III ZS 1/15

Sygn. akt III ZS 1/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Halina Kiryło (przewodniczący)

SSN Dawid Miąsik

SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)

Protokolant Anna Pęśko

w sprawie ze skargi Ministra Zdrowia

na uchwałę Nr […] Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w B. z dnia 8 września

2014 r. w sprawie wydania opinii o osobie ubiegającej się o pełnienie funkcji

kierownika apteki,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 16 kwietnia 2015 r.,

uchyla zaskarżoną uchwałę.

UZASADNIENIE

Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w B. podjęło w dniu 23 lipca 2013 r.

uchwałę nr […] w sprawie wydania opinii osobie ubiegającej się o pełnienie funkcji

kierownika apteki (dalej jako uchwała). Jako podstawę wymienionej uchwały

Prezydium powołało art. 217 k.p.a., art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o

izbach aptekarskich (jednolity tekst: Dz.U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.) w

związku z art. 99 ust. 4a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

2

(jednolity tekst: Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.). W sentencji uchwały

Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej negatywnie zaopiniowało kandydaturę

mgr farmacji M. S. na funkcję kierownika apteki ogólnodostępnej pod nazwą M.,

mieszczącej się w O. przy ulicy H.

Minister Zdrowia zaskarżył uchwałę Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej

w B. z dnia 8 września 2014 r. w sprawie wydania opinii o osobie ubiegającej się o

pełnienie funkcji kierownika apteki w całości.

Skarżonej uchwale Minister Zdrowia zarzucił naruszenie:

1) art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2b ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o

izbach aptekarskich (jednolity tekst: Dz.U. z 2014 r., poz. 1429 ze zm.) oraz art. 88

ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z

2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) - przez negatywne zaopiniowanie kandydatury mgr

farm. M. S. na funkcję kierownika apteki ogólnodostępnej pod nazwą „M.”,

mieszczącej się w O. przy ul. H. i odmowę wydania zaświadczenia

potwierdzającego dawanie rękojmi należytego prowadzenia apteki, pomimo

spełnienia przez farmaceutę warunków formalnych oraz jednoczesnego braku

zastrzeżeń organów samorządowych do poziomu wiedzy merytorycznej i

kwalifikacji skarżącego, a także pomimo braku występowania negatywnych

przesłanek, potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego,

aptekarskiego bądź innym dokumentem urzędowym, które uzasadniałyby

wątpliwości organu samorządowego, co do postawy farmaceuty z punktu widzenia

zasad etyki i deontologii zawodu farmaceuty;

2) art. 7 ust. 1 pkt 5 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich w zw. z

art. 94a ust. 2 oraz art. 99 ust. 4a ustawy - Prawo farmaceutyczne przez uznanie,

że apteka, w której mgr farm. M. S. miała objąć funkcję kierownika, łamie zakaz

reklamy wynikający z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a sprawowanie

funkcji kierownika apteki noszącej w swej nazwie cechy zabronionej reklamy nie

pozwala na udzielenie rękojmi należytego sprawowania funkcji kierownika apteki.

Powołując się na tak sformułowane zarzuty Minister Zdrowia wniósł o

uchylenie skarżonej uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w B. jako

niezgodnej z prawem.

3

W ocenie skarżącego, Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w B.,

wydając skarżoną uchwałę, naruszyło przepisy art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2b ust. 1

ustawy o izbach aptekarskich, które ustanawiają zasadę domniemania dawania

rękojmi należytego prowadzenia apteki przez każdego farmaceutę posiadającego

prawo wykonywania zawodu i spełniającego warunki formalne określone w art. 88

ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ samorządu aptekarskiego

bezzasadnie odmówił wydania zaświadczenia i negatywnie zaopiniował

kandydaturę mgr farm. M. S. na funkcję kierownika apteki ogólnodostępnej,

pomimo że spełniała ona warunki formalne oraz brak było zastrzeżeń organów

samorządowych do poziomu jej wiedzy merytorycznej i posiadanych kwalifikacji.

Zdaniem skarżącego, przyjęty tok rozumowania należy uznać za błędny tym

bardziej, że organ samorządu aptekarskiego, wydając skarżoną uchwałę, nie miał

żadnych zastrzeżeń do poziomu wiedzy merytorycznej farmaceutki i jej kwalifikacji

zawodowych.

Skarżący wywodził, że ustawa o izbach aptekarskich wprowadziła pojęcie

rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty jako warunek przyznania

prawa do wykonywania zawodu (art. 4 ust. 1 pkt 4). Ponieważ kwestia uzyskania

możliwości sprawowania funkcji kierownika apteki jest wtórna względem ww.

rękojmi ocenianej na etapie uzyskiwania prawa wykonywania zawodu, w przypadku

w którym osoba nabyła już to prawo, a ponadto legitymuje się stażem pracy

umożliwiającym jej pełnienie funkcji kierownika apteki, w świetle przepisów

ustawowych brak jest podstaw, aby pozbawić ją takiej możliwości w oparciu jedynie

o kryterium etyczne. Dopiero prawomocny wyrok sądu dyscyplinarnego mógłby

stanowić podstawę do uznania, że dana osoba nie daje rękojmi należytego

prowadzenia apteki. Tymczasem w odniesieniu do mgr farm. M. S. nie zachodziły

negatywne przesłanki, potwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu

powszechnego, aptekarskiego bądź innym dokumentem urzędowym, które

uzasadniałyby wątpliwości organu samorządowego, co do postawy farmaceuty z

punktu widzenia zasad etyki i deontologii zawodu farmaceuty.

W ocenie skarżącego, przepis art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich, w

związku z art. 99 ust. 4a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie uprawnia organu

okręgowej izby aptekarskiej do podjęcia uchwały o treści, której dotyczy skarga.

4

W odpowiedzi na skargę Okręgowa Izba Aptekarska w B. stwierdziła, że

zaskarżona uchwała jest zgodna z prawem.

Podniosła przy tym, że zgodnie z art. 88 ust. 2 ustawy prawo

farmaceutyczne kierownikiem apteki może być farmaceuta, o którym mowa w

ust. 1, który ma co najmniej 5-letni staż pracy w aptece lub 3-letni staż pracy w

aptece, w przypadku gdy posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej.

Zgodnie z art. 99 ust. 4a. Ustawy - Prawo farmaceutyczne podmiot prowadzący

aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za prowadzenie apteki, o

której mowa w art. 88 ust. 2, dającą rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Inspektor farmaceutyczny sam ocenia kompetencje kandydata na kierownika i

opinia izby aptekarskiej dotycząca kandydata na kierownika apteki nie jest dla

inspektora wiążąca.

Izba wyraziła pogląd, że nie ulega wątpliwości, iż w katalogu kompetencji

samorządu aptekarskiego znajdują się obowiązki sprawowania pieczy nad

właściwym doborem osób pretendujących do sprawowania funkcji kierownika apteki

ogólnodostępnej, który powinien być osobą szczególnego zaufania społecznego.

W odpowiedzi na skargę zauważono też, że prawidłowe kierowanie apteką

przez farmaceutę jest związane z przestrzeganiem obowiązujących przepisów i

standardów, w szczególności wynikających z ustawy z dnia 6 września 2001 r. -

Prawo Farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy aptek. Dlatego można uznać, że w

ramach sprawowania pieczy i nadzoru nad wykonywaniem tego zawodu (art. 7 ust.

1 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich) mieści się

czuwanie przez organy samorządu zawodowego nad tym, aby zawód farmaceuty

był wykonywany zgodnie z przepisami prawa, w tym z ustawowym zakazem

reklamy.

Zdaniem Izby, w zakresie uprawnienia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 5,

mieści się również nieudzielenie rękojmi należytego wykonywania funkcji

kierownika farmaceucie, który decyduje się na objęcie takiej funkcji w aptece, która

w swej nazwie zawiera element reklamy zakazanej art. 94a ustawy - Prawo

farmaceutyczne. Ustawodawca zakazał w art. 94a reklamy aptek. W kompetencję

do egzekwowania tego zakazu wyposażył w szczególności organu nadzoru

farmaceutycznego. Organy te dysponują dość ograniczonymi pod względem

5

skuteczności sankcjami administracyjnymi, bądź nie wykorzystują ich w pełni

pozwalając na funkcjonowanie apteki pod nazwą zawierającą reklamę.

Jednocześnie organy inspekcji farmaceutycznej bezpodstawnie odmawiają

organom samorządu aptekarskiego legitymacji czynnej w inicjowaniu postępowań

administracyjnych ukierunkowanych na zapewnienie przestrzegania zakazu

reklamy przez wszystkie podmioty prowadzące apteki. Organy samorządu

aptekarskiego mają ustawowo przewidzianą kompetencję do współdziałania z

organami administracji publicznej. W sytuacji, gdy organy te podejmują tego

rodzaju działania - spotykają się z decyzjami odmawiającymi wszczęcia

postępowania. Gdy zaś starają się, w ramach ustawowej kompetencji do

współdziałania z właściwymi organami administracji, wspierać działalność nadzoru

farmaceutycznego przy wykorzystaniu możliwości oddziaływania na zrzeszonych w

nich farmaceutach, ich działania podważane są przez Ministra Zdrowia.

W odpowiedzi na skargę wyrażono ponadto pogląd, że w rozpoznawanej

sprawie zasadnicze i decydujące znaczenie ma fakt, że farmaceuta miałby

kierować apteką zawierającą w swej nazwie cechy reklamy, co narusza przepis art.

94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, co uzasadnia wątpliwości organu

samorządowego co do postawy farmaceuty z punktu widzenia zasad etyki,

zwłaszcza art. 19 ust. 1 Kodeksu Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej

przyjętego uchwałą nr VI/25/2012 VI. Krajowego Zjazdu Aptekarzy z dnia 22

stycznia 2012 r., zgodnie z którym „Aptekarz nie reklamuje siebie oraz swoich

usług. Nie uczestniczy w reklamie usług farmaceutycznych, jak i ich promocji

niezgodnej z prawem lub dobrymi obyczajami”.

Wbrew stanowisku Ministra art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o izbach aptekarskich

prawo wykonywania zawodu farmaceuty (...) przyznaje okręgowa rada aptekarska

właściwa ze względu na zamierzone miejsce wykonywania zawodu farmaceuty, a w

odniesieniu do obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej - Naczelna

Rada Aptekarska, w przypadku gdy osoba ta m.in. wykazuje nienaganną postawę

etyczną i swym dotychczasowym zachowaniem daje rękojmię prawidłowego

wykonywania zawodu farmaceuty, w szczególności nie była prawomocnie skazana

za umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu. Wskazać należy, że przy

udzielaniu rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty ma znaczenie

6

nie tylko prawomocne skazanie za przestępstwo umyślne przeciwko zdrowiu i

życiu. Ustawodawca wskazał jedynie jeden z przykładów. Użycie bowiem

wyrażenia „w szczególności” wskazuje, że nie jest to katalog zamknięty.

Izba wyraziła również pogląd, że etyka zawodowa nakazuje farmaceucie

przestrzegać zakazu reklamy i nie podejmować pracy w aptece, która taki zakaz

łamie, a tym bardziej kierować nią, z góry godząc się na łamanie art. 94a ustawy -

Prawo Farmaceutyczne. Biorąc pod uwagę cytowane wyżej przepisy, zdaniem Izby,

prawidłowy jest tok rozumowania, że farmaceuta nie może dawać rękojmi

należytego prowadzenia apteki w sytuacji, gdy podejmuje się pracy jako kierownik

w aptece, która w swej nazwie nosi znamiona zakazanej reklamy.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skargę należy uznać za zasadną, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w

niej argumenty zasługują na aprobatę.

W myśl art. 88 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, kierownikiem apteki

może być farmaceuta, o którym mowa w ust. 1, który ma co najmniej 5-letni staż

pracy w aptece lub 3-letni staż pracy w aptece, w przypadku gdy posiada

specjalizację z zakresu farmacji aptecznej. Natomiast, zgodnie z art. 99 ust. 4a,

podmiot prowadzący aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za

prowadzenie apteki, o której mowa w art. 88 ust. 2, dającą rękojmię należytego

prowadzenia apteki.

Uwzględniając powołane regulacje Sąd Najwyższy zgadza się więc z tokiem

rozumowania przedstawionym przez Izbę w odpowiedzi na skargę w tym zakresie,

w którym podnosi ona, że czym innym jest rękojmia wymagana do uzyskania prawa

wykonywania zawodu farmaceuty wynikająca z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o izbach

aptekarskich, a o innego rodzaju rękojmi jest mowa w art. 99 ust. 4a ustawy Prawo

farmaceutyczne w odniesieniu do kierownika apteki. Wynika to bowiem już tylko z

porównania brzmienia obu powołanych przepisów i oznacza, że prawo

wykonywania zawodu farmaceuty, którego niezbędną przesłanką jest, między

innymi, dawanie swym dotychczasowym zachowaniem rękojmi prawidłowego

wykonywania tego zawodu, nie uzasadnia automatycznie prawa do kierowania

7

apteką, do czego, poza spełnieniem kryteriów formalnych określonych w art. 88 ust.

1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne (a więc także kryterium wymienionego w

art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o izbach aptekarskich), niezbędne jest także dawanie

rękojmi należytego prowadzenia apteki. Dlatego za nieusprawiedliwiony Sąd

Najwyższy uznaje sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 w

związku z art. 2b ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich oraz art. 88 ust. 1 i 2 ustawy –

Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się zaś do drugiego zarzutu skargi, Sąd Najwyższy wstępnie

uważa za niezbędne przypomnieć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o izbach

aptekarskich zadaniem samorządu aptekarskiego jest sprawowanie pieczy i

nadzoru nad wykonywaniem zawodu. Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z

dnia 12 lutego 2014 r., III ZS 14/13, w ramach realizacji tego zadania Rada jako

organ samorządu aptekarskiego może podejmować różnego rodzaju działania

służące w szczególności zapewnieniu tego, aby jej członkowie wykonywali zawód

zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie unormowaniami. Podczas gdy

„sprawowanie pieczy” wskazuje na czuwanie nad respektowaniem prawa przez

farmaceutów, chociażby przez informowanie ich o stanowisku organów państwa lub

orzeczeniach sądowych i ich potencjalnych konsekwencjach dla członków

samorządu aptekarskiego, „sprawowanie nadzoru” upoważnia do występowania do

członków o udzielanie informacji pozwalających Radzie na weryfikowanie zasad

wykonywania zawodu. Z ogólnie pojmowanej instytucji nadzoru wynika także, że

organ nadzorujący (organ samorządu zawodowego) nie tylko może obserwować i

oceniać działalność farmaceutów, ale także może wydawać polecenia zmiany

sposobu działania podmiotu nadzorowanego. Tym samym, art. 7 ust. 1 pkt 5

ustawy o izbach aptekarskich upoważnia organy samorządu aptekarskiego do

podejmowania uchwał zawierających w swej treści stanowczo sformułowane

postanowienia co do określonego sposobu zachowania członków korporacji

zawodowej.

W przekonaniu Sądu Najwyższego, z treści art. art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o

izbach nie można jednak wywieść uprawnienia do podjęcia zaskarżonej w

niniejszym postępowaniu uchwały. Prawidłowe kierowanie apteką przez farmaceutę

jest co prawda związane z przestrzeganiem obowiązujących przepisów i

8

standardów, w szczególności wynikających z ustawy - Prawo farmaceutyczne, w

tym zakazu reklamy aptek. Dlatego można uznać, że w ramach sprawowania

pieczy i nadzoru nad wykonywaniem tego zawodu (art. 7 ust. 1 pkt 5) mieści się

czuwanie przez organy samorządu zawodowego nad tym, aby zawód farmaceuty

był wykonywany zgodnie z przepisami prawa, w tym z ustawowym zakazem

reklamy. W ramach art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o izbach mieści się także niewątpliwie

występowanie z wnioskiem o wszczęcie postępowania przez organy nadzoru

farmaceutycznego (por. wyrok WSA w Warszawie z 20 września 2013 r., VISA/Wa

700/13). Podstawa ta obejmuje także poinformowanie członków samorządu

zawodowego aptekarzy o zamiarze skierowania do OROZ zawiadomień w

przypadku powzięcia przez Radę podejrzenia naruszenia zasad etyki zawodowej, w

szczególności zaś w przypadku uznania, że nazwa apteki zawiera w swojej treści

zakazaną reklamę.

Sąd Najwyższy zauważa również, że zgodnie z orzecznictwem sądów

administracyjnych, pojęcie reklamy należy interpretować szeroko i jest nią każdego

rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę

towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów (por. np. wyroki

Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 5 marca 2015 r., II GSK 54/14; z dnia

20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13 oraz z dnia 24 września 2014 r., II GSK

1102/13). Nie przesądzając jednak, czy w istocie nazwa apteki M., zawierała w

sobie element reklamy, Sąd Najwyższy stwierdza, że funkcjonowała ona na rynku

legalnie (wniosek będący przedmiotem opinii Prezydium Okręgowej Rady

Aptekarskiej w B. dotyczył zmiany kierownika apteki) i z takiego założenia miała

również pełne prawo wyjść kandydatka na jej kierownika, która była wszak jedynie

„petentem” starającym się o pracę na stanowisku odpowiadającym jej

kwalifikacjom. W tej sytuacji nie jest dla Sądu Najwyższego zrozumiałe, czy

Okręgowa Rada Aptekarska oczekiwała od kandydatki na kierownika działającej

zgodnie z prawem apteki spowodowania zmiany nazwy, do czego przecież w

oczywisty sposób nie była ona uprawniona. Zdaniem Sądu Najwyższego,

Samorząd przerzucił zatem negatywne konsekwencje na osobę, która nie ponosi i

nie może ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności za zarzuty odnoszące się do

nazwy apteki (określonej przez podmioty prowadzące aptekę), gdyż określenie

9

nazwy apteki nie należy do jej kompetencji i uprawnień, zarówno jako kierownika

apteki, jak i w szczególności jako kandydatki na jej kierownika. Na marginesie Sąd

Najwyższy zauważa też, że uchwała o przedmiotowej treści może wywołać szereg

niezasłużonych negatywnych konsekwencji zawodowych dla M. S. na przyszłość.

Za całkowicie nietrafiony w kontekście zaskarżonej uchwały Sąd Najwyższy uznaje

również wywód odnoszący się do problemów samorządu aptekarskiego

związanych z inicjowaniem postępowań administracyjnych ukierunkowanych na

zapewnienie przestrzegania zakazu reklamy przez wszystkie podmioty prowadzące

apteki, gdyż odpowiedzialność za tego rodzaju trudności nie może zostać

przerzucona na osobę, która w pełni legalnie aplikuje o pracę adekwatną do swoich

kwalifikacji, w legalnie działającym na rynku podmiocie.

Zdaniem Sądu Najwyższego, z art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o izbach

aptekarskich nie wynika także upoważnienie dla Okręgowej Izby Aptekarskiej do

kwalifikowania działań apteki jako niezgodnych z prawem. Powoduje to, że

zaskarżona uchwała narusza art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o izbach.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego można już mówić o ugruntowanej linii

orzeczniczej, zgodnie z którą podejmowanie przez organy samorządu zawodowego

uchwał wskazujących, jakiego rodzaju zachowania członków samorządu są w

ocenie tego organu sprzeczne z przyjętymi dla danego zawodu zasadami etyki,

stanowi naruszenie kompetencji tego organu, któremu prawodawca przyznał

uprawnienie do opracowania i uchwalenia takich zasad. Przykładowo, w wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2012 r., III ZS 8/12 za sprzeczną z prawem

uznano uchwałę, na mocy której postanowiono, że informacje teleadresowe w

systemie elektronicznym zamieszczane indywidualnie przez notariuszy poprzez

zawieranie umów z portalami internetowymi uznawane będą za autoreklamę,

stanowiącą nieuczciwą konkurencję w rozumieniu § 27 Kodeksu Etyki Zawodowej

Notariusza (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., III ZS

4/09). Uprawnienie do określenia rodzajów deliktów dyscyplinarnych członków

samorządu zawodowego przysługują tylko i wyłącznie organowi wskazanemu przez

ustawodawcę (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 26 lutego 2004 r., III SZ 2/03,

OSNP 2004 nr 22, poz. 395; z dnia 13 lipca 2012 r., III ZS 5/12 oraz z dnia 12

lutego 2014 r., III ZS 14/13, LEX nr 1438737 i III ZS 15/13, LEX nr 1438738).

10

Zgodnie art. 37 pkt 1 ustawy o izbach aptekarskich opracowanie zasad etyki i

deontologii zawodowej należy natomiast do Krajowego Zjazdu Aptekarzy.

Kierując się przedstawionymi motywami oraz opierając się na treści art. 13

ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.