II CSK 197/15

Sygn. akt II CSK 197/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lutego 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Anna Owczarek (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Zbigniew Kwaśniewski

SSN Krzysztof Strzelczyk

w sprawie z powództwa D. W.

przeciwko Wojskowej Agencji Mieszkaniowej

z udziałem interwenienta ubocznego po stronie pozwanej I.

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej w P.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 18 lutego 2016 r.,

skargi kasacyjnej powoda

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 13 listopada 2014 r.,

uchyla zaskarżony wyrok w punktach 2. i 3. i przekazuje

sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu ,

pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach

postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

2

D. W. wniósł o zasądzenie od Wojskowej Agencji Mieszkaniowej - Oddziału

Regionalnego w Z. kwoty 100.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami tytułem

wynagrodzenia za wykonanie robót obejmujących chodniki, drogi i parkingi na

dodatkowym obszarze 4.741 m2

. Interwencję uboczną po stronie pozwanej zgłosił

wykonawca dokumentacji projektowej – I. spółka z o.o. (poprzednio M.).

Wyrokiem z dnia 8 maja 2014 r. Sąd Okręgowy w Z. oddalił powództwo, a

wyrokiem z dnia 13 listopada 2014 r., Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda.

Sąd drugiej instancji podzielił podstawę faktyczną i prawną zaskarżonego

rozstrzygnięcia. Ustalono, że w dniu 1 lipca 2010 r. Wojskowa Agencja

Mieszkaniowa zawarła z powodem w trybie prawa zamówień publicznych po

przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego umowę nr […] na wykonanie robót

budowlanych pod nazwą: „Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury

technicznej na osiedlu mieszkaniowym w W.” za wynagrodzeniem ryczałtowym

3.476.573 zł. W ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w

części określającej przedmiot, zakres i wielkość zamówienia wskazano, że

szczegółowy zakres robót do wykonania obejmuje 5.948 m2

parkingów

projektowanych oraz 2.413 m2

dróg i chodników typu Polbruk (łącznie 8.361 m2

). W

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprawdzie indywidualnie oznaczono

numerami 38 działek, na których miały być realizowane roboty, ale nie podano

łącznej ich powierzchni, ani powierzchni parkingów i szlaków drożnych. Powód,

posługując się planem sytuacyjnym terenu, sporządzonym w skali 1:500, ocenił że

powierzchnia parkingów, dróg i chodników na wymienionych działkach powinna być

większa i zwrócił się do pozwanej o wyjaśnienie, w związku z dostrzeżoną różnicą,

rozbieżności dotyczącej łącznej powierzchni wykonania robót. Pozwana przesunęła

termin składania ofert, a następnie zamieściła na stronie internetowej informację, że

na podstawie wyjaśnień uzyskanych od projektanta – „M.” sp. z o.o., potwierdza

powierzchnię 8.361 m2

, wcześniej wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu.

W przetargu uczestniczyło trzech wykonawców. Oferta powoda została wybrana ze

względu na najniższą cenę. W umowie nie oznaczono powierzchni robót tylko

powołano numery działek, na których miały być one prowadzone. Powód wykonał

3

roboty, które ostatecznie objęły łączną powierzchnię 13.102 m2

(2.911 m2

chodników oraz 10.191 m2

dróg i parkingów) na wskazanych działkach,

zastrzegając, że będzie dochodził od zamawiającego świadczenia pieniężnego za

wykonanie wszystkich robót. W ich trakcie wskazywał na zaniżenie powierzchni i

żądał renegocjacji wysokości wynagrodzenia, czego zamawiający odmawiał

informując, że niewykonanie robót w pełnym zakresie i w terminie spowoduje utratę

dotacji unijnej oraz obciążenie powoda karami umownymi i odszkodowaniem

obejmującym wysokość tej dotacji. Pozwana wypłaciła wynagrodzenie wynikające z

umowy.

Sąd drugiej instancji ocenił, że strony łączyła umowa o roboty budowlane

(art. 647 i nast. k.c.), która wymagała formy pisemnej ad solemnitatem (art. 74

p.z.p.). Zgodnie z § 3 pkt 2 umowy wykonawca zobowiązał się do realizacji na

rzecz zamawiającego, za wynagrodzeniem ryczałtowym, roboty budowlane

stanowiące przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, specyfikacjami

technicznymi wykonania i odbioru, polskimi normami oraz zasadami techniki i sztuki

budowlanej. Z § 2 umowy wynika, że wykonawca wykona zamówienie zgodnie

z SIWZ oraz złożoną ofertą. Sąd wskazał, że w myśl art. 632 k.c. uzgodnienie

wynagrodzenia ryczałtowego wyklucza możliwość jego podwyższenia, nawet jeżeli

w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Art. 38 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że wykonawca może się zwrócić do zamawiającego

o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie ogłoszenia

o zamówieniu publicznym, zatem udzielenie wadliwych wyjaśnień odnoszących się

do ogłoszenia nie mogło mieć wpływu na treść zobowiązania. Sąd określając SIWZ,

dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót jako

„dokumenty nadrzędne” stwierdził, że tylko one wskazywały przedmiot zamówienia

i zakres objętych nim robót, a powierzchnia podana w ogłoszeniu miała jedynie

charakter „pomocniczy”. Zdaniem Sądu zwrócenie się do pozwanej oznacza,

że powód wiedział, jaka jest rzeczywista powierzchnia robót i na tej podstawie

mógł ustalić wyższą cenę ofertową, zwłaszcza że, jako jedyny z przedsiębiorców

uczestniczących w przetargu, był jednocześnie producentem kostki brukowej.

Uznał, że powinien on jako profesjonalista w danej branży przewidywać następstwa

tak zawartej umowy oraz kierować się regułą art. 649 k.c., mającą poprzez art. 139

4

ust. 1 p.z.p. odpowiednie zastosowanie dla umów zawieranych w trybie zamówień

publicznych, zgodnie z którą w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca

podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową

umowy, przy czym dokumentacja wymagana przez właściwe przepisy stanowi

część składową umowy (art. 648 § 1 k.c.). W ocenie Sądu powód nie mógł

domagać się modyfikacji wynagrodzenia na mocy art. 632 § 2 k.c., gdyż nie

wystąpiło zdarzenie zewnętrzne niezależne od stron w postaci zmiany okoliczności,

których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy, ani art. 144 ust. 1 p.z.p.

skoro zamawiający nie dopuścił możliwości takiej zmiany postanowień umowy

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

określającej jej warunki. Sąd Apelacyjny dodatkowo wskazał, że zgodnie z art. 89

p.z.p. a contrario oferta złożona przez powoda musiała być zgodna ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, która nie dopuszczała składania ofert

częściowych. Obowiązkiem wykonawcy było wykonanie nie ograniczonych

powierzchniowo prac, jakie wynikały z dokumentacji, w całości. Stwierdził ponadto,

że brak podstaw do traktowania robót wykonanych na powierzchni przekraczającej

8.361 m2

jako świadczenia nienależnego, gdyż powód przystępując do przetargu

i formułując swoją ofertę, bezzasadnie opartą na obmiarze wskazanym

w ogłoszeniu i potwierdzonym w wyjaśnieniach pozwanego, oraz błędnie oceniając

przy określaniu zakresu swoich obowiązków znaczenie poszczególnych

dokumentów ponosi konsekwencje własnych nieprawidłowych działań. Z tej

przyczyny uznał, że art. 410 § 2 k.c. nie ma zastosowania w okolicznościach

rozstrzyganej sprawy.

Powód złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku w części oddalającej

apelację i rozstrzygającej o kosztach postępowania. Skarga, oparta na podstawie

z art. 3983

§ 1 pkt 1 k.p.c. zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego: art.

140 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwą wykładnię przy ustalaniu treści stosunku

zobowiązaniowego łączącego strony; art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 65 k.c. i art. 139

p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że powód zobowiązał się do

wykonania prac na obszarze przewyższającym 8.361 m2

; art. 56 k.c. w zw. z art.

139 ust. 1 p.z.p. i art. 41 pkt 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, że treść ogłoszenia

o zamówieniu publicznym oraz udzielonych do niego wyjaśnień nie mają wpływu

5

na ustalenie treści stosunku zobowiązaniowego; art. 410 § 2 k.c. poprzez przyjęcie,

że roboty wykonane przez powoda ponad powierzchnię 8.361 m2

nie stanowią

świadczenia nienależnego.

Sąd Najwyższy zważył:

Odniesienie się do zarzutów wskazanych w ramach podniesionej podstawy

kasacyjnej wymaga wyjaśnienia relacji zachodzących pomiędzy przepisami ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.

z 2015 poz. 2164 ze zm.), dalej jako: p.z.p., które w zakresie relewantnym dla

rozstrzygnięcia nie uległy zmianie, i kodeksem cywilnym. Wyznacza je art. 139 ust.

1 p.z.p. stanowiąc, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej

"umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie

stanowią inaczej. Judykatura i piśmiennictwo jednolicie przyjmują, że ma on

charakter lex specialis, stąd stosowanie przepisów kodeksu cywilnego

o charakterze lex generali następuje wprost, w zakresie w jakim jego normy nie

zostały wyłączone. Takie wyłączenie następuje w szczególności w odniesieniu do

ograniczenia sposobu kontraktowania, gdyż zawarcie umowy następuje w trybie

ofertowym według wzorca umownego (umowa adhezyjna).

Zgodnie stwierdza się, że umowy zawierane w reżimie prawa zamówień

publicznych nie są odrębnym typem umów nazwanych, zatem powinny być

kwalifikowane na zasadach ogólnych. Niemniej zastrzec należy, że słownik

ustawowy p.z.p. zawiera w art. 2 pkt 8 samodzielną definicję pojęcia „roboty

budowlane”, co oznacza że ma ono charakter autonomiczny. Stosowanie

przepisów kodeksu dotyczących umowy o roboty budowlane, w tym dyrektywy

interpretacyjnej z art. 649 k.c., może zatem dotyczyć tylko takiej umowy zawartej

w następstwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której

przedmiotowy zakres świadczenia wykonawcy pokrywa się z art. 647 k.c. Jeżeli nie

odpowiada ono pojęciom „robót budowlanych określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 2c” lub „obiektu” w rozumieniu tego przepisu rozważyć należy

kwalifikację umowy jako umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.). Jeżeli zamówienie

obejmuje równocześnie różne usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia

zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego

6

wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, chyba że wskazano inną

regułę preferencyjną (art. 6 p.z.p.). Z tym zastrzeżeniem zatem Sąd Najwyższy

w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę kasacyjną podziela stanowisko

wyrażone w nie publikowanych wyrokach z dnia 5 grudnia 2006 r., II CSK 327/06,

z dnia 7 lutego 2013 r., II CSK 248/12. Zagadnienie powyższe ma znaczenie już

na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdyż

sposób i wymogi opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w sposób

szczególny wyznacza treść art. 31 p.z.p. i rozporządzenia wykonawczego.

Ograniczeń doznaje także zasada wolności kontraktowej, gdyż treść umowy

nie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i przeprowadza zamawiający.

Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się na podstawie art. 38 p.z.p. do

zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest usunięcie wątpliwości,

doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego. Przyjmuje

się nawet, że udzielone wyjaśnienia stanowią rodzaj wykładni autentycznej

zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że

wszystkie odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień ze swej istoty są

bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIWZ poprzez

uszczegółowienie, przy czym zmiana ta nie zawsze musi mieć charakter formalny

(por. wyrok z dnia 31 marca 2014 r., KIO 503/14). Wyjaśnienia treści SIWZ

stanowią ich integralną część i na równi z pozostałymi postanowieniami

bezwzględnie wiążą wszystkich wykonawców, ale nie mogą stanowić podstawy

wprowadzenia do niej innych wymagań (por. wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO

388/12, wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11). Udzielone wyjaśnienia nie

mogą stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez

zamawiającego jak i wykonawcę (por. wyrok z dnia 14 marca 2011 r., KIO 387/11).

Ustawa nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich

treści. Ich celem jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia

decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty

(por. wyrok z dnia 17 lipca 2013 r., KIO1606/13). W orzecznictwie Sądu

Najwyższego przyjęto, że nie zwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego –

7

w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art.

38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej

staranności zawodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r.,

IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46).

Istota problemu występującego w rozpoznawanej sprawie polega na

rozstrzygnięciu czy, jeżeli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia

w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił

o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi

rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę

o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany

w odpowiedzi rozmiar świadczenia może żądać zapłaty ponad uzgodnione

wynagrodzenie ryczałtowe. Dalsza wątpliwość dotyczy podstawy prawnej takiego

roszczenia.

Udzielając na nie odpowiedzi wskazać należy, że w toku postępowania

o udzielenie zamówienia wątpliwości dotyczące przedmiotowego zakresu

świadczenia wykonawcy związane były z jego oznaczeniem w dokumentacji

przetargowej zarówno przez podanie numerów działek, na których prace miały być

wykonywane (SIWZ), jak i powierzchni robót (ogłoszenie i załączona

dokumentacja), następnie potwierdzonej przez zamawiającego w trybie wyjaśnień.

Do tak sprecyzowanego świadczenia odnosiła się zatem oferta powoda dotycząca

wysokości wynagrodzenia. Brak podstawy normatywnej do takiego wartościowania

dokumentacji przetargowej, jakiej dokonał Sąd drugiej instancji określając SIWZ,

dokumentację projektową oraz projekty specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru jako „dokumenty nadrzędne”.

Zgodnie z art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy

wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a

umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega unieważnieniu. Trafnie

zarzuca skarga błędną wykładnię wskazanego przepisu poprzez przyjęcie, że treść

oferty wyznaczały wyłącznie SIWZ i część dokumentacji przetargowej. Jak wyżej

wskazano wyjaśnienia, uzyskane od zamawiającego w toku postępowania

8

o udzielenie zamówienia, precyzujące obszar parkingów, dróg i chodników do

wykonania na części powierzchni oznaczonych działek, zakreślały w sposób

wiążący przedmiot zamówienia. Tak zatem zostało oznaczone świadczenie

rzeczowe ciążące na wykonawcach, a w następstwie wyboru oferty powoda

złożonej w toku przetargu, która mogła obejmować wyłącznie zakres

postulowanego świadczenia pieniężnego, umowa została zawarta. W wypadku,

gdyby doszło do rozbieżności oświadczeń woli stron w przedmiocie rozmiaru

świadczenia umowa w braku konsensu nie doszłaby do skutku. Oznaczenie innego

rozmiaru świadczenia oznaczałoby sprzeczność z prawem, skutkującą sankcją

możliwości jej unieważnienia na podstawie art. 140 ust. 3 p.z.p. Wymóg formy

pisemnej umów zawieranych w trybie zamówień publicznych, przewidziany w art.

139 ust. 2 p.z.p. pod rygorem nieważności, oraz w niedopuszczenie w SIWZ

składania ofert częściowych (art. 2 pkt 6 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.)

wykluczały ponadto rozszerzenie zakresu przedmiotowego lub zawarcie kolejnej

umowy.

Przy tak zakreślonej podstawie faktycznej i prawnej stanowisko Sądu

Apelacyjnego, odnoszące się do następstw rzekomej wiedzy wykonawcy

o powierzchni robót, mającej ponadto pozbawiać znaczenia prawnego

oświadczenia woli zamawiającego należy ocenić jako błędne. Nie znajduje także

uzasadnienia odwołanie się do zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 p.z.p.) oraz swobody zawarcia umowy przez

wykonawcę, który we własnym zakresie powinien ocenić zakres ryzyka

gospodarczego i ponieść konsekwencje konieczności wykonania świadczenia

o szerszym zakresie w ramach zamówienia podstawowego, jeżeli tylko wynikało

ono z projektu budowlanego. Chybione jest, także z uwagi na odmienność

wskazanych podstaw, przytaczanie poglądów judykatury (wyrok Sądu

Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2013 r., I ACa 552/12, wyrok Sądu

Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11) wskazujących, że

niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to

on dokonuje jego wyceny i ujmuje jako dodatkowy koszt w cenie ofertowej, gdyż

zgodnie z art. 3531

k.c. nie musi, a może umowę zawrzeć. Podobnie nie znajduje

9

uzasadnienia wskazywanie na następstwa oznaczenia wynagrodzenia wykonawcy

w formie ryczałtowej.

Za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka

gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia

i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia. Podkreślenia wymaga, że wykonanie robót w szerszym zakresie

nastąpiło na wyraźne żądanie zamawiającego, grożącego sankcjami pieniężnymi.

Nie złożenie przez niego oświadczenia woli w formie pisemnej wyłącza przyjęcie,

że do zawarcia kolejnej umowy doszło. Ustawa o zamówieniach publicznych nie

reguluje cywilno-prawnych skutków zawarcia przez strony umowy z naruszeniem

art. 139 ust. 2 p.z.p. ani wykonania robót wykraczających przedmiotowo poza

zakres ważnej umowy. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury brak

podstaw do kwestionowania możliwości zastosowania wobec osoby, która

skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy lub w jej

braku, przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. m.in. wyroki Sądu

Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173 oraz

nie publikowane z dnia 29 kwietnia 2005 r., V CSK 537/04, z dnia 5 grudnia 2006 r.,

II CSK 527/06, z dnia 21 marca 2007 r., I CSK 458/06, z dnia 7 listopada 2007 r.,

II CSK 344/07, z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, z dnia 7 lutego 2013 r.,

II CSK 248/12, z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12). Przypomnieć nadto

należy, że zgodnie z art. 414 k.c. przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie

uchybiają przepisom o obowiązku naprawienia szkody. W uzasadnieniu jednego

z tych orzeczeń wskazano wprost, że formuła omawianej instytucji jest tak szeroka,

że pozwala ją rozumieć jako ogólną zasadę, że nikt nie powinien się bogacić

bezpodstawnie kosztem drugiego, a niezdolność czy niemożność dochowania

zasad przewidzianych w ustawie o zamówieniach publicznych, bądź

niedoskonałość ustanowionych zasad nie może prowadzić do akceptacji przesunięć

majątkowych, czy też uzyskania korzyści pozbawionych uzasadnienia

ekonomicznego lub moralnego.

W tym stanie rzeczy, wobec uzasadnionej podstawy, skarga kasacyjna

podlega uwzględnieniu i Sąd Najwyższy na mocy art. 39815

§ 1 k.p.c. orzekł jak

10

w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono w oparciu o art.

108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 i art. 39821

k.p.c.

kc

db