I KZP 20/15

Sygn. akt I KZP 20/15

UCHWAŁA

składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego

Dnia 25 lutego 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Waldemar Płóciennik (przewodniczący)

SSN Tomasz Artymiuk

SSN Małgorzata Gierszon

SSN Jerzy Grubba

SSN Rafał Malarski

SSN Jarosław Matras (sprawozdawca)

SSN Andrzej Ryński

Protokolant Michał Dymiński

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Lucjana Nowakowskiego

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu

w dniu 25 lutego 2016 r.,

przedstawionego na podstawie art. 60 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r.

o Sądzie Najwyższym (t.j. Dz. U. 2013, poz. 499 ze zm.) wniosku Pierwszego

Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2015 r. (BSA II – 4110 – 7/15)

o rozstrzygnięcie przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności

w wykładni prawa, występującej w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów

powszechnych w zakresie dotyczącym następujących zagadnień prawnych:

1. „Czy odmienność płci jest warunkiem pozostawania we

wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.?"

2. „Jakiego rodzaju więzi charakteryzują stan wspólnego

pożycia w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.?”

podjął uchwałę:

2

Zawarty w art. 115 § 11 k.k. zwrot „osoba pozostająca we

wspólnym pożyciu” określa osobę, która pozostaje

z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi

istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz

gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie

istnienia takiej relacji, tj. „pozostawania we wspólnym pożyciu”,

jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi

jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób

pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za

pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11

k.k.

UZASADNIENIE

Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego w oparciu o przepis art. 60 § 1 ustawy z dnia

23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (tj. Dz. U. 2013, poz. 499 ze zm. – dalej

jako u.s.n.) skierował do Izby Karnej Sądu Najwyższego wniosek o rozstrzygnięcie

przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności w wykładni prawa,

występujących w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych w

zakresie ujętym w dwóch zagadnieniach (pytaniach) prawnych przedstawionych

powyżej. W odniesieniu do pierwszego z zagadnień występujący z wnioskiem

wskazał na istnienie kilku odmiennych, wzajemnie się wykluczających koncepcji

interpretacyjnych co do rozumienia pojęcia „wspólne pożycie” zawartego w art. 115

§ 11 k.k., a współtworzącego definicję „osoby najbliższej”. Wedle pierwszej z nich

„wspólne pożycie” to pozbawiony formalnego węzła małżeńskiego związek osób

odmiennej płci, cechujący się istnieniem więzi psychicznej, fizycznej i gospodarczej.

Autor wniosku podkreślił, że takie ujęcie było prezentowane na gruncie poprzednio

obowiązującego Kodeksu karnego (z 1969 r.) oraz Kodeksu postępowania karnego

(z 1969 r.) i na poparcie tej tezy wskazał m.in. na wyroki Sądu Najwyższego z dni: 5

września 1973 r., IV KR 197/73, Lex nr 63773; 15 października 1975 r., V KR

93/75, Lex nr 63538; 12 listopada 1975 r., V KR 203/75, OSP 1976, nr 10, poz.

187; 13 sierpnia 1987 r., II KR 187/87, OSNKW 1988, nr 1, poz. 11; 31 marca 1988

r., I KR 50/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 71; 9 listopada 1990 r., WR 203/90,

3

OSP 1991, nr 9, poz. 205; wyroki Sądu Apelacyjnego: w Krakowie z dnia 11

grudnia 1997 r., II AKa 226/97, KZS 1998, nr 2, poz. 26; w Lublinie z dnia 30

grudnia 1997 r., II AKa 51/97, Apelacja Lubelska 1998, nr 1, poz. 7; w Warszawie z

dnia 5 grudnia 1995 r., II AKr 459/95, OSA 1996, nr 4, poz. 15. W treści wniosku

podkreślono również, że taki sposób wykładania tego pojęcia odnotowano w

orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych także na tle aktualnie

obowiązujących kodeksów. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego wskazując na

orzeczenia: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2015 r., IV KO 1/15, Biul. PK

2015, nr 3, s. 59-63, postanowienia Sądu Najwyższego z dni: 4 lutego 2010 r., V

KK 296/09, OSNKW 2010, nr 6, poz. 51; 7 lipca 2004 r., II KK 176/04, Lex nr

121668; 27 maja 2003 r., IV KK 63/03, Lex nr 80281 oraz wyroki Sądu

Apelacyjnego: w Szczecinie z dnia 21 grudnia 2006 r., II AKa 157/06, Lex nr

283401; w Katowicach z dnia 15 marca 2007 r., II AKa 24/07, KZS 2007, nr 7-8, s.

109; w Krakowie z dnia 27 czerwca 2002 r., II AKa 135/02, KZS 2002, nr 7-8, s. 52,

podkreślił, że jest to linia dominująca i dodał, iż takie ujęcie wykładnicze znalazło

silne oparcie w doktrynie prawa i procesu karnego.

Druga, odmienna wykładnia pojęcia „wspólne pożycie” zaprezentowana została

w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III KK 268/12, Lex nr

1311768 i doprowadziła tenże sąd do wniosku, że wspólne pożycie może dotyczyć

także osób tej samej płci. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy podkreślił nadto, że

dla przyjęcia istnienia „wspólnego pożycia” nie jest konieczne istnienie więzi

fizycznej, a tylko prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego oraz (Sąd

Najwyższy ujął ten warunek dość miękko w formule: „jak się zdaje”) istnienie

określonej więzi psychicznej.

Wskazano również trzecie stanowisko, będące efektem odmiennej wykładni

pojęcia „wspólnego pożycia”. Przywołano na jego poparcie postanowienie Sądu

Najwyższego z dnia 4 marca 2015 r., IV KO 98/14, OSNKW 2015, z. 8, poz. 67. W

judykacie tym uwypuklono występujące trudności i niejednolitości interpretacyjne w

zakresie tego pojęcia prawnego, by następnie uznać, że konieczne jest

indywidulane traktowanie konkretnego przypadku, choć należałoby przyjąć

rozwiązanie pośrednie, tj. takie, „które pojęcie wspólnego pożycia nie ogranicza do

normalnie funkcjonującego małżeństwa i konkubinatu, jak też zbliżonego do niego

4

pożycia osób tej samej płci, ale też nie przyjmuje, że wspólne pożycie ma miejsce

zawsze wtedy, gdy wspólnemu zamieszkiwaniu towarzyszy silna, pozytywna więź

emocjonalna” (podkr. SN w składzie poszerzonym). Dalej w postanowieniu tym

ujęto, że właśnie istnienie takich silnych i pozytywnych więzi emocjonalnych

pozwala na uznanie istnienia „szczególnie bliskiego stosunku osobistego” co z

kolei daje podstawę do ubiegania się o zwolnienie od obowiązku składania zeznań

(art. 185 k.p.k.), a co musi przecież mieć inne znaczenie niż „wspólne pożycie”,

które klasyfikuje osobę pozostającą w takiej relacji do strony procesu jako „osobę

najbliższą”. Sąd Najwyższy w tej sprawie uznał, że „we wspólnym pożyciu

pozostają, poza oczywistym domniemaniem wynikającym z instytucji małżeństwa,

osoby niezwiązane węzłem małżeństwa, o ile połączone są więzią uczuciową,

fizyczną i gospodarczą, jak też osoby, pomiędzy którymi z racji wspólnego

długotrwałego życia i przyjęcia określonego modelu tego życia, doszło do

zawiązania relacji tożsamych z najbliższymi relacjami rodzinnymi, o których mowa

w art. 115 § 11 k.k., np. relacji występujących pomiędzy rodzicami i dziećmi, bądź

pomiędzy rodzeństwem”.

Prezentując te stanowiska Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego skonstatował, że

rozbieżność w orzecznictwie dotyczy nie tylko tego, czy pojęcie „wspólne pożycie”

można odnosić tylko do osób tej samej płci, ale także do tego, jakie elementy w

zakresie relacji pomiędzy tymi osobami muszą zostać spełnione, aby można było

przyjąć istnienie wspólnego pożycia w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. Konkludując te

rozbieżności w zakresie ostatniego elementu Autor wniosku wskazał, że

powiązanie tych relacji ujmuje się w trzech kategoriach, tj. stwierdzenia więzi

fizycznej, ekonomicznej i psychicznej, bądź też tylko więzi ekonomicznej

(prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego) i psychicznej, albo w

prowadzeniu długotrwałego życia i istnieniu więzi tożsamych z najbliższymi

relacjami rodzinnymi, o których mowa w art. 115 § 11 k.k. W ocenie Pierwszego

Prezesa Sądu Najwyższego różnice te wynikają z odmiennej wykładni prawa, której

efektem są odmienne rozstrzygnięcia w zakresie zawartości pojęcia „wspólne

pożycie”, co uzasadnia wystąpienie z wnioskiem w trybie art. 60 § 1 u.s.n.

W dalszej części wniosku Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego podniósł, że

termin „wspólne pożycie” na gruncie języka prawniczego nie ma ustalonego

5

znaczenia, co w kontekście stosowanych językowych dyrektyw interpretacyjnych na

gruncie języka powszechnego nie pozwala na uznanie, iż termin ten obejmuje tylko

osoby płci odmiennej. Dodatkowo podkreślił, że istnienie trwałych związków

faktycznych osób tej samej płci jest faktem społecznym, którego nie sposób

ignorować na płaszczyźnie jurydycznej. Odnosząc się zaś do zagadnienia

zawartego w drugim pytaniu Autor wniosku podniósł, że umieszczenie pojęcia

„wspólne pożycie” na końcu przepisu art. 115 § 11 k.k. może świadczyć o tym, iż

pojęcie to ma samodzielny byt, oderwany od triady więzi charakterystycznych dla

związku małżeńskiego, a zatem że pojęcie to nie dotyczy związku analogicznego

jak małżeństwo, pozbawionego jedynie węzła formalnego. Ten ostatni efekt byłby

bowiem osiągnięty, gdyby przepis sformułowano w ten sposób, że „osobą

najbliższą jest: małżonek lub osoba pozostająca we wspólnym pożyciu, wstępny,

zstępny…”. Ponadto wskazano, że skoro w niektórych ustawach operuje się

pojęciem „wspólne pożycie małżeńskie”, to brak takiego dookreślenia w art. 115 §

11 k.k. może uzasadniać twierdzenie, iż to pojęcie ma odmienną relację niż ta

swoista triada określająca związek małżeński. Podkreślono również, że także w

prawie rodzinnym, w którym termin „wspólne pożycie” funkcjonuje, nie ma

zgodności co do tego, jak należy go interpretować. Ponadto uwypuklono, że

niejednokrotnie ten sam termin jest rozumiany różnie na gruncie prawa karnego i

cywilnego (wskazano m.in. na terminy: „posiadanie”, „dokument”, „dłużnik”), co

stawia jako wątpliwą tezę, czy ustalone znaczenie określonego pojęcia w jednej

gałęzi prawa można uznać za ustalone w innej gałęzi prawa. Odnosząc się zaś do

sfery życia intymnego (więź fizyczna) wnioskodawca podniósł, że sfera ta wiąże się

z prawem do prywatności i osobistych wyborów, a wybory te nie mogą być

oceniane przez organy państwa, a zatem nie mogą one także rzutować na

kwalifikowanie ich jako „wspólne pożycie”, tym bardziej, że pojęcie to nie mogłoby –

z uwagi na zakaz dyskryminacji uregulowany w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP –

zostać zastosowane do osób, które z przyczyn obiektywnych nie mogą

utrzymywać kontaktów fizycznych.

W końcowej części wniosku szeroko omówiono znaczenie kwestii zawartej w

zagadnieniach przedstawionych w postaci dwóch pytań prawnych. Wskazano, że

choć pojęcie „wspólnego pożycia” funkcjonuje wprost tylko w jednym przepisie

6

Kodeksu karnego oraz trzech przepisach Kodeksu postępowania karnego (art. 40 §

1 pkt 2, art. 40 § 2, art. 560 § 1), to zważywszy, iż tworzy ono także pojęcie osoby

najbliższej, znaczenie tego zwrotu jest w praktyce duże, chociażby ze względu na

to, iż pojęcie osoby najbliższej zawarte jest w znamionach czynów zabronionych

(np. art. 190 § 1 k.k., art. 190a § 1 k.k.), stanowi element definicji groźby

bezprawnej, czy też przesłankę niepodlegania karze (art. 239 § 2 k.k., art. 240 § 3

k.k.) lub podstawę do nadzwyczajnego jej złagodzenia i odstąpienia od jej

wymierzenia. W obszarze szeroko rozumianego prawa karnego pojęcie osoby

najbliższej jest także obecne w kilkunastu przepisach Kodeksu postępowania

karnego, a funkcjonuje ono również w Kodeksie karnym wykonawczym, Kodeksie

karnym skarbowym, Kodeksie wykroczeń, Kodeksie postępowania w sprawach o

wykroczenia oraz innych ustawach. Także w prawie cywilnym pojęcie osoby

najbliższej funkcjonuje w wielu przepisach Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

oraz Kodeksie cywilnym (art. 691 k.c.). Z kolei termin „wspólne pożycie” występuje

w innych regulacjach prawnych, np. ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o

ustroju sądów powszechnych (art. 32a § 7). To wszystko – w ocenie wnioskodawcy

– wskazuje na możliwość ujednolicenia rozumienia analizowanego pojęcia w

szerszym kontekście systemowym.

W pisemnym stanowisku prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o podjęcie

uchwały następującej treści:

1. „Pozostawanie we wspólnym pożyciu, o którym mowa w art. 115 § 11 k.k.

może dotyczyć także osób tej samej płci.”

2. „Stan wspólnego pożycia w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. charakteryzuje

istnienie trwałych więzi uczuciowych, fizycznych i gospodarczych.

Stwierdzenie istnienia tych więzi wymaga oceny okoliczności faktycznych w

konkretnej sprawie.”

W uzasadnieniu stanowiska prokurator Prokuratury Generalnej podkreślił, że

argumentacja wniosku trafnie wskazuje na istnienie rozbieżności w wykładni prawa

w zakresie pojęcia „osoby pozostającej we wspólnym pożyciu”, co skutkuje

ustaleniem, iż spełniony jest warunek do podjęcia uchwały w trybie określonym w

art. 60 u.s.n. Odnosząc się do treści zagadnień prawnych ujętych w pytaniach

wnioskodawcy podkreślił, że pojęcie „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” nie

7

jest jednoznaczne przy zastosowaniu zasad wykładni językowej. W kontekście

wykładni systemowej prokurator wskazał, że termin ten występuje w wielu aktach

prawnych z zakresu prawa rodzinnego czy cywilnego, przy czym w Kodeksie

rodzinnym i opiekuńczym pojęcia tego używa się tylko do pożycia małżeńskiego, a

w tym ujęciu rozumiane jest ono jako wspólnota fizyczna, duchowa (psychiczna) i

gospodarcza. Podał dalej, że takie rozumienie tego pojęcia – nawiązujące do relacji

zachodzącej między małżonkami – dominuje także w piśmiennictwie i orzecznictwie

dotyczącym przepisów o charakterze cywilnym (art. 691 § 1 k.c.), czy

administracyjnym (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach

pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta – t.j. Dz. U. 2012, poz.159). Dostrzegając to,

że niektóre pojęcia, których znaczenie jest ustalone na gruncie innych dziedzin

prawa, nie mają takiego samego znaczenia na gruncie prawa karnego materialnego

i procesowego (np. posiadanie), wskazał, iż przepis art. 115 § 11 k.k. odwołuje się

do instytucji prawa rodzinnego (małżeństwo, pokrewieństwo, powinowactwo), co

stanowi silny argument także za rozumieniem „wspólnego pożycia” podobnie jak

czyni to doktryna i judykatura prawa rodzinnego. Z kolei poddając to pojęcie

wykładni funkcjonalnej (celowościowej) prokurator wskazał, że występuje ono jako

element definicji „osoby najbliższej” w wielu regulacjach prawa karnego

(materialnego i procesowego), pełniąc rozmaite funkcje (prawo materialne - znamię

czynu zabronionego, określenie trybu ścigania, przesłanka niepodlegania karze lub

jej złagodzenia bądź odstąpienia od jej wymierzenia; prawo procesowe -

wykonywanie praw zmarłego, prawo do odmowy zeznań lub uchylenia się od

odpowiedzi na pytanie, złożenie wniosku o wznowienie postępowania po śmierci

skazanego). Takie zróżnicowanie celów, jakie spełnia to pojęcie zawarte w art. 115

§ 11 k.k., zestawione z tym, że także na gruncie innych systemów prawa tożsame

pojęcie ma różne cele i funkcje, pozwala – zdaniem prokuratora Prokuratury

Generalnej – na konstatację, iż winno ono być wykładane w taki sam sposób jak na

gruncie prawa rodzinnego, a więc konieczne jest istnienie trwałych więzi

emocjonalnych, gospodarczych oraz fizycznych. Wobec zaś tego, że pojęcie to nie

należy do kategorii formalnej, to po pierwsze, może dotyczyć także osób tej samej

płci, co byłoby zgodne z orzecznictwem Trybunału Strasburskiego (wyroki ETPC: z

dnia 24 lipca 2003 r., skarga 40016/98 Karner przeciwko Austrii; z dnia 2 marca

8

2010 r., skarga 13102/02 Kozak przeciwko Polsce), a po drugie, istnienie takich

więzi winno być każdorazowo ustalane na tle okoliczności konkretnej sprawy.

Sąd Najwyższy w składzie powiększonym zważył, co następuje.

I. Na wstępie trzeba ustalić, czy został spełniony warunek wystąpienia w

orzecznictwie sądowym (Sądu Najwyższego, sądów powszechnych) rozbieżności w

wykładni prawa w zakresie odkodowania zawartości normatywnej pojęcia „osoba

pozostająca we wspólnym pożyciu”, stanowiącego jeden z elementów tworzących

w art. 115 § 11 k.k. definicję „osoby najbliższej”. Analiza wskazanych we wniosku

orzeczeń Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych bezspornie dowodzi, że

pojęcie to jest rozbieżnie wykładane w dwóch obszarach. Pierwszy, odnosi się do

płci osób, które pozostają we wspólnym pożyciu. W tym obszarze pierwsze z

postawionych pytań prawnych wymaga odpowiedzi, czy relacja między osobami

określana jako „wspólne pożycie” to relacja wyłącznie pomiędzy osobami różnej

płci, czy także dotyczy ona osób tej samej płci. Drugi obszar sporu w zakresie

wykładni obejmuje natomiast treść relacji jakie muszą zachodzić pomiędzy

osobami, aby można było uznać, że pozostają one we wspólnym pożyciu.

Podkreślić przy tym należy, że dla wykazania istnienia rozbieżności w wykładni

prawa w orzecznictwie sądowym nie jest istotne to, iż w opozycji do dominującej

linii orzeczniczej wydano kilka, bądź nawet jedno orzeczenie. Uwaga ta jest celowa

zważywszy na to, że we wniosku wskazano na dwa judykaty Sądu Najwyższego

(wyrok z dnia 21 marca 2013 r., III KK 268/12, Lex nr 1311768; postanowienie z

dnia 4 marca 2015 r., IV KO 98/14, OSNKW 2015, nr 8, poz. 67), w których wprost

wypowiedziano pogląd, iż tożsamość płci nie stanowi przeszkody do uznania

istnienia „wspólnego pożycia” w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., a także wskazano na

odmienne spojrzenie w zakresie określenia tych elementów, które warunkowałyby

przyjęcie tego pojęcia. Podkreślić należy również, że rozbieżności w zakresie

wykładania tego zwrotu zarysowały się także w piśmiennictwie prawniczym, co

wykazano trafnie i obszernie w treści wniosku. Dla ustalenia warunków do podjęcia

uchwały na podstawie art. 60 ust. 1 u.s.n. ta ostatnia uwaga jest jednak bez

znaczenia, choć obrazuje doniosłość problemu.

II. Przepis art. 115 § 11 k.k., w którym ujęto zwrot będący przedmiotem

przedstawionych pytań prawnych, ma charakter definicji legalnej zakresowej, którą

9

objęto cały zakres pojęcia „osoby najbliższej” (§ 153 ust. 1 Zasad techniki

prawodawczej – załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20

czerwca 2002 r. – Dz. U. Nr 100, poz. 908). W definicji tej w formule wyliczenia

wymieniono bowiem wszystkie desygnaty (małżonek, wstępny, zstępny,

rodzeństwo, powinowactwo w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w

stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, osoba pozostająca we wspólnym

pożyciu) nazwy definiowanej (osoba najbliższa - definicja pełna). Zastosowanie

takiej formuły definicji oznacza, uwzględniając reguły tworzenia tekstów prawnych,

że wyliczenie ma charakter enumeracyjny, gdzie spójnikiem łączącym

poszczególne człony wyliczenia jest spójnik koniunkcji, w tym przypadku w postaci

przecinka, a definicja dotyczy każdego z elementów wyliczenia z osobna (A.

Malinowski, Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logiczno-

językowe, Warszawa 2008, s. 56 oraz s. 66, 78-79; S. Wronkowska, M. Zieliński,

Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 68 oraz s. 289).

Uwzględniając opisany charakter tego przepisu stwierdzić na wstępie trzeba, że

każdy z osobna element definicji „osoby najbliższej” jest „równy” od strony logiczno-

prawnej pozostałym wymienionym elementom, a zatem nie ma żadnych racji, aby

znaczenie poszczególnych składników definicji wiązać z innymi składnikami

(elementami) tej samej definicji (definicja w art. 115 § 11 k.k. to równościowa

definicja zakresowa – A. Malinowski, op. cit., s. 55-56). Odnotować należy, że

spośród wszystkich desygnatów pojęcia „osoba najbliższa” tylko ostatni element

definicji budzi wątpliwości co do jego znaczenia (zakresu znaczeniowego).

Znaczenie pozostałych jest jasne, zważywszy, że są one pojęciami prawnymi,

których treść ustalona jest w oparciu o regulacje Kodeksu rodzinnego i

opiekuńczego (por. małżonek – art. 1; pokrewieństwo i powinowactwo - art. 617

i

art. 618

; dział II, art. 121 -123 – przysposobienie; szerzej w tej materii np.: R.

Krajewski, Osoba najbliższa w prawie karnym, PS 2009, nr 3, s. 111; P. Daniluk,

Wspólne pożycie jako pojęcie karnoprawne, Prok. i Pr. 2015, nr 6, s. 10-11; J.

Haÿduk – Hawrylak, S. Szałucha, Wybrane zagadnienia prawa do odmowy

składania zeznań, w: Węzłowe problemy procesu karnego, [red.] P. Hofmański,

Warszawa 2012, s. 1004 -1005).

10

Pojęcie „wspólnego pożycia” jako jedno z pojęć określających osobę

najbliższą (art. 115 § 11 k.k.) jest zwrotem prawnym, który nie jest definiowany na

gruncie Kodeksu karnego, ani też w Kodeksie postępowania karnego, w którym

występuje w przepisach art. 40 § 1 pkt 2 oraz art. 40 § 2 i art. 560 § 1 (nie jest

definiowany w innych ustawach z zakresu prawa karnego). Niewątpliwe jest, że

zważywszy na relacje obu tych kodeksów (istotą i celem stosowania przepisów

procesowych jest właściwe zastosowanie przepisów prawa karnego – por. A.

Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 33-34) pojęcie

to, tak jak i szersze pojęcie „osoba najbliższa”, musi być tak samo rozumiane w

obu tych rodzajowo najbliższych ustawach. Brak definicji legalnej „pozostawania we

wspólnym pożyciu” w obu tych kodeksach nakazuje ustalić, czy taka definicja

legalna istnieje w innych gałęziach prawa, a jeśli jest, czy może ona odpowiadać

celom regulacji w Kodeksie karnym i Kodeksie postępowania karnego (por. L.

Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 98-99 i wskazane tam

orzeczenia). Na wstępie takich poszukiwań dostrzec należy zasadniczą

okoliczność. Pozostałe elementy (desygnaty definicji) wymienione w art. 115 § 11

k.k. są w swoim znaczeniu zakotwiczone w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym

(k.r.o.). Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy poszukiwać znaczenia

zwrotu „wspólne pożycie” w tym kodeksie, skoro on właśnie określa pozostałe

pojęcia, których użyto w art. 115 § 11 k.k. (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady.

Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 311). Pojęcie „wspólnego pożycia” w k.r.o.

nie ma legalnej definicji, choć występuje tam w kilku przepisach, które dotyczą

małżeństwa, określając jeden z najważniejszych obowiązków małżeńskich (art.: 16,

23, 28 § 1 i § 2, 29, 611

). Zwrot ten - w oderwaniu od instytucji małżeństwa -

występuje także w innych ustawach, tak z szeroko rozumianego prawa cywilnego

(np. art. 691 § 1 k.c., art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach

mieszkaniowych – t.j. Dz.U. 2013, poz. 1222 ze zm.), jak i innych gałęzi prawa (np.

art. 32 a § 7 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów

powszechnych – t.j. Dz. U. 2015, poz. 133 ze zm., art. 160 ust. 2 pkt 1 ustawy z

dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi – t.j. Dz. U. 2014, poz.

94 ze zm., art. 71 h § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie -

t.j. Dz.U. 2014, poz. 164 ze zm., art. 22 e ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r.

11

Prawo o miarach - t.j. Dz.U. 2013, poz. 1069 ze zm.) przy czym również tam

ustawodawca go nie zdefiniował (brak definicji legalnej).

Stwierdzenie braku definicji legalnej wymaga sięgnięcia do dyrektywy języka

prawniczego, a więc określenia, czy dane pojęcie lub zwrot ma ustalone znaczenie

w języku prawniczym, bo wówczas znaczenie to ma pierwszeństwo przed

znaczeniem tych zwrotów wynikającym ze słowników języka ogólnego i zbędne jest

stosowanie innych reguł interpretacyjnych (por. np. uchwały SN: z dnia 24 maja

2005 r., I KZP 17/05, OSNKW 2005, nr 7-8, poz. 59; z dnia 30 czerwca 2008 r., I

KZP 10/08, OSNKW 2008, z. 8, poz. 53; M. Zieliński, Wykładnia…, s. 267-268, 285

oraz 314-315; L. Morawski, Zasady…, s. 99-100; J. Leszczyński, Zagadnienia teorii

stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa, Kraków 2004, s. 160-161). Skoro

termin prawny „wspólne pożycie” został użyty w uchwalonych w roku 1997

Kodeksie karnym oraz Kodeksie postępowania karnego, w pierwszej kolejności

ustalić należy, czy w orzecznictwie sądowym oraz w doktrynie i w piśmiennictwie

prawa karnego istniało w dacie uchwalenia obu tych kodeksów utrwalone i

jednolite rozumienie tego zwrotu, do którego ustawodawca mógłby z założenia się

odwołać tworząc definicję „osoby najbliższej” i wprowadzając do niej pojęcie

„wspólne pożycie” (M. Zieliński, Wykładnia…, s. 285). Analizując ten kontekst

podkreślić należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych

wspólne pożycie rozumiano jako istnienie takich więzi i relacji jak przy

małżeństwie, bez formalnego węzła małżeńskiego, a więc pożycie psychiczne,

fizyczne, wspólnotę ekonomiczną i trwałość związku (np. wyroki Sądu Najwyższego

z dni: 5 września 1973 r., IV KR 197/73, LEX nr 63773; 12 listopada 1975 r., V KR

203/75, OSPiKA 1976, z. 10, s. 444 – 445; 13 sierpnia 1987 r., II KR 187/87,

OSNKW 1988, z. 1, poz. 11). W tym samym nurcie, tj. zrównania zakresowego

relacji pomiędzy małżonkami, a osobami pozostającymi we wspólnym pożyciu

pozostaje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 1988 r., I KR 50/88, OSNKW

1988, z. 9 -10, poz. 71, gdzie stwierdza się, że „Przepisy kodeksu karnego

rozciągają pojęcie osób najbliższych na osoby pozostające faktycznie we wspólnym

pożyciu, czyli w tzw. konkubinacie. W ujęciu tym przez konkubinat rozumieć należy

współżycie analogiczne do małżeńskiego z tą różnicą, że pozbawione legalnego

węzła. Oznacza to istnienie ogniska domowego charakteryzującego się duchową,

12

fizyczną i ekonomiczną więzią łączącą mężczyznę oraz kobietę. O ile zatem w

orzecznictwie Sądu Najwyższego „wspólne pożycie” rozumiano w istocie jednolicie,

jako relacje, więzi takie jak w związku małżeńskim, przywołując najczęściej

konkubinat jako formę takich relacji (związek kobiety i mężczyzny żyjących tak jak

w związku małżeńskim, ale bez jego sformalizowania), o tyle w piśmiennictwie

jednolitości w tym zakresie nie było. Przeważał pogląd tożsamy z tym wyrażonym w

orzecznictwie Sądu Najwyższego, ale były także inne stanowiska co do zakresu

takich relacji. W sposób najszerszy opisali je: J. Majewski (J. Majewski, w: A. Zoll

[red.], Kodeks karny, Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Warszawa

2012, s. 1393-1194), J. Giezek (J. Giezek [red.],Kodeks karny. Część ogólna.

Komentarz, Warszawa 2012, s. 704-705), P. Daniluk (Wspólne pożycie…, s. 7-10)

J. Haÿduk – Hawrylak, S. Szałucha w: Wybrane…, s. 1005-1006) oraz A.

Siostrzonek - Sergiel (Partnerzy w związkach homoseksualnych a „osoby

najbliższe” w prawie karnym, P i P 2011, nr 4, s. 73-74). Wprawdzie w art. 120 § 5

k.k. z 1969 r. pojęcie to było określone jako pozostawanie „faktycznie” we

wspólnym pożyciu, ale dodanie tego słowa nie miało znaczenia, skoro z natury

rzeczy odnosi się do pewnego stanu faktycznego, a zatem nie można pozostawać

we wspólnym pożyciu inaczej niż faktycznie (A. Wąsek, w: M. Kalitowski, Z.

Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II,

Gdańsk 1999, s. 393). Nie było zatem żadnej dystynkcji pomiędzy tymi zwrotami na

gruncie k.k. z 1969 r. oraz obecnego unormowania w art. 115 § 11 k.k. Brak

jednolitości nie dotyczył wyłącznie kwestii płci, ale obejmował również charakter

relacji interpersonalnych, nawet przy przyjęciu odmienności płci. W tym ostatnim

zakresie trzeba przytoczyć stanowiska, że dla przyjęcia „wspólnego pożycia”

wystarczy ustalić istnienie np. stałych stosunków seksualnych oraz prowadzenie

wspólnego gospodarstwa domowego (A. Zoll, w: K. Buchała [red.], Komentarz do

kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994, s. 508; tenże w: K. Buchała, A.

Zoll., Kodeks karny. Część ogólna, 1998, s. 634), bądź tylko stałego pożycia

seksualnego (J. Gajek, O pojęciu „faktycznego wspólnego pożycia” w prawie

karnym, Palestra 1972, nr 3, s. 46), albo też wystarczająca jest więź psychiczna i

gospodarcza (A. Szlęzak, Glosa, OSPiKA 1989, nr 4, s. 205-207). Konkludując tę

część rozważań stwierdzić trzeba, że nie wydaje się zasadne zakończenie procesu

13

ustalania znaczenia tego pojęcia prawnego w oparciu o jego znaczenie w języku

prawniczym z dziedziny prawa karnego, skoro w tym obszarze prawa istniały

rozbieżności pomiędzy orzecznictwem a piśmiennictwem.

Uwaga ta nie kończy jednak etapu ustalania znaczenia zwrotu „wspólne

pożycie” przy wykorzystaniu dyrektywy języka prawniczego. Wskazano już bowiem

powyżej, że pozostałe desygnaty definicji „osoby najbliższej” są określone w prawie

rodzinnym i odkodowanie tych pojęć w tym segmencie prawa cywilnego nie nasuwa

większych kłopotów. Sposób skonstruowania przepisu art. 115 § 11 k.k., tj.

umieszczenie zwrotu „wspólne pożycie” na końcu zdania, nie daje podstaw do

uznania, że zwrot ten ma mieć na gruncie prawa karnego autonomiczne – odrębne

od tego w k.r.o. – pojęcie. Podkreślić należy, że jest on zwrotem nieostrym i tym się

różni od pojęć go poprzedzających. W przepisie art. 40 § 1 pkt 2 k.p.k. jest już on

umiejscowiony obok małżonka. Podobnie występuje on w przepisie art. 560 § 1

k.p.k. Na ten aspekt także trzeba zwrócić uwagę w kontekście językowym, ale

dopiero po ustaleniu, czy na gruncie k.r.o. określono w sposób jednolity znaczenie

pojęcia „wspólne pożycie”. Od razu należy jednak zastrzec, że ustalanie znaczenia

pojęcia „wspólnego pożycia” w tym segmencie prawa (prawo rodzinne) może

dotyczyć tylko charakteru relacji definiujących ten prawny zwrot (chodzi o drugie

zagadnienie prawne). W pierwszym obszarze przedstawionego zagadnienia

prawnego (pierwsze pytanie) k.r.o. – jak już wskazano powyżej – wiąże „wspólne

pożycie” tylko i wyłącznie z małżeństwem, a zatem ze związkiem mężczyzny i

kobiety (art. 1 § 1 k.r.o.). Na gruncie k.r.o. (ustawa z dnia 25 lutego 1964 r.)

dominował w momencie uchwalania k.k. i k.p.k. z 1997 r. w doktrynie i judykaturze

pogląd, i obecnie stan ten nie uległ zmianie, że wspólne pożycie małżonków

polega na duchowej (emocjonalnej), fizycznej (seksualnej) oraz gospodarczej

(prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego) więzi, stanowiącej cel

małżeństwa i umożliwiającej realizację jego podstawowych zadań (uchwała Izby

Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1955 r., I CO 5/56, OSNCK 1955, nr 3,

poz. 46; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1973 r., III CZP 26/73, OSNCP

1974, nr 4, poz. 65; wyroki Sądu Najwyższego z dni: 14 grudnia 1984 r., III CRN

272/84, OSNCP 1985, nr 9, poz. 135; 27 września 1997 r., II CKN 329/97, Lex nr

12227829; np. S. Breyer, S. Gross, w: J. Ignatowicz [red.], Kodeks rodzinny i

14

opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1966, s. 62; J. S. Piątkowski, w: J.S. Piątkowski

[red.], System prawa rodzinnego i opiekuńczego. Część pierwsza, 1985, s. 232 -

233; S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980, s. 70; J.

Ignatowicz, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1996, s. 80-81; J.

Ignatowicz, K. Piasecki, J. Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i opiekuńczy

z komentarzem, Warszawa 1990, s. 121-122, tenże: Prawo rodzinne, Warszawa

1996, s. 93). Obecnie zresztą pojęcie to rozumiane jest w ten sam sposób (por. np.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 1999 r., III CKN 396/98, Lex nr

1217913; J. Winiarz, J. Gajda, Prawo rodzinne, Warszawa 2001, s. 86; A. Zieliński,

Prawo rodzinne i opiekuńcze w zarysie, Warszawa 2011, s. 62; M. Sychowicz, w:

K. Piasecki [red.], H. Ciepła, B. Czech, T. Domińczyk, S. Kalus, M. Sychowicz,

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, 2011, teza 13; G. Jędrejek, Kodeks

rodzinny i opiekuńczy. Małżeństwo, Komentarz do art. 1-61, Lex el/2013, teza 6; T.

Sokołowski, w: M. Andrzejewski, H. Dolecki, J. Haberko, A. Lutkiewicz-Rucińska, A.

Olejniczak, T. Sokołowski, A. Sylwestrzak, A. Zielonacki, Kodeks rodzinny i

opiekuńczy, Warszawa 2013, s. 95; J. Gajda, w: K. Pietrzykowski [red.], Kodeks

rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2015, s. 211; T. Smyczyński, w:

System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze. Tom 11 pod red. T.

Smyczyńskiego, s. 219; W. Borysiuk, w: J. Wierciński [red.], Kodeks rodzinny i

opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2014, s. 221-222). Podkreślić jednak trzeba, że

zgodność judykatury i doktryny nie dotyczy już rozumienia tego samego zwrotu,

ujętego w treści art. 16 zdanie drugie k.r.o. Na tle tego przepisu (niemożność

żądania unieważnienia małżeństwa, gdy małżonkowie podjęli wspólne pożycie)

znaleźć można poglądy, iż termin ten ma węższe znaczenie i może być rozumiany

jako samo współżycie płciowe albo sama wspólnota gospodarstwa domowego

(por. A. Zielonacki, w: Andrzejewski M., Dolecki H., Haberko J., Lutkiewicz-

Rucińska A., Olejniczak A., Sokołowski T., Sylwestrzak A., Zielonacki A., Kodeks

rodzinny i opiekuńczy…, s.76-77; K. Pietrzykowski, w: K. Pietrzykowski [red.],

Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s.187; J. Gajda, w: System prawa prywatnego…,

2014, s. 192; w opracowaniach tych wskazano poglądy innych autorów). Wyraźnie

podkreśla się jednak, że to tylko na tle tego przepisu, zważywszy na jego cel i w

związku z regułą favor matrimonii, taka zawężona interpretacja „wspólnego

15

pożycia” winna mieć miejsce (np. W. Borysiuk, w: J. Wierciński [red.], Kodeks

rodzinny i opiekuńczy…, s. 181). Niezależnie jednak od niewielkiego zakresu

normatywnego (jeden przepis), w którym pojęcie to ma inne znaczenie od tego,

które wysłowione jest na tle pozostałych przepisów k.r.o. (zwłaszcza art. 23),

okoliczność ta skutkuje niemożnością poprzestania jedynie na tym znaczeniu, które

wypracowano dla tego pojęcia na gruncie art. 23 k.r.o., a zatem na więzi duchowej

(emocjonalnej), gospodarczej (wspólne gospodarstwo domowe) oraz fizycznej (M.

Zieliński, Wykładnia…, s. 285 i 315). Dodać należy, że obowiązek wspólnego

pożycia nie wyczerpuje obowiązków małżeńskich, choć jest obowiązkiem

podstawowym (art. 23 k.r.o. wymienia także obowiązek wzajemnej pomocy,

wierności oraz współdziałania). Z tego powodu, kierując się zasadą zakazu

wykładni homonimicznej, nie można zgodzić się co do tego, że rozumienie tego

zwrotu w k.r.o. jest jednolite i konsekwentne (odmiennie: P. Daniluk, Wspólne…, s.

12-14). Nie oznacza to, że takie pojmowanie tego zwrotu, dominujące na tle

regulacji zawartych w k.r.o., nie będzie miało żadnego wpływu na końcowy rezultat

procesu odkodowania znaczenia tego zwrotu ujętego w art. 115 § 11 k.k.

Odwołanie się do tak ustalonego sensu może jednak nastąpić po przeprowadzeniu

dalszych rozważań z wykorzystaniem dyrektyw języka ogólnego, a następnie

zastosowaniu reguł wykładni systemowej oraz funkcjonalnej.

W języku ogólnym „pożycie” rozumie się w dwóch znaczeniach, tj. jako

wspólne życie z kimś, przestawanie z kimś, oraz jako obcowanie fizyczne dwojga

ludzi (por. S. Dubisz [red.], Uniwersalny słownik języka polskiego. tom 3, Warszawa

2003, s. 828; E. Sobol [red.], Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2002, s.

739; M. Szymczak [red.], Słownik języka polskiego, tom drugi L-P, Warszawa 1979,

s. 895; J. Bralczyk [red.], Słownik 100 tysięcy potrzebnych słów, Warszawa 2008, s.

625). Trzeba przyznać, że na gruncie wykładni językowej żadne z tych znaczeń a

priori nie może być eliminowane. Trzeba zatem ustalić sens interpretowanego

zwrotu na gruncie kontekstu językowego, a w jego ramach należy uwzględniać

kontekst najbliższy, obejmujący sąsiednie wyrazy, zdania powiązane z tym

zwrotem, oraz osadzenie danego przepisu w jednostce systematyzacyjnej (M

Zieliński, Wykładnia…, s. 317, reguła 19). W pierwszej kolejności zwrócić należy

uwagę na to, jak ten zwrot jest umiejscowiony w Kodeksie karnym (art. 115 § 11) i

16

w Kodeksie postępowania karnego (art. 40 § 1 pkt 2, art. 40 § 2 oraz art. 560 § 1).

Wspomniano już na wstępie, że umieszczenie tego pojęcia na końcu przepisu art.

115 § 11 k.k. wskazuje, po pierwsze, że jest to normatywnie określenie różne

(odmienne) od małżeństwa, a po drugie, iż ma inny charakter (jest zwrotem

nieostrym - por. M. Zieliński, Wykładnia…, s. 167) niż pozostałe elementy definicji,

które mają w prawie rodzinnym jasne znaczenia. Z kolei w przepisie art. 40 § 1 pkt

2 k.p.k. pozostawanie we wspólnym pożyciu ze stroną, pokrzywdzonym albo ich

pełnomocnikami lub przedstawicielem ustawowym umieszczono – jako powód

wyłączenia z urzędu sędziego – obok bycia małżonkiem tych osób. Dopiero w pkt 3

tego przepisu ujęto – pod tą samą sankcją wyłączenia – relację sędziego do

krewnych, powinowatych, osób związanych węzłem przysposobienia, opieki i

kurateli, a więc do osób, których związki są związkami natury formalnej (wynikają z

zapisów prawa), a nie faktycznej (tak jak wspólne pożycie). Tożsamy układ

stylizacji jest w art. 40 § 2 k.p.k. i w art. 560 § 1 k.p.k. („małżonek i osoba

pozostająca ze skazanym we wspólnym pożyciu). Taka redakcja tych przepisów

nie jest przypadkowa. Posługując się zatem kontekstem językowym, ale i

dostrzegając umiejscowienie tego zwrotu w tej samej jednostce redakcyjnej, w

której ujęto małżonka (argumentum a rubrica) można stwierdzić, że na gruncie

prawa karnego (materialnego oraz procesowego) zwrot „wspólne pożycie”

ujmowany jest w konsekwencjach prawnych na równi do małżeństwa i relacji

określających ten związek. Zaistnienie pomiędzy określonymi osobami sytuacji

faktycznej określonej zwrotem „wspólne pożycie” jest w prawie procesowym

klasyfikowane – z uwagi na skutki – tak samo, co wystąpienie pomiędzy takimi

osobami formalnego węzła małżeńskiego. Co więcej, wniosek ten potwierdza także

ujęcie dopiero w kolejnym punkcie (pkt 3) przepisu art. 40 § 1 k.p.k. krewnych,

powinowatych, osób związanych węzłem przysposobienia, opieki lub kurateli. W

takim układzie nie można przyjąć, aby także w kontekście językowym można było

uznać, iż ustawodawca zadekretował w tym zwrocie, że o równości z małżeństwem

- w tożsamych skutkach procesowych, które przecież oba te stany wywołują -

decyduje tylko odbywanie stosunków seksualnych albo tylko wspólne prowadzenie

gospodarstwa domowego, bez jakichkolwiek innych więzi (np. mieszkanie w

wynajętym mieszkaniu przez parę znajomych, dokonywanie wspólnych zakupów

17

wyposażenia do mieszkania i artykułów żywnościowych, równe partycypowanie w

innych obowiązkach z tym zamieszkiwaniem związanych – por. szerzej w tym

zakresie A. Michalska – Warias, w: T. Bojarski [red.], Kodeks karny. Komentarz,

Warszawa 2012, s. 250). Wskazać trzeba, że zwolennicy uznania, iż dla

wspólnego pożycia kluczowe jest prowadzenie wspólnego gospodarstwa

domowego dodają – choć w formule: „jak się zdaje” – także określoną więź

psychiczną, nie tłumacząc wszakże dlaczego ten rodzaj więzi winien dodatkowo

wystąpić (J. Majewski, w: A. Zoll [red.], Kodeks karny…, s. 1395). Można jednak

znaleźć także poglądy wskazujące, że oba słownikowe znaczenia słowa „pożycie”

winny być wzięte razem przy ustaleniu znaczenia zwrotu „wspólne pożycie” (A. Zoll,

w: K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny…, s. 634), choć inni autorzy tworzenie

koniunkcji obu tych słownikowych znaczeń wykluczają w kontekście wykładni

językowej (J. Majewski, w: A. Zoll [red.], Kodeks karny…, s. 1394, teza 27). Ta

ostatnia teza jest co najmniej kontrowersyjna, skoro w teorii wykładni prawa na

gruncie reguł kontekstowych nie wyklucza się przyjęcia kilku znaczeń słownikowych

(M. Zieliński, Wykładnia…, s. 255).

Z tych wszystkich powodów nie można zaakceptować twierdzenia zawartego

we wniosku Pierwszego Prezesa, jakoby umiejscowienie tego zwrotu w art. 115 §

11 k.k. wskazywało na to, że „wspólne pożycie” ma odrębny rodzajowo charakter

od tych więzi, które określają małżeństwo (czyli od triady więzi: psychicznej,

gospodarczej i fizycznej).

Już w tym miejscu zasygnalizować należy także inny aspekt problemu, ten

wynikający z zastosowania dyrektyw wykładni systemowej. Wspomniano już, że

pojęcie „wspólnego pożycia” ma takie samo znaczenie w k.k. co w k.p.k.; w obu

aktach prawnych tworzy ono także pojęcie „osoby najbliższej”. Szersze wywody

odnośnie do tej relacji zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia w

odniesieniu do pierwszego zagadnienia prawnego. W tej części zwrócić należy

jednak uwagę na istotną i wymowną od strony logicznej relację jaka zachodzi

pomiędzy przepisami art. 182 § 1 k.p.k. oraz art. 185 k.p.k. Osoba najbliższa dla

oskarżonego ma prawo do odmowy zeznań (art. 182 § 1 k.p.k.). Taką osobą jest

także osoba pozostająca z oskarżonym we wspólnym pożyciu (art. 115 § 11 k.k.).

Jest to uprawnienie bezwzględne (niezależne od decyzji sądu), o ile stosowne

18

oświadczenie zostanie złożone w terminie (art. 186 § 1 k.p.k.). Natomiast osoba

będąca w szczególnie bliskim stosunku osobistym do oskarżonego może

zostać zwolniona od złożenia zeznań lub odpowiedzi na pytania (art. 185 k.p.k.). Z

zestawienia obu tych pojęć i zakresu procesowych uprawnień można wyprowadzić

wniosek, że pojęcie „wspólnego pożycia” musi być pojęciem szerszym niż

pojęcie „szczególnie bliskiego stosunku osobistego”, skoro osobie

pozostającej we wspólnym pożyciu przyznano daleko szersze uprawnienie.

Szczególnie bliski stosunek osobisty jest przecież rozumiany jako silna więź

emocjonalna lub uczuciowa (por. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego.

Komentarz. Tom I, Warszawa 2014, s. 650; P. Hofmański [red.], E. Sadzik, K.

Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz, 1999, s. 709). Można

zatem na tle obu tych regulacji wyprowadzić wniosek, że „wspólne pożycie” to coś

więcej niż tylko więź emocjonalna lub uczuciowa; musi być to zatem relacja

wzbogacona o inne, dodatkowe, elementy. Te zaś wynikają ze słownikowego jego

znaczenia (wspólne życie z kimś, obcowanie fizyczne), i jak już wskazano, nie ma

żadnych powodów, aby obu tych znaczeń nie łączyć z więzią emocjonalną. Bez

więzi emocjonalnej nie jest możliwe wspólne życie z kimś; to właśnie ta więź jest

podstawą dla pozostałych (A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia

rozwodu, Poznań 1980, s. 19).

W ramach dyrektyw systemowych odnieść należy się także do tego, jak

pojęcie „wspólne pożycie” jest rozumiane w innych gałęziach prawa. W Kodeksie

cywilnym zwrot ten występuje w art. 691 § 1 k.c. Przepis ten określa prawo osoby

pozostającej z najemcą faktycznie we wspólnym pożyciu do wstąpienia w stosunek

najmu lokalu. Na gruncie tego przepisu „wspólne pożycie” jest interpretowane jako

pozostawanie w relacjach takich jak małżeńskie (uchwały Sądu Najwyższego z dni:

21 maja 2002 r., III CZP 26/02, OSNC 2003, z. 2, poz. 20 - wskazano w niej: „użyty

w art. 691 k.c. termin <<faktyczne wspólne pożycie>> oznacza tylko relację, która

może istnieć pomiędzy osobami pozostającymi w stosunkach takich, jakie

charakteryzują małżonków”; 20 listopada 2009 r., III CZP 99/2009, OSNC 2010, nr

5, poz. 74), a relacje te określone zostały co do zasady jako więź psychiczna

(uczuciowa), fizyczna i gospodarcza z najemcą; osoby pozostające w takiej relacji

mogą być osobami tej samej płci (uchwała SN z dnia 28 listopada 2012 r., III CZP

19

65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57). W uchwale III CZP 65/12 wskazano, że przepis

art. 691 § 1 k.c. „Był wielokrotnie nowelizowany, a w latach 1994-2001 pozostawał

poza kodeksem, stanowiąc normę wypełniającą art. 8 ustawy z dnia 12 listopada

1994 r. o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowych (Dz.U. Nr 105, poz. 509 ze

zm.), przewidującą, że w razie śmierci najemcy, w stosunek najmu lokalu

wstępowali jego zstępni, wstępni, pełnoletnie rodzeństwo oraz osoba, która

pozostawała z nim we wspólnym pożyciu małżeńskim – podkr. SN w składzie

poszerzonym). Zaakcentowano w uzasadnieniu uchwały, że stylizując przepis art.

691 § 1 k.c. w opisie normatywnym wspólnego pożycia z najemcą, ustawodawca

pominął przymiotnik "małżeńskie", precyzujący charakter i cechy tego pożycia. W

literaturze prawniczej (por. P. Daniluk, Wspólne…, s. 13) trafnie wskazuje się i

przytacza, z odesłaniem do stosownych wypowiedzi w piśmiennictwie, tożsame

rozumienie relacji wchodzących w zakres pojęcia „wspólne pożycie” na gruncie

innych dziedzin prawa, tj. np. w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce

nieruchomościami (t.j. Dz. U. 2014, poz. 518 ze zm. – art. 4 pkt 13), w ustawie z

dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (t.j. Dz. U.

2012, poz.159 ze zm.- por. D. Karkowska, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku

Praw Pacjenta, wyd. II, teza 2 – gdzie uznano, że może chodzić także o osoby tej

samej płci), czy też w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami

finansowymi (t.j. Dz. U. 2014, poz. 94 ze zm.). W tej ostatniej ustawie, tak jak w art.

37a § 7 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów

powszechnych (t.j. Dz. U. 2015, poz. 133 ze zm.), osobę pozostającą we wspólnym

pożyciu ujęto w tej samej jednostce redakcyjnej co osoby będące małżonkami.

Reasumując stwierdzić należy, że w systemie prawa (także w prawie karnym)

dominuje pogląd, iż wspólne pożycie to faktyczna relacja pomiędzy dwoma

osobami oparta na istnieniu takich samych więzi, jak te, które określane są na

gruncie art. 23 k.r.o., czyli więzi duchowe (emocjonalne, uczuciowe), gospodarcze

(prowadzenie wspólnego gospodarstwa) oraz fizyczne. Co do zasady więzi te

winny występować jednocześnie, tak jak w przypadku małżeństwa. Również tak jak

w przypadku małżeństwa, brak określonych więzi, jeśli taka sytuacja jest

usprawiedliwiona, nie może dowodzić rozpadu małżeństwa czy nieistnienia

wspólnego pożycia. Mogą się bowiem zdarzyć sytuacje, gdy utrzymywanie więzi

20

fizycznej nie będzie możliwe na skutek np. choroby, inwalidztwa, podeszłego wieku,

zaś więź gospodarcza (prowadzenie wspólnego gospodarstwa) zostanie na jakiś

czas zerwana w efekcie wyjazdu np. w poszukiwaniu pracy (por. W. Borysiuk, w: J.

Wierciński [red.], Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 222 - 223, tezy od 19-23; J.

Gajda, w: K. Pietrzykowski [red.], Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 211; P.

Daniluk, Wspólne …, s. 18 i cyt. tam literatura). Jest oczywiste, że jeśli pozostałe

więzi są zachowane, to nie ma powodów do twierdzenia o rozpadzie małżeństwa,

czy o braku „wspólnego pożycia”. Wymaga to jednak każdorazowo wnikliwego

ustalenia tych okoliczności i ich oceny przez organ procesowy. W ocenie Sądu

Najwyższego w składzie poszerzonym, pojęcie to, w ramach spójności systemu

prawa w warstwie terminologicznej, winno być wykładane w ten sam sposób na

gruncie art. 115 § 11 k.k. Jak opisano to powyżej, stanowisko takie na gruncie k.k. z

1969 r. oraz k.p.k. z 1969 r. było jednolite w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz

dominowało w doktrynie i piśmiennictwie karnym; przeważa ono również obecnie,

co trafnie wskazano w uzasadnieniu wniosku. Przypomnieć należy, że tak

określone relacje (triada więzi) można odnieść do obu językowych znaczeń tego

zwrotu (kontekst językowy), zakładając, iż wspólne życie (bycie) z kimś łączy się z

istnieniem pozytywnych więzi emocjonalnych (uczuciowych), które niewątpliwie

stanowią bazę dla innych więzi. Trafnie wskazuje się również, że terminologiczna i

pojęciowa spójność w ramach systemu prawa jest niezwykle istotna, albowiem

stanowi wyraz realizacji zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i

stanowionego przez nie prawa; obywatel ma bowiem prawo zakładać, że to samo

pojęcie funkcjonujące w różnych ustawach (szerzej: gałęziach prawa) winno być –

o ile nie ma wyraźnych sygnałów autonomiczności – rozumiane w ten sam sposób

(P. Daniluk, Wspólne…, s. 16). Odnieść należy się także do tego, czy więzi te mają

mieć charakter trwały, jak postuluje to w swoim stanowisku prokurator. Cecha

trwałości charakteryzuje małżeństwo, bowiem więzi występujące w małżeństwie

mają mieć – z ustawowego założenia – dozgonny charakter. Taka cecha tej relacji

nie wynika z językowego znaczenia interpretowanego zwrotu. Podkreślić jednak

trzeba, że z woli ustawodawcy osoby, które są połączone więzami duchowymi,

fizycznymi oraz gospodarczymi – także gdy nie są w związku małżeńskim – są dla

siebie „osobami najbliższymi”, tak jak małżonkowie, czy krewni lub powinowaci.

21

Bycie osobą najbliższą w takim układzie faktycznym musi się wiązać z określonym

stopniem stabilizacji (trwałości) tych relacji, a nie ich okazjonalnością czy

przypadkowością, bądź też ich zawiązaniem tylko w celach procesowych (tak np. J.

Giezek, w: J. Giezek [red.], Kodeks karny…, s. 705; A. Marek, Kodeks karny,

Warszawa 2010, s. 316; R. Góral, Kodeks karny, wydanie IV, s. 206; postanowienie

Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2015 r., IV KO 98/14; odmiennie P. Daniluk,

Wspólne…, s. 20). Wydaje się, że właśnie istotą ustalenia istnienia wspólnego

pożycia musi być wykazanie, iż te więzi trwały i trwają w określonym czasie, który

wykluczy ich okazjonalność lub przypadkowość.

Weryfikując rezultaty wykładni wskazanego pojęcia przy użyciu dyrektyw

językowych i systemowych nie sposób uznać, że przeczy takiemu rozumieniu

zwrotu „wspólne pożycie” zastosowanie dyrektyw funkcjonalnych

(celowościowych). Trafnie wskazuje w swoim stanowisku prokurator, że nie widać

żadnych racji, aby pojęcie to, także jako element definiujący określenie „osoba

najbliższa”, rozumieć w inny sposób. Podkreślić należy, że pojęcie to jest

znamieniem czynów zabronionych (np. art. 190 § 1 k.k., art. 190a § 1 k.k., art. 207

§ 1 k.k., art. 209 § 1 k.k.), co skutkuje koniecznością dochowania reguły zakazu

wykładni rozszerzającej (lex stricta) oraz potrzebą określoności czynu

zabronionego (lex certa). W kontekście tej ostatniej reguły nie sposób zaprzeczyć,

że taki sposób rozumienia zwrotu „wspólne pożycie” ma większą funkcję

gwarancyjną niż te, które sformułowano w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia

4 marca 2015 r., IV KO 98/14 lub w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 marca

2013 r., III KK 268/12. Także na gruncie procedury karnej, która zawiera szereg

regulacji odnoszących się do osób najbliższych (np. wykonywanie praw zmarłego

pokrzywdzonego lub oskarżyciela posiłkowego - art. 52 § 1, art. 58 § 1; prawo do

odmowy składania zeznań – art. 182 § 1; anonimizacja danych świadków – art. 184

§ 1) wykonywanie tych unormowań przez osoby powiązane takimi – jak ustalono –

więzami nie niesie za sobą żadnych dysfunkcji w zakresie wykonywania uprawnień

procesowych, czy też ochrony od dylematu związanego z konfliktem uczuciowym

pokrzywdzonego lub świadka w odniesieniu do osoby najbliższej. Trafnie podkreśla

się, że od strony aksjologicznej więzy tożsame co w relacjach rodzinnych mogą

wystąpić przecież także pomiędzy innymi osobami, a wówczas i one winny być

22

objęte stosownymi gwarancjami (P. Rogoziński, Dopuszczalność i zakres badania

przez organ procesowy istnienia przesłanek warunkujących uchylenie się świadka

od zeznawania, Ius Novum 2014, nr. 1, s. 120).

III. Rozstrzygnięcie przedstawionego zagadnienia prawnego w aspekcie płci osób

pozostających we wspólnym pożyciu trzeba zacząć od stwierdzenia, że pojęcie to

w treści art. 115 § 11 k.k. nie zostało dookreślone w sposób, który wskazywałby na

to, iż obejmuje ono tylko relację osób różnej płci (związek heteroseksualny). Na

takie znaczenie nie wskazuje również kontekst tego zwrotu na gruncie języka

ogólnego (znaczenie tego zwrotu w słownikach języka polskiego omówione zostało

w pkt II). Również tej sfery relacji nie ujmuje znaczenie tego pojęcia w języku

prawniczym. W tym ostatnim znaczeniu chodzi bowiem jedynie o przedmiotowy

charakter więzi (relacji) interpersonalnych (por. szeroko na temat „wspólnego

pożycia” jako tylko jednego z obowiązków małżeńskich: M. Płachta, O prawie

odmowy zeznań osoby najbliższej, P i P 1988, nr. 10, s. 69 – 70). Faktem

społecznym znanym od wielu lat jest przecież to, że istnieją związki osób tej samej

płci charakteryzujące się jednoczesnym występowaniem trzech elementów, tj. więzi

duchowej (emocjonalnej), fizycznej i gospodarczej (prowadzenia wspólnego

gospodarstwa – zob. M. Nazar, Konkubinat a małżeństwo – wybrane zagadnienia,

w: M. Andrzejewski, L. Kociucki, M. Łączkowska, A. N. Schulz, Księga jubileuszowa

Profesora Tadeusza Smyczyńskiego, Toruń 2008, s. 221-222). Ten fakt społeczny

znany był tak w dacie uchwalania Kodeksów karnych w 1969 r., jak i w roku 1997 r.

W systemie prawa można znaleźć ustawy, których treść wskazuje, że gdy

ustawodawca chce takie rozróżnienie co do płci osób pozostających w

nieformalnych relacjach wprowadzić, to używa zwrotu „pozostawanie we wspólnym

pożyciu małżeńskim” (zob. np. art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 26 października 1995 r.

o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego, Dz.U. 2013, poz.

255; art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 1994 r. o najmie lokali mieszkalnych i

dodatkach mieszkaniowych – Dz.U. Nr 105, poz. 509 ze zm.). Co więcej, w

projektach Kodeksu karnego z 1963 r. i 1968 r. w definicji najbliższego ujęto, obok

małżonka, osobę pozostającą w faktycznej wspólnocie małżeńskiej (P. Daniluk,

Wspólne…, s. 22; M. Płachta, O prawie…,s. 68-69), co przecież wyraźnie

23

wskazywało, iż krąg takich osób ograniczano do osób płci odmiennej, skoro

wspólnota małżeńska w ówczesnym stanie prawnym definiowana była jako

związek kobiety i mężczyzny (art. 1 § 1 k.r.o.). W obecnym stanie prawnym pojęcie

małżeństwa jako związku mężczyzny i kobiety jest - obok k.r.o. - ujęte w art. 18

Konstytucji RP. Nie stało zatem nic na przeszkodzie, by w treści art. 115 § 11 k.k.

do zwrotu „we wspólnym pożyciu” dodać słowo „małżeńskim”. Wówczas nie byłoby

wątpliwości, że osoby pozostające w takiej relacji muszą być odmiennej płci, a

zatem chodziłoby wówczas w istocie o związek kobiety i mężczyzny analogiczny

jak małżeństwo, aczkolwiek niesformalizowany węzłem małżeńskim (co do sporów

o pojęcie konkubinatu jako związku mężczyzny i kobiety por. np. – A. Siostrzonek –

Sergiel, Partnerzy…, s. 75 i wskazane tam orzecznictwo). Skoro zatem na

płaszczyźnie językowej ustawodawca konstruując w art. 115 § 11 k.k. definicję

osoby najbliższej i obejmując nią osoby pozostające we wspólnym pożyciu nie

dookreślił, że chodzi o relacje tylko pomiędzy kobietą a mężczyzną, to również

stosownie do dyrektywy lege non distinguente nec nostrum est distinguere takiego

rozróżnienia nie można wprowadzać w drodze interpretacji (R. Krajewski, Osoba

…, s. 112). Już z tych powodów na gruncie k.k. z 1969 r., jak i k.k. z 1997 r. w

piśmiennictwie z zakresu prawa karnego wyrażane były stanowiska, że

pozostawanie we wspólnym pożyciu należy odnosić także do związków osób tej

samej płci (por. np. J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo,

Warszawa 1997, s. 206; A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna.,

Warszawa 1999, s. 306; M. Płachta, O prawie…, s. 69; J. Majewski, w: A. Zoll

[red.], Kodeks karny…, s. 1395; A. Siostrzonek – Sergiel, Partnerzy…, s.76).

Konkludując powyższe rozważania zauważyć należy, że na gruncie wykładni

językowej nie można stwierdzić, aby pozostawanie we wspólnym pożyciu w

rozumieniu art. 115 § 11 k.k. było możliwe tylko w odniesieniu do osób odmiennej

płci.

Ten rezultat wykładni językowej musi zostać jednak sprawdzony

(zweryfikowany) w drodze pozostałych dyrektyw wykładni, tj. systemowej oraz

funkcjonalnej. W pierwszej kolejności odwołać się trzeba do unormowania

zawartego w Konstytucji, tj. art. 18. Przepis ten określa małżeństwo jako związek

mężczyzny i kobiety, który pozostaje pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej

24

Polskiej. W zakresie tego unormowania Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że:

„jedyny element normatywny, dający się odkodować z art. 18 Konstytucji, to

ustalenie heteroseksualności małżeństwa…” (wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., SK

10/08, OTK-A 2010/9/99). Przepis ten nakazuje natomiast podejmowanie przez

państwo takich działań, które umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę,

a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami i dziećmi oraz między małżonkami

(wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18 maja 2005 r., K 16/04, OTK ZU nr

5/A/2005, poz. 51). Zatem przepis ten nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że mogą

istnieć związki homoseksualne i w żaden sposób nie zakazuje istnienia przepisów,

które chroniłyby majątkowe i niemajątkowe interesy osób pozostających w takiej

relacji. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że uznanie za stosunek bliskości w

prawie karnym wspólnego pożycia homoseksualnego w kontekście przyznania

określonych uprawnień procesowych (np. prawo do odmowy składania zeznań,

wstąpienie w prawa osoby zmarłej, czy też złożenie wniosku o ściganie przestępstw

względnie wnioskowych) nie godzi w małżeństwo, rodzinę lub rodzicielstwo (por. P.

Daniluk, Wspólne…, s. 21). Trzeba też odwołać się do art. 32 Konstytucji RP. Z

przepisu art. 32 ust. 1 wynika nakaz traktowania każdego człowieka w równy

sposób przez władze publiczne, zaś ustęp drugi zakazuje dyskryminacji w życiu

politycznym, społecznym i gospodarczym. Kolejny przepis Konstytucji RP (art. 33)

określa zasadę równości prawa kobiety i mężczyzny w życiu rodzinnym,

politycznym, społecznym i gospodarczym. Naruszeniem tej zasady byłoby

wywodzenie, że tylko odmienność płci osób pozostających we wspólnym pożyciu w

rozumieniu art. 115 § 11 k.k. daje określone prawa procesowe np. wstąpienie w

prawa strony procesu (np. art. 52 § 1 k.p.k., art. 58 § 1 k.k.), odmowę złożenia

zeznań (art. 182 § 1 k.p.k.), złożenie prośby o ułaskawienie (art. 560 § 1 k.p.k.) lub

wniosku o wznowienie postępowania (art. 542 § 2 k.p.k.), możność odmowy

ścigania przy przestępstwach względnie wnioskowych (np. art. 157 § 4 i 5 k.k., art.

278 § 4 k.k., i in.). Trzeba też mieć na uwadze, że określenie „osoba najbliższa”

stanowi znamię niektórych przestępstw (art. 190 § 1 k.k., art. 190a § 1 k.k., art. 207

§ 1 k.k.; także art. 209 § 1 k.k.). Gdyby to określenie, w zakresie dotyczącym osób

pozostających we wspólnym pożyciu (jako elementu pojęcia osoby najbliższej),

odnosić tylko do osób innej płci niż pokrzywdzony w typach czynów określonych w

25

art. 190 § 1 k.k., art. 190a § 1 k.k., to oznaczałoby, że ochronie w tych przepisach

nie podlegają pokrzywdzeni tymi czynami, tylko dlatego, iż czynności wykonawcze

tych przestępstw (groźby, nękanie) realizowane były do osób tej samej płci co

pokrzywdzeni, pomimo tego, że łączyły te osoby te same relacje (więź

emocjonalna, fizyczna, gospodarcza), co partnerów w związkach

heteroseksualnych. Z kolei, sprawca czynu karalnego o znamionach z art. 207 § 1

k.k. nie ponosiłby odpowiedzialności karnej, gdyby podejmował czynności

wykonawcze znęcania w stosunku do osoby tej samej płci (z kolei ta osoba nie

miałaby ochrony), z którą łączyły go więzi emocjonalne, fizyczne i gospodarcze, a

nie istniałyby inne okoliczności warunkujące odpowiedzialność karną wskazane w

tym przepisie (stosunek zależności, nieporadność ze względu na stan psychiczny

lub fizyczny, małoletniość). Gdyby zatem zawarty w definicji „osoby najbliższej” z

art. 115 § 11 k.k. zwrot „pozostawanie we wspólnym pożyciu” rozumieć tylko jako

określoną relację pomiędzy osobami płci odmiennej (kobieta, mężczyzna), to

oznaczałoby, że wbrew zasadom wskazanym w art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 47

Konstytucji RP, nie podlegają ochronie w przepisach prawa karnego te osoby, które

pozostają w tożsamej relacji z osobami tej samej płci. Nie widać żadnej przesłanki,

aby na gruncie prawa konstytucyjnego akceptować takie zróżnicowanie

(nierówność) ochrony prawnej (szerzej por. P. Daniluk, Wspólne…, s. 22-23 i

wskazane tam piśmiennictwo do art. 32 Konstytucji RP; P. Rogoziński,

Dopuszczalność…, s.121). Z powyższego wynika, że uznanie w oparciu o reguły

wykładni językowej, iż odmienność płci nie jest warunkiem pozostawania we

wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. pozostaje w zgodzie z

Konstytucją RP. W kontekście zaś spójności systemu prawnego istotne jest, że

interpretacja ta jest także dominująca w prawie cywilnym, na tle art. 691 k.c.

Przepis ten ma tożsamą treść (zwrot „wspólne pożycie” - tożsamy co w k.k.

uzupełniono jedynie o słowo „faktycznie”, które jednak – jak wskazano to powyżej –

nie ma znaczenia w procesie ustalania jego rozumienia). W uchwale SN z dnia 28

listopada 2012 r.,III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57 przyjęto bowiem, że

„osobą faktycznie pozostającą we wspólnym pożyciu z najemcą - w rozumieniu art.

691 § 1 k.c. - jest osoba połączona z najemcą więzią uczuciową, fizyczną i

gospodarczą; także osoba tej samej płci”. W uzasadnieniu tej uchwały

26

podkreślono, że ustalenie takie było również efektem uzupełniającego znaczenia

wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej ETPCz) z dnia 2 marca

2010 г., nr 13102/02, Kozak przeciwko Polsce, Lex nr 560824, w którym

podkreślono, że orientacja seksualna jako jedna z najbardziej intymnych części

życia prywatnego jest chroniona przez art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i

podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z

1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.). ETPCz wskazał w tym wyroku (§ 92), że:

„Orientacja seksualna jest pojęciem objętym art. 14. Co więcej, jeżeli dane

zróżnicowanie odnosi się do tej intymnej i wrażliwej sfery życia prywatnego

jednostki, szczególnie ważkie powody muszą być podniesione przed Trybunałem

dla uzasadnienie zaskarżonych środków. Jeżeli różnica traktowania opiera się o

względy takie jak płeć czy orientacja seksualna, margines swobody oceny

zapewniony Państwu jest wąski, i w sytuacjach takich zasada proporcjonalności nie

wymaga jedynie, by wybrany środek był generalnie odpowiedni do realizacji danego

celu, ale musi również zostać wykazane, że był on konieczny w danych

okolicznościach. Jeżeli zatem powody przedstawione jako uzasadnienie różnicy w

traktowaniu były oparte wyłącznie na orientacji seksualnej skarżącego, oznacza to

dyskryminację w świetle Konwencji (zobacz E.B., cytowany powyżej, §§ 91 i 93;

S.L., cytowany powyżej, § 37, ECHR 2003-I; Smith i Grady, cytowany powyżej, §§

89 i 94; oraz Karner, cytowany powyżej, §§ 37 i 41).” Dalej zaś podkreślił, iż:

„Zachowanie równowagi pomiędzy ochroną tradycyjnej rodziny a prawami

mniejszości seksualnych zagwarantowanymi przez Konwencję stanowi, z natury

rzeczy, trudne i delikatne zadanie, które może wymagać od Państwa pogodzenia

sprzecznych opinii i interesów postrzeganych przez dane strony, jako pozostające

w zasadniczej opozycji. Niemniej jednak, uwzględniając wąski margines swobody

Państwa w ocenie przyjęcia środków, które skutkują różnicowaniem na podstawie

orientacji seksualnej (zobacz punkt 92 powyżej), blankietowe wyłączenie osób

pozostających w związku homoseksualnym z możliwości wstępowania w stosunek

najmu nie może być uznane przez Trybunał za konieczne dla ochrony rodziny

postrzeganej w sposób tradycyjny (zobacz Karner, cytowany powyżej, § 41).”

Oczywiście wyrok ETPCz nie ma wprost zastosowania do przepisu art. 115 §

11 k.k. jednak trudno nie zauważyć, że na gruncie prawa karnego nie ma żadnych

27

widocznych racji, aby twierdzić, iż takie zróżnicowanie w zależności od płci jest

celowe i uzasadnione (szeroko na ten temat A. Siostrzonek – Sergiel, Partnerzy…,

s. 79-82). Nie ma w tym aspekcie istotnego znaczenia to, że przepisy art. 207 § 1 i

209 § 1 k.k. zawierające określenie „osoba najbliższa” umieszczono w rozdziale

XXVI Kodeksu karnego zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece”.

Przecież w najszerszym zakresie pojęcie to odnosi się do relacji rodzinnych

(małżonek, rodzeństwo, itp.); niejednokrotnie zaś niektóre typy przestępstw

umieszcza się w określonym rozdziale pomimo, że przedmiotem ochrony nie jest

określone dobro (np. art. 201 k.k., art. 208 k.k., art. 300 § 1 k.k.). Stosując z kolei

wykładnię funkcjonalną trzeba na wstępie podkreślić, że z uzasadnienia projektu

Kodeksu karnego z 1997 r. nie sposób odczytać jakichkolwiek pomocnych w tym

zakresie wskazówek (Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa

1997, s. 174). Wyraźnie natomiast wynika, że wprowadzenie względnie

wnioskowego trybu ścigania określonych przestępstw (jeśli sprawcą jest osoba

najbliższa), jak też przyznanie osobom najbliższym prawa do odmowy składania

zeznań (art. 182 § 1 k.p.k.), stanowi ustawowy wyraz prymatu ważnego interesu

prywatnego nad interesem publicznym rozumianym jako potrzeba ukarania

sprawcy przestępstwa. Ten ważny interes prywatny to ochrona świata przeżyć

duchowych i konfliktów uczuciowych pokrzywdzonego oraz świadka, które to

związane są z istnieniem określonych więzi, przeważnie więzi natury rodzinnej.

Jednak jak już wskazano, związki homoseksualne są zjawiskiem społecznym, a

trudno zaprzeczyć, iż mogą one cechować się więzami o tożsamym charakterze co

nieformalne związki heteroseksualne. Oczywiste jest, że także w związkach

homoseksualnych istnieją te same przeżycia i związki uczuciowe oraz emocjonalne

co w związkach heteroseksualnych. Nie ma żadnych powodów, aby w sytuacjach

konfliktu z unormowaniami prawa karnego nie były one chronione tak jak przy

związkach heteroseksualnych. Trafnie przy tym wskazuje się, że tak określona

ochrona związków homoseksualnych w prawie karnym nie godzi w pojęcie rodziny

(A. Siostrzonek – Sergiel, Partnerzy…, s.78-79). Mając na względzie powyższe

uwagi podnieść trzeba, że wynikające z wykładni językowej stwierdzenie, iż

odmienność płci nie ma żadnego znaczenia dla istnienia faktycznej relacji

28

określonej w treści art. 115 § 11 k.k. jako „pozostawanie we wspólnym pożyciu”,

znalazło potwierdzenie także na gruncie wykładni funkcjonalnej.

Konkludując powyższe rozważania, stwierdzić należy, że zawarty w art. 115 §

11 k.k. zwrot „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” określa osobę, która

pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi

istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz

gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej

relacji, tj. „pozostawania we wspólnym pożyciu”, jest możliwe także wtedy,

gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony.

Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem

uznania ich za pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 §

11 k.k.

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w uchwale.