bez powodu, jednocześnie ustaliły, że takie

wypowiedzenie przez zlecającego będzie stanowiło podstawę do wypłaty rekompensaty

na rzecz pośrednika, która stanowi karę umowną zastrzeżoną na wypadek

wypowiedzenia przez zamawiającego umowy pośrednictwa bez ważnego powodu.

Rekompensata taka nie przysługiwała, jeżeli zlecający wypowiedziałby umowę z

ważnych powodów, obciążających pośrednika. Takie postanowienia umowy nie

naruszają, zdaniem Sądów, przepisu art. 746 § 3 k.c. ani zasady swobody umów

przewidzianej w art. 3531

k.c., co pozbawia skuteczności podniesiony przez stronę

pozwaną zarzut nieważności umowy pośrednictwa w tym zakresie.

Oceniając, z punktu widzenia przewidzianego w umowie prawa do rekompensaty,

wskazane przez stronę pozwaną przyczyny wypowiedzenia umowy pośrednictwa, Sąd

Apelacyjny stwierdził, że niewykonanie przez powoda jedynie obowiązku zamieszczenia

oferty w czasopiśmie „L.(...)” oraz w numerze grudniowym i styczniowym miesięcznika

„P.(...)”, nie może być uznane za niewłaściwe wykonanie przez niego umowy,

stanowiące ważny powód jej wypowiedzenia przez stronę pozwaną. Dlatego powodowi

należy się przewidziana w umowie rekompensata. Oceniając wysokość zastrzeżonej

rekompensaty, mającej charakter kary umownej, Sądy obu instancji uznały, że w

sprawie istnieje podstawa jedynie do miarkowania kary wobec jej rażącego zawyżenia.

Stwierdziły, że w świetle art. 484 § 2 k.c. uzasadnione jest obniżenie rekompensaty o ¼,

to jest do kwoty 288 025 zł, która została zasądzona.

W kasacji opartej na obu podstawach wskazanych w art. 3931

k.p.c. strona

pozwana w ramach pierwszej podstawy zarzuciła błędną wykładnię art. 746 § 3 k.c. oraz

niezastosowanie art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 3531

k.c. w wyniku uznania, że ustalenie w

4

umowie pośrednictwa obowiązku zapłaty rekompensaty za jej wypowiedzenie z

ważnego powodu, nie stanowi niedopuszczalnego zrzeczenia się z góry uprawnienia do

wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów, błędną wykładnię art. 746 § 1 k.c., art.

354 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. i art. 180 ust. 4 oraz art.

181 ust.1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (j.t: Dz. U. z

2000 r. Nr 46, poz. 543 ze zm.) przez uznanie, że nie każde, a jedynie rażące

naruszenie obowiązków umownych przez pośrednika w umowie pośrednictwa na

wyłączność, może stanowić ważny powód do wypowiedzenia umowy i tym samym

dopuszczenie obowiązku zapłaty kary umownej w razie wypowiedzenia umowy zlecenia,

niewłaściwe zastosowanie art. 483 § 1 k.c. w zw. z § 6 umowy stron, zamiast art. 746 §

1 k.c. w wyniku uznania, że dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za

wypowiedzenie umowy, błędną wykładnię art. 484 § 2 k.c. przez przyjęcie, że

niemożliwe jest miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek wypowiedzenia

umowy. W ramach drugiej podstawy skarżąca zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 k.p.c.

przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nie uwzględnienie przy

miarkowaniu kary umownej dodatkowych okoliczności dotyczących niewykonania

umowy przez powoda, ustalonych przez Sąd Apelacyjny i mających wpływ na

miarkowanie kary umownej, które powinny prowadzić do jej dalszego obniżenia przez

Sąd drugiej instancji.

Rozpoznając kasację, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 22 grudnia 2004 r. zmianie

ustawy- kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy- prawo o ustroju sądów

powszechnych (Dz. U z 2005 r. Nr 13, poz. 98), w oparciu o przepisy kodeksu

postępowania cywilnego w brzmieniu i numeracji obowiązujących przed wejściem w

życie powyższej ustawy - Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Pozbawiony skuteczności jest zarzut oparty na drugiej podstawie kasacyjnej.

Przepis art. 233 § 1 k.p.c. jest wyrazem zasady swobodnej oceny dowodów, odnoszącej

się do wyboru określonych środków dowodowych i do sposobu ich przeprowadzenia.

Wskazuje zasady, którymi powinien się kierować sąd przy ocenie dowodów. Skuteczne

postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu wymaga wykazania, że sąd uchybił

zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego przy ocenie

konkretnego dowodu. Nie stanowi oceny dowodów nie uwzględnienie określonych

okoliczności przy miarkowaniu kary umownej. Zarzut taki można postawić skutecznie

jedynie w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej, jako odpowiednio sformułowany

zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c., a nie jako zarzut naruszenia art. 233 § 2 k.p.c. Z tych

5

przyczyn wskazaną w kasacji podstawę naruszenia przepisów postępowania trzeba

uznać za nieuzasadnioną, co sprawia, że przy ocenie zarzutów naruszenia prawa

materialnego Sąd Najwyższy jest związany ustaloną podstawą faktyczną zaskarżonego

wyroku. Związany jest zatem między innymi ustaleniami co do zakresu obowiązków

umownych stron i ich wykonania przez każdą z nich.

Z uwagi na brak w kasacji zarzutu naruszenia art. 65 k.c., Sąd Najwyższy jest

także związany dokonaną przez Sądy obu instancji wykładnią oświadczeń woli stron

umowy pośrednictwa z dnia 22 stycznia 2002 r., w szczególności przyjętą wykładnią

postanowień umowy dotyczących możliwości jej wypowiedzenia i oceną, że zgodnie z

wolą stron, mogły one wypowiedzieć umowę w każdym czasie a pośrednikowi

przysługiwała określona w umowie rekompensata jedynie w razie wypowiedzenia przez

zlecającego umowy bez ważnych przyczyn leżących po stronie pośrednika.

Kwestionowanie takiej wykładni woli stron przy pomocy zarzutów naruszenia art. 746 § 3

oraz art. 58 § 3 k.c. jest nieskuteczne.

Przechodząc do oceny pierwszej podstawy kasacyjnej na wstępie należy

stwierdzić, że łącząca strony umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest

obecnie umową nazwaną i uregulowaną w przepisach art. 179-183 ustawy z dnia 21

sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (j.t: Dz. U. z 2000 r. Nr 261, poz. 2603

ze zm.). Biorąc pod uwagę zagwarantowaną w art. 3531

k.c. zasadę swobody umów

można stanąć na stanowisku, że strony umowy pośrednictwa mogą swobodnie ułożyć

swoje stosunki umowne, jedynie przy uwzględnieniu zasad wskazanych przepisów

ustawy o gospodarce nieruchomościami a jeżeli przepisy te nie regulują określonych

kwestii, to obowiązująca zasada swobody umów pozwala na dowolne ich uregulowanie

w umowie, w zgodzie jedynie z jej celem i właściwościami oraz bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oznaczałoby to,

że do umowy pośrednictwa nie mają nawet odpowiedniego zastosowania przepisy

dotyczące innych umów, w tym umowy zlecenia. Taką wykładnię wskazanych przepisów

ustawy o gospodarce nieruchomościami uzasadniałoby także to, że ustawodawca, w

zakresie, w jakim chciał, by do umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami miały

zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, wyraźnie to stwierdził wskazując w art. 180

ust. 3 a, że do umowy pośrednictwa zawartej z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz

pośrednika lub przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio art. 550 k.c. W innych zakresach

nie odwołał się do przepisów kodeksu cywilnego, choć nie wszystkie kwestie dotyczące

umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zostały uregulowane w przepisach

6

art. 179-183 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nie została tam uregulowana

między innymi kwestia dopuszczalności i przyczyn rozwiązania takiej umowy oraz

skutku jej rozwiązania dla prawa pośrednika do wynagrodzenia. Trudno uznać, by

ustawodawca w tym zakresie dopuścił całkowitą swobodę stron, a w każdym razie, by

dopuścił taką swobodę, która mogłaby naruszać wskazaną w art. 3531

k.c. zasadę, że

treść stosunku prawnego nie może być sprzeczna z jego właściwościami. W sprawach

nieuregulowanych w przepisach art. 179-183 u.g.n strony wprawdzie mogą ułożyć swoje

stosunki swobodnie, jednak z zastrzeżeniem, by regulacja ta nie naruszała właściwości

umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, jako umowy cywilnoprawnej

o określonych cechach. W tym zakresie trzeba odwołać się do umów najbardziej

zbliżonych do umowy pośrednictwa i unormowanych w kodeksie cywilnym a zatem

stosować odpowiednio przepisy regulujące te umowy. Z uwagi jednak na zasadę

swobody umów, odpowiednie stosowanie przepisów normujących inne stosunki prawne,

dotyczyć może jedynie przepisów bezwzględnie obowiązujących, jeżeli ich regulacja ma

na celu ochronę takich zasad czy cech danego stosunku cywilnoprawnego, które

występują także w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami i także w tym

stosunku zasługują na ochronę.

Rozważając cechy umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określone

w przepisach art. 180-183 u.g.n., należy zgodzić się z przeważającym w doktrynie

stanowiskiem, że tak uregulowana umowa pośrednictwa jest najbardziej zbliżona nie do

umowy zlecenia, jak przyjęły Sądy obu instancji, lecz do umowy agencyjnej. Wskazał na

to także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2004r. I CK 270/04 (nie publ.)

podkreślając, że pośrednictwo polega na wykonywaniu czynności faktycznych a nie

prawnych, pośrednik działa samodzielnie i nie ma obowiązku stosowania się do zaleceń

zlecającego, bezpośrednim celem działań pośrednika nie jest wywołanie określonego

skutku prawnego, lecz stworzenie warunków, w których zawarcie głównej umowy będzie

możliwe ale już z udziałem tylko samych zainteresowanych i pośrednik nabywa prawo

do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy stworzone przez niego warunki doprowadziły

zainteresowanych do zawarcia takiej umowy, a zatem całe ryzyko gospodarcze

spoczywa na pośredniku. Na takie cech umowy pośrednictwa, skłaniające do przyjęcia,

iż mają do niej odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące umowy agencyjnej a nie

przepisy dotyczące umowy zlecenia, wskazał też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28

października 1999 r. II CKN 530/98 (OSNC 2000/5/88). Ze stanowiskiem tym należy się

zgodzić, choć trzeba też wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 czerwca 2003

7

r. I CKN 414/01 (OSNC 2004/9/139), oceniając umowę pośrednictwa w obrocie

nieruchomościami zawartą przed wejściem w życie ustawy o gospodarce

nieruchomościami stwierdził, że jest to umowa o świadczenie usług, do której w braku

przepisów szczególnych stosuje się przepisy o zleceniu.

Jeżeli uznać, że do umowy stron w kwestiach w niej nieuregulowanych, w tym do

możliwości jej rozwiązania, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie agencyjnej, a nie

przepisy o umowie zlecenia, to kasacyjne zarzuty naruszenia art. 746 § 1 i § 3 k.c.

trzeba wprost uznać za nieskuteczne. Także merytoryczna ich ocena, zarówno z punktu

widzenia zasad wypowiadania umowy zlecenia jak i mowy agencyjnej, stosowanych

odpowiednio do umowy pośrednictwa, prowadzi do stwierdzenia ich bezzasadności.

Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, podobnie jak umowa zlecenia oraz

umowa agencyjna, opiera się na stosunku wzajemnego zaufania stron i taki jej charakter

sprawia, że należy przyjąć, iż może być ona wypowiedziana przez każdą ze stron nawet

bez powodu oraz że strony nie mogą w umowie z góry zrzec się uprawnienia do jej

wypowiedzenia z ważnych powodów, o czym w odniesieniu do umowy zlecenia stanowi

art. 746 § 3 k.c. Zrzeczenie takie zawarte w umowie pośrednictwa w obrocie

nieruchomościami byłoby sprzeczna z właściwością (naturą) tej umowy (art. 3531

k.c.),

co prowadziłoby do jej nieważności (art. 58 k.c.). Jednak wbrew stanowisku skarżącej,

strony kwestionowanej umowy pośrednictwa, nie zawarły w niej takiego postanowienia.

Jak bowiem ustaliły Sądy obu instancji, a czego skutecznie nie podważono w kasacji,

strony uzgodniły dopuszczalność wypowiedzenia umowy przez każdą z nich, w każdym

czasie i bez ważnych powodów a wprowadzając rekompensatę dla pośrednika za

wypowiedzenie umowy przez zlecającego, ograniczyły prawo do rekompensaty jedynie

do sytuacji, gdy wypowiedzenie nastąpiło bez ważnych powodów obciążających

pośrednika. W żadnym wypadku tak wyłożonego postanowienia umowy nie można

uznać za umowne wyłączenie dopuszczalności wypowiedzenia umowy pośrednictwa z

ważnych powodów. Przeciwnie, strony uznając, że w razie wypowiedzenia umowy przez

zamawiającego z ważnych powodów, pośrednikowi nie przysługuje rekompensata,

wzmocniły umowne prawo wypowiedzenia umowy z ważnych powodów.

Nie można także podzielić stanowiska skarżącej, iż niedopuszczalne było

ograniczenie przez strony dopuszczalności wypowiedzenia umowy pośrednictwa bez

ważnych powodów poprzez ustanowienie rekompensaty dla pośrednika za takie

wypowiedzenie umowy przez zlecającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

28 września 2004 r. IV CK 640/03 (OSNC 2005/9/157), także w umowach opartych na

8

wzajemnym zaufaniu, takich jak umowa zlecenia, strony mogą wyłączyć lub ograniczyć

dopuszczalność jej wypowiedzenia bez ważnych powodów. Uznać trzeba, że

dopuszczalne to jest także w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami

zawartej na wyłączność na rzecz pośrednika. Taka umowa zawarta na czas

nieokreślony korzystna jest dla obu stron, jednak korzyści te mogą zostać zniweczone

przez możliwość wypowiedzenia umowy w każdej chwili i bez żadnego powodu.

Szczególnie byłoby to niekorzystne dla pośrednika, który ponosiłby całkowite ryzyko

finansowe takiego wypowiedzenia. Dlatego strony mogą umownie ograniczyć możliwość

wypowiedzenia umowy pośrednictwa bez ważnych powodów.

Takim ograniczeniem może być ustalenie kary umownej za wypowiedzenie

umowy bez ważnego powodu. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały

siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 (OSNC 2004/5/69)

dopuszczalne jest zastrzeganie kar umownych na wypadek skorzystania przez

kontrahenta z uprawnienia kształtującego do wypowiedzenia umowy. Brak zatem

podstaw do kwestionowania dopuszczalności takiego zastrzeżenia umownego w

łączącej strony umowie pośrednictwa, a tym samym nieuzasadniony jest zarzut

naruszenia art. 483 § 1 k.c. Podkreślić też trzeba, że wobec braku zarzutu naruszenia

art. 65 k.c., nie ma podstaw do podważenia dokonanej przez Sądy wykładni umowy w

tej części, prowadzącej do przyjęcia, że umowna rekompensata stanowiła karę umowną,

tym bardziej, że strona pozwana od początku procesu także prezentowała takie

stanowisko.

Trafnie również Sądy obu instancji uznały, że w świetle umowy stron nie było

ważnym powodem, uzasadniającym wypowiedzenie umowy przez zlecającego, nie

wykonanie przez pośrednika obowiązku umownego zamieszczenia oferty w czasopiśmie

„L.(...)”. Był to jeden z bardzo wielu obowiązków umownych pośrednika, z pewnością nie

najważniejszy ani nie decydujący o powodzeniu zabiegów zmierzających do znalezienia

nabywcy nieruchomości. Czasopismo to, ze względu na swój bardzo ograniczony

zasięg, nie było znaczącym środkiem marketingowym. W ciągu ponad rocznego okresu

trwania umowy strona pozwana nie zwracała uwagi powoda na nie zamieszczenie oferty

w tym czasopiśmie, choć zgodnie z art. 354 § 2 k.c. powinna była lojalnie współdziałać

przy wykonywaniu umowy. Z tych względów nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 181

ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, bowiem Sądy słusznie uznały, że choć w

tym zakresie umowa pośrednictwa nie została wykonana, to w świetle wszystkich jej

postanowień i obowiązków pośrednika, nie mogło to być uznane za ważny powód do jej

9

wypowiedzenia przez zlecającego. Z tych samych przyczyn nie doszło też do

zarzucanego naruszenia art. 483 § 1 k.c. w tym zakresie.

Sądy nie naruszyły także art. 484 § 2 k.c. Trafnie Sąd Apelacyjny stwierdził, że w

rozpoznawanej sprawie, ze względu na zastrzeżenie kary umownej na wypadek

wypowiedzenia umowy bez ważnych powodów, niemożliwe było zastosowanie

pierwszej, przewidzianej w powyższym przepisie przesłanki zmniejszenia kary umownej:

wykonania zobowiązania w znacznej części. Jest oczywiste, że ta przesłanka wchodzi w

grę tylko wówczas, gdy zobowiązanie niepieniężne dłużnika, za którego nienależyte

wykonanie obciążono go karą umowną, jest zobowiązaniem podzielnym. Zobowiązanie

do niewykonania prawa kształtującego wypowiedzenia umowy nie jest zobowiązaniem

podzielnym i nie można go wykonać „w znacznej części”. Z tych względów prawidłowo

Sądy obu instancji uznały, że w sprawie zachodziła tylko druga przesłanka do

miarkowania kary umownej, w postaci jej rażącego wygórowania. Trafnie też jako

kryterium oceny zawyżenia wskazały stosunek kary umownej do przewidywanego

wynagrodzenia pośrednika a jako jeden z czynników mających wpływ na stopień jej

obniżenia przyjęły nie wykonanie umownego obowiązku zamieszczenia oferty w

czasopiśmie „L.(...)”. Skoro bowiem kara umowna miała między innymi rekompensować

powodowi poniesione koszty i stanowić rodzaj odszkodowania za zerwanie umowy, to

na jej wysokość mogło mieć wpływ także i to, że powód nie poniósł kosztów wykonania

wyżej wskazanego obowiązku umownego. Natomiast wbrew stanowisku skarżącej Sąd

drugiej instancji nie miał podstaw do dalszego obniżenia kary umownej, mimo że

stwierdził nie wykonanie jeszcze jednego obowiązku umownego. Sprawa bowiem

rozpoznawana była według odrębnych przepisów dotyczących spraw gospodarczych,

wobec czego przepis art. 47914

§ 2 k.p.c. zobowiązywał stronę pozwaną do zgłoszenia

już w odpowiedzi na pozew wszystkich zarzutów i dowodów na ich poparcie, pod

rygorem utraty prawa powoływania się na nie w toku dalszego postępowania, chyba że

wykaże, iż ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe, albo że potrzeba

powołania wynikła później. Stwierdzone dopiero przez Sąd Apelacyjny nie wykonanie

przez powoda obowiązku zamieszczenia oferty w grudniowo-styczniowym wydaniu

miesięcznika „P.(...)” nie tylko nie zostało zarzucone przez stronę pozwaną w piśmie

stanowiącym wypowiedzenie umowy pośrednictwa, lecz także nie zostało podniesione w

odpowiedzi na pozew ani w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji.

Zgłoszenie tego zarzutu dopiero w postępowaniu apelacyjnym było spóźnione nie tylko

w świetle art. 47914

§ 2 k.p.c., lecz również art. 381 k.p.c. Sąd Apelacyjny powinien

10

zatem zarzut ten pominąć, skoro strona pozwana nawet nie twierdziła, że nie mogła go

powołać wcześniej albo że wcześniej nie było to potrzebne. Z tych przyczyn podniesiony

w kasacji zarzut nie uwzględnienia przy miarkowaniu kary umownej ustalonej w

postępowaniu apelacyjnym okoliczności nie wykonania przez powoda jeszcze jednego

postanowienia umowy, poza tym, że nie oparty na właściwym przepisie, nie może być

uznany za skuteczny także z wyżej wskazanych względów.

Biorąc wszystko to pod uwagę Sąd Najwyższy na podstawie art. 39312

k.p.c.

oddalił kasację jako nieuzasadnioną a na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98

k.p.c. i art. 39319

k.p.c. zasądził na rzecz powoda od strony pozwanej zwrot kosztów

postępowania kasacyjnego w zakresie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika powoda

za obecność na rozprawie kasacyjnej. Powodowi nie przysługuje zwrot kosztów złożenia

odpowiedzi na kasację, bowiem została ona wniesiona po upływie terminu wskazanego

w art. 3936

k.p.c., wobec czego nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem

odpowiedzi na kasację.