II CSK 327/06

Sygn. akt II CSK 327/06

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2006 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (przewodniczący,

sprawozdawca)

SSN Barbara Myszka

SSN Tadeusz Żyznowski

Protokolant Anna Banasiuk

w sprawie z powództwa "B." Spółki Akcyjnej przeciwko Filharmonii […]

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 5 grudnia 2006 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 20 kwietnia 2006 r.,

oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 16 września

2004 r. Sąd Okręgowy nakazał pozwanej Filharmonii zapłatę na rzecz powódki B.

S.A. kwoty 66 347,98 zł z odsetkami ustawowymi. Na skutek sprzeciwu pozwanej

od nakazu zapłaty, wyrokiem z dnia 28 września 2005 r. Sąd Okręgowy zasądził od

pozwanej na rzecz powódki kwotę 55 507,70 zł z odsetkami ustawowymi tytułem

wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych dodatkowych oraz kwotę

9 074,04 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, zaś w pozostałej części powództwo

oddalił.

Wyrokiem z 20 kwietnia 2006 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanej od

powyższego wyroku, zasądzając również od pozwanej na rzecz powódki kwotę

2 700 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Za podstawę

powyższego rozstrzygnięcia zostały przyjęte następujące ustalenia faktyczne i ich

ocena prawna:

Dnia 10 maja 2001 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się

ogłoszenie pozwanej o przetargu na wykonanie robót budowlanych pod nazwą

„Budowa odtworzeniowa Filharmonii […]”. Powódka, na podstawie dokumentacji

przedstawionej przez pozwaną, sporządziła i złożyła ofertę, która została uznana za

najkorzystniejszą. Na tej podstawie 19 września 2001 r. została zawarta umowa o

roboty budowlane, którą ze strony inwestora podpisał, jako inwestor zastępczy,

„W.” S.A. Umówione wynagrodzenie opiewało na kwotę 44 900 000 zł, zaś w § 11

umowy przewidziano nadto możliwość powierzenia do realizacji powódce jako

generalnemu wykonawcy, w razie takiej konieczności, robót dodatkowych

o wartości nieprzekraczającej 20% wartości zamówienia, przy czym w takim

przypadku powódka miała obowiązek wykonać roboty dodatkowe przy zachowaniu

tych samych norm, parametrów i standardów.

W trakcie realizacji zamówionych robót funkcję inwestora zastępczego

pozwana powierzyła „I.” Sp. z o.o., w związku z czym dokonano stosownej zmiany

umowy. Gdy okazało się, że poprzedni inwestor zastępczy pozostawił na placu

budowy nierozebrany, żelbetowy fundament dźwigu, co uniemożliwiało prawidłowe

wykonanie robót, zlecono dodatkowo powódce prace rozbiórkowe. Zostały one

3

podjęte na podstawie protokołu konieczności, podpisanego przez inwestora

zastępczego. Wynagrodzenie zostało określone według kosztorysu dodatkowego

na kwotę 77 100 zł, którą po przeprowadzeniu negocjacji określono na 62 007,76

zł. W pkt 6 protokołu znalazło się oświadczenie, że postanowienia protokołu nie

wymagają sporządzenia umowy. Inwestor główny wiedział o powierzeniu tego

zadania powódce, a nadto brał udział w negocjacjach odnośnie do wysokości

wynagrodzenia.

Decyzją z dnia 20 sierpnia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

zatwierdził zamówienie z wolnej ręki m.in. na wykonanie demontażu

przedmiotowego fundamentu. Rozbiórkę fundamentu faktycznie zakończono

22 stycznia 2004 r. Przedtem jednak pismami z 25 listopada 2003 r. i z 12 stycznia

2004 r. inwestor zastępczy wezwał powódkę, w imieniu pozwanej, do

przedstawienia projektu umowy o wykonanie robót dodatkowych, wartość zlecenia

określając na kwotę 43 748,62 zł. Po zakończeniu robót powódka przedstawiła

pozwanej fakturę za wykonane roboty, na podstawie protokołu konieczności

określając ich wartość na 66 347,98 zł, a w dniu 14 maja 2004 r. wezwała pozwaną

do zapłaty, które ponowiła 21 maja 2004 r. Pozwana dwukrotnie odmówiła.

Powyższe ustalenia faktyczne Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął w całości za

własne, nie podzielił jednak ich oceny prawnej. Sąd Okręgowy uznał bowiem

powództwo za częściowo zasadne na tej podstawie, że powierzenie robót

dodatkowych temu samemu wykonawcy, zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy

z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (j.t.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72,

poz. 664 z późn. zm.; dalej jako „u.z.p.”) i odpowiednio art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t.: Dz. U. z 2006 r.

Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.; dalej: „pr.z.p.”), jest możliwe w szczególności

wówczas, gdy nie są one objęte zamówieniem podstawowym i nie przekraczają

łącznie 20% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego

prawidłowego wykonania, jeżeli zarazem ich realizacja okazała się konieczna na

skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a wykonanie zamówienia

podstawowego było uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. W tym

stanie rzeczy zarzut strony pozwanej niedopełnienia procedur udzielenia

zamówienia publicznego nie mógł odnieść zamierzonego skutku, zaś samo

4

zlecenie pisemne w postaci protokołu konieczności prowadziło, zdaniem Sądu

pierwszej instancji, do przyjęcia, że strony wiązała umowa o wykonanie robót

dodatkowych.

Natomiast Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że art. 74 u.z.p., znajdujący

zastosowanie w sprawie na mocy art. 220 ust. 2 pr.z.p. wyklucza jakiekolwiek

zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w formie innej niż pisemna,

przy czym wymaga to sporządzenia dokumentu będącego umową i obejmującego

wolę stron. Dokumentu nie stanowi zaś ani faktura czy rachunek, ani — w danych

okolicznościach sprawy — pisemny protokół konieczności. Nie został on bowiem

opatrzony datą, nie nosi podpisów wszystkich stron, a także nie wynika z jego

treści, iż stanowi on umowę. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego

należało zakładać, że strony traktowały protokół konieczności jedynie jako

podstawę do sporządzenia umowy na roboty dodatkowe.

Powyższe nie przesądzało jednak o zasadności apelacji pozwanej, gdyż

w okolicznościach sprawy, roszczenie powódki należało, zdaniem Sądu

Apelacyjnego, ocenić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Nie

ulega wątpliwości, że powódka roboty wykonała, zaś pozwana je odebrała, nie

kwestionując zasadności ich wykonania. W sprawie występuje szczególny

przypadek bezpodstawnego wzbogacenia, uregulowany w art. 410 § 2 k.c.,

polegający na tym, że czynność prawna zobowiązująca powódkę do świadczenia

— z uwagi nie niedochowanie formy zastrzeżonej ad solemnitatem — była

nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia.

Pozwana Filharmonia uzyskała korzyść majątkową kosztem powódki, w

postaci robót dodatkowych, jest zatem obowiązana do zwrotu powódce jej wartości.

Jej wartość Sąd Okręgowy trafnie przyjął na poziomie ustalonym w oparciu o

czynniki cenotwórcze z września 1991 r., a więc z okresu, kiedy została zawarta

umowa o roboty budowlane objęte zleceniem podstawowym.

Nie zachodziła przy tym, zdaniem Sądu Apelacyjnego, sytuacja, o której

mowa w art. 411 pkt 1 k.c. Powołując się na poglądy wyrażone w orzecznictwie

Sądu Najwyższego, Sąd drugiej instancji przyjął, iż wątpliwości dłużnika co do

5

obowiązku spełnienia świadczenia nie mogą być uznane za równoznaczne z jego

pozytywną wiedzą o braku powinności świadczenia.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku pozwana Filharmonia

zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 71 ust. 1

pkt 5 i art. 72 ust. 1 w zw. z art. 74 u.z.p. oraz niewłaściwe zastosowanie art. 410

k.c. w zw. z art. 405 k.c. i art. 411 pkt 1 k.c., a także niezastosowanie art. 2 pkt 9

u.z.p. w zw. z art. 35 ust. 2a u.z.p. wskutek uznania, że mimo braku ważnej umowy

o zamówienie publiczne, wykonawcy robót budowlanych należy się wynagrodzenie

tytułem nienależnego świadczenia, gdyż nie wiedział, że nie jest do tego

świadczenia zobowiązany — ustalone ponadto według cen z daty zawarcia umowy

podstawowej na to zadanie, a nie z daty zlecenia robót dodatkowych.

W ramach drugiej podstawy kasacyjnej, skarżący podniósł natomiast zarzuty

obrazy art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niewyjaśnienie

w uzasadnieniu wyroku, dlaczego w konkretnej sprawie zachodzą podstawy do

zastosowania art. 411 pkt 1 k.c., a także art. 385 k.p.c., poprzez oddalenie apelacji

pozwanej, mimo że była ona zasadna.

Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia kasacyjnego, strona

skarżąca wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i o przekazanie

sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie

powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów

postępowania według norm przepisanych za wszystkie instancje oraz kosztów

postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Odnosząc się do podstawy naruszenia przepisów postępowania, należy

zauważyć, że art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. rzadko bywa skutecznym

zarzutem kasacyjnym. Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się w tej kwestii,

wyrażając zapatrywanie, zgodnie z którym sporządzenie uzasadnienia w sposób

nie w pełni odpowiadający stawianym mu wymaganiom może stanowić

usprawiedliwioną podstawę kasacji wyjątkowo wtedy, gdy przedstawione w nim

motywy nie pozwalają na przeprowadzenie kontroli kasacyjnej zaskarżonego

6

orzeczenia. Jedynie bowiem w takim wypadku uchybienie art. 328 § 2 może być –

w świetle art. 3931

pkt 2 k.p.c. – uznane za mogące mieć wpływ na wynik sprawy

(por. postanowienie SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1368/00, nie publ.; wyrok

SN z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, nie publ.; wyrok SN z dnia 18 marca

2003 r., IV CKN 1862/00, nie publ.). Stanowisko to zachowało walor aktualności

także pod rządem art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c.

Przytoczone wyżej argumenty prawne dają podstawę do stwierdzenia, że

w sprawie niniejszej nie zachodzi przypadek niepoddawania się orzeczenia kontroli

kasacyjnej. Stanowisko Sądu Apelacyjnego w zakresie kwestionowanym przez

skarżącą jest co prawda lakoniczne, nie można jednak powiedzieć, aby nie zostało

w ogóle wyrażone. Sprowadza się ono do stanowiska, że powódka nawet mając

wątpliwości co do obowiązku świadczenia, nie miała jednak świadomości, że nie

jest w ogóle zobowiązana do świadczenia. Jest to stwierdzenie wystarczające do

poddania zasadności oceny prawnej Sądu drugiej instancji kontroli kasacyjnej.

Gdy zaś chodzi o drugi z powołanych przepisów, tj. art. 385 k.p.c., należy

zwrócić uwagę, że zgodnie z obowiązującym w Rzeczypospolitej Polskiej prawem,

sędziowie są niezawiśli i podlegają jedynie Konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1

Konstytucji RP). Ocena zasadności lub bezzasadności wniesionego przez stronę

środka prawnego należy tylko do sądu. W tak ujęte kompetencje sądów

powszechnych Sąd Najwyższy — jako organ powołany do nadzoru judykacyjnego,

a więc zapewnienia spójności orzecznictwa sądowego — nie może ingerować.

Kontrola kasacyjna zawsze dokonuje się z pozycji zgodności aktu stosowania

prawa oraz postępowania przed sądem drugiej instancji z obowiązującymi normami

prawnymi.

Z powyższych względów jedynie wyjątkowo przepis art. 385 k.p.c. będzie

stanowił usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej. Jak wskazał Sąd Najwyższy

w postanowieniu z 8 maja 2002 r., III CKN 917/00 (niepubl.), naruszenie tego

przepisu miałoby miejsce wtedy, gdyby sąd uznał, że apelacja jest bezzasadna i nie

oddalił jej albo gdyby ją oddalił, uznając ją jednocześnie za zasadną. Wykazanie

zatem zasadności naruszenia art. 385 k.p.c. wymaga wskazania innych przepisów

7

postępowania, naruszenie których doprowadziło sąd drugiej instancji do jego

błędnego zastosowania.

Na marginesie trzeba jeszcze zauważyć, że prawidłowe sformułowanie

drugiej podstawy kasacyjnej, zgodnie z art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c., nie może

abstrahować od wykazania istotnego wpływu obrazy powołanego w zarzucie

kasacyjnym przepisu prawa procesowego na wynik postępowania. Samo bowiem

naruszenie przepisów postępowania — nawet jeżeli jest obiektywnie istotne — nie

jest wystarczającą podstawą skargi kasacyjnej (por. wyrok SN z 29 listopada

1996 r., III CKN 14/96, OSP 1997/3, poz. 65; wyrok SN z 15 lutego 2006 r., IV CSK

15/05, LEX nr 179731).

Wobec powyższego należy poddać rozpoznaniu zarzuty podniesione

w ramach podstawy z art. 3983

§ 1 pkt 1 k.p.c. Zarzut błędnej wykładni art. 71 ust.

1 pkt 5 i art. 72 ust. 1 w zw. z art. 74 u.z.p., niewłaściwego zastosowania art. 410

k.c. w zw. z art. 405 k.c. i art. 411 pkt 1 k.c., a także niezastosowania art. 2 pkt 9

u.z.p. w zw. z art. 35 ust. 2a u.z.p. skarżąca uzasadniała m.in. tym, że przepisy

ustawy o zamówieniach publicznych powinien był Sąd Apelacyjny zastosować,

jako lex specialis, z pierwszeństwem przed przepisami kodeksu cywilnego. Tego

rodzaju ważnej umowy strony między sobą nie zawarły. Wywodziła także skarżąca,

że umowa o udzielenie zamówienia publicznego stanowi odrębny typ umowy

nazwanej.

Z powyższymi twierdzeniami można się częściowo zgodzić. Trafne jest

twierdzenie skarżącej, że przepisy ustawy o zamówieniach publicznych

(zaś w obecnym stanie prawnym: ustawy – Prawo zamówień publicznych)

obejmują przepisy szczególne wobec kodeksu cywilnego. Wyraźnie wskazywał na

to, mający zastosowanie w sprawie, art. 72 ust. 1 u.z.p. Skutkiem tego nie można

mieć wątpliwości, co zresztą wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że nie

było ważnie zawartej pomiędzy powodem a pozwaną umowy.

W przedmiotowym zakresie tez skargi nie można jednak zaakceptować

bezkrytycznie. Po pierwsze, trudno zgodzić się z twierdzeniem, że umowa

o udzielenie zamówienia publicznego jest jakimś „wyodrębnionym” typem umowy

nazwanej. Jest to twierdzenie niczym nieuzasadnione; gdyby bowiem przyjąć jego

8

prawdziwość, należałoby zapytać nie tylko o to, jakie są wspólne essentialia negotii,

ale także czy istnieje pewna właściwość (natura) stosunku, wspólna wszystkim

umownym stosunkom zobowiązaniowym, zawieranym według przepisów

o zamówieniach publicznych. Na oba te pytania odpowiedź jest negatywna. Ustawa

o zamówieniach publicznych (tak samo zresztą, jak i obowiązująca ustawa – Prawo

zamówień publicznych) posługuje się swoistą, autonomiczną nomenklaturą, która

nie rzutuje na kwalifikację materialnoprawną umów z punktu widzenia prawa

cywilnego.

W konsekwencji zatem trzeba dojść do wniosku, że umowa o roboty

budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową, o której

mowa w art. 647 i nast. k.c. Zmianie ulega natomiast rygor, pod jakim zastrzeżona

jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 k.c. w zw. z art. 74

§ 1 k.c. formy pisemnej ad probationem, znajduje zastosowanie forma pisemna ad

solemnitatem z art. 74 u.z.p. (ob. art. 139 ust. 2 pr.z.p.).

Przedmiotem sporu w przedmiotowym postępowaniu jest sam charakter

prawny ustaleń zawartych w tzw. protokole konieczności, strony bowiem

w zróżnicowany sposób traktują treść tego dokumentu. Rację należy przyznać

skarżącej o tyle, że sam protokół konieczności, podpisany przez osoby

nieumocowane do reprezentowania stron w obrocie prawnym, jest jedynie

dokumentem dotyczącym kwestii technicznych, a więc czynnością faktyczną, której

nie można przypisać charakteru dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy

o roboty budowlane. Brak jest także dowodu na to, aby między stronami, za które

działałyby właściwe organy (art. 38 k.c.), ustalone byłoby w sposób pewny

wynagrodzenie.

Należy w związku z tym podkreślić, że zgodnie z art. 70 u.z.p. (ob. art. 66

pr.z.p.), udzielenie zamówienia z wolnej ręki poprzedzają negocjacje tylko z jednym

wykonawcą. Dyspozycję normy statuowanej przez ten przepis należy łączyć z art.

72 § 1 k.c., który nakazuje uznawać umowę za zawartą dopiero z chwilą, z którą

strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, które były

przedmiotem negocjacji. Skoro zaś w sprawie niniejszej nie zostało ustalone, czy

9

strony w ogóle powzięły jakąkolwiek wolę co do kwestii będącej wszak jednym

z istotnych postanowień umowy, to tym samym nie można przyznać racji Sądowi

Apelacyjnemu w tym, że umowa pomiędzy stronami była zawarta, choć z uwagi na

brak wymaganej formy nie była ona ważna. Rzekome porozumienie pomiędzy

stronami należy faktycznie uznać jako czynność prawną nieistniejącą (negotium

non existens).

Ustosunkowując się do sformułowanego w skardze istotnego zagadnienia

prawnego, należy podkreślić, że przepisy o zamówieniach publicznych nie

uchybiają przepisom kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu; m.in.

w wyroku z 29 kwietnia 2005 r., V CK 537/04 (niepubl.), Sąd Najwyższy uznał,

iż roszczenie o zwrot wartości materiałów budowlanych wbudowanych w budynek

zamawiającego w wykonaniu umowy o roboty budowlane, nieważnej z uwagi na

naruszenie przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych, jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia

znajdującym swe podstawy w przepisach art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c.

Należy jednak zgodzić się z twierdzeniem, że wadliwe było przyjęcie za podstawę

rozstrzygnięcia przepisów art. 410 k.c. i art. 411 pkt 1 k.c. W sprawie niniejszej, jak

stwierdzono wyżej, trudno jest racjonalnie twierdzić, że była zawarta jakakolwiek

umowa dodatkowa, chociażby nieważna. W tej sytuacji niewątpliwe jest,

że uzyskana przez skarżącego korzyść majątkowa podlegała zwrotowi na

podstawie art. 405 k.c. Nie zmienia to oceny zasadności uwzględnienia

dochodzonego w sprawie roszczenia.

Wobec powyższego Sąd Najwyższy na podstawie art. 39814

§ 1 k.p.c. orzekł,

jak w sentencji.

jz