IV CSK 168/08

Sygn. akt IV CSK 168/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 sierpnia 2008 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Barbara Myszka (przewodniczący)

SSN Jan Górowski (sprawozdawca)

SSN Antoni Górski

Protokolant Izabela Czapowska

w sprawie z powództwa Syndyka masy upadłości Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa

Realizacji Inwestycji w S.

przeciwko Gminie Miejskiej S.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej

w dniu 21 sierpnia 2008 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 28 listopada 2007 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i

orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2006 r. Sąd

Okręgowy w S. zasądził od pozwanej Gminy S. na rzecz Syndyka Masy Upadłości

Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji w S. kwotę 1 385 746,51 zł

z ustawowymi odsetkami od dnia wymagalności poszczególnych kwot

stanowiących składniki roszczenia głównego.

Ustalił, że w dniu 18 września 1996 r. pomiędzy Gminą S. a Wojewódzkim

Przedsiębiorstwem Realizacji Inwestycji w S. (dalej „WPRI”) została zawarta

umowa „porozumienie kontraktowe”, na podstawie której pozwana powierzyła

powodowi pełnienie obowiązków zastępstwa inwestycyjnego nad budową

oczyszczalni ścieków oraz systemu głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej

Miasta S. Strony ustaliły wynagrodzenie inwestora zastępczego. W „ustaleniach

kontraktu wskazano dokumenty stanowiące części kontraktu i wykonawcę

inwestycji – Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „H.” S.A. w W.

Ustalono, że oprócz zastępstwa inwestycyjnego nad budową WPRI pełnić będzie

rolę nadzoru inwestorskiego w świetle przepisów polskiego prawa budowlanego.

Ponadto wskazano lokalizację placu budowy, oraz datę jej rozpoczęcia, planowaną

datę ukończenia i datę przekazania przez zamawiającego projektu technicznego, a

także kwotę zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu.

W stanowiących integralną część porozumienia kontraktowego „warunkach

kontraktu” inwestor zobowiązał się do zapewnienia środków finansowych do

opłacenia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji.

Na zamawiającym ciążył obowiązek zawarcia kontraktu z wykonawcą w drodze

przetargu. Inwestor zastępczy zobowiązał się natomiast między innymi do przejęcia

cesją od zamawiającego, kontraktu zawartego z wykonawcą robót wybranym

w drodze przetargu przeprowadzonego przez zamawiającego. Przede wszystkim

zamawiający zobowiązał się do sfinansowania całości przedmiotu

kontraktu i zabezpieczenia środków finansowych umożliwiających opłacenie

w całości i w obowiązujących terminach faktur częściowych i końcowych za

wykonane zadanie. W razie zaś zwłoki lub nie zapewnienia przez zamawiającego

3

niezbędnych środków finansowych na opłacenie faktur w określonych terminach za

wykonane prace, dostawy itp. zamawiający ponieść miał w całości skutki

wynikające z obowiązującego kontraktu zawartego z podmiotami uczestniczącymi

w procesie inwestycyjnym, jeżeli z takimi żądaniami wystąpią.

Wyłoniony w drodze przetargu przez pozwaną wykonawca Przedsiębiorstwo

Budownictwa Ogólnego „B.” sp. z o.o. w G. scedowało wszelkie prawa i obowiązki

wykonawcy wynikające z porozumienia kontraktowego z dnia 11 lipca 1996 r.

dotyczącego oczyszczalni ścieków oraz systemu głównych kolektorów kanalizacji

sanitarnej dla Miasta S. na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „H.” S.A.

Gmina S. jako zamawiający wyraziła zgodę na to przejęcie wszelkich praw i

obowiązków w drodze cesji.

W dniu 23 września 1996 r. pomiędzy pozwaną i WPRI została zawarta

umowa cesji, którą pozwana przekazała, a powód przejął wszelkie prawa

i obowiązki zamawiającego, wynikające z porozumienia kontraktowego zawartego

w dniu 11 lipca 1996 r. pomiędzy Zarządem Miasta S. a Przedsiębiorstwem

Budownictwa Ogólnego „.” sp. z o.o., od którego obowiązki, prawa i zobowiązania

wykonawcy przejęło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „H.” S.A. także na

podstawie cesji. W „warunkach kontraktu” zastrzeżono konieczność uzyskania od

zamawiającego (pozwanej) akceptacji zmian wprowadzonych w zakresie terminów i

kosztów realizacji, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia kontraktu.

W trakcie realizacji umowy zamawiający rozszerzył zakres robót o roboty

nieobjęte projektem. Dokonał też korekty projektu na skutek zmiennych warunków

geotechnicznych. W związku z tym wprowadzono umowne zmiany (aneksy) do

porozumienia kontraktowego.

W umowie w formie aneksu nr 1/97 z dnia 10 marca 1997 r. zamawiający

zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania wymienione roboty dodatkowe wskazując

ich wartość według kosztorysu w związku z rozszerzeniem zakresu robót

i określono zwiększone wynagrodzenie. Także w umowie uzupełniającej tj. aneksie

nr 3/97 z dnia 9 marca 1998 r. ustalono zwiększone wynagrodzenie w związku ze

zleceniem robót dodatkowych, po uzgodnieniu ich wartości kosztorysami

powykonawczymi. W umowach dodatkowych, tj. aneksach nr 2/98 i nr 4 /98 z dnia

4

23 czerwca 1998 r. uaktualniono datę ukończenia robót na dzień 30 października

1998 r. Umowa dodatkowa w postaci aneksu nr 6/98 z dnia 19 sierpnia 1998 r.

zawierała uzgodnienia dotyczące ryczałtowych cen jednostkowych do rozliczenia

robót drogowych, a umowa w formie aneksu nr 7/98 z dnia 2 września 1998 r.

uaktualniała zakres rzeczowo - finansowy robót i określiła orientacyjną wartość

kontraktu. Z kolei umowa z dnia 23 października 1998 r. (aneks nr 9/98) ustalała

planowany termin ukończenia robót na dzień 31 grudnia 1998 r., wskazując

okoliczności uzasadniające tę zmianę. Wszystkie te dodatkowe umowy zostały

podpisane przez Burmistrza A.a G. i jednego z członków Zarządu Gminy.

Kolejne umowy dodatkowe nr 10/98 z dnia 18 listopada 1998 r., nr 11/98

z dnia 11 grudnia 1998 r., nr 12/98 z dnia 23 grudnia 1998 r. i nr 13/98 z dnia

30 marca 1999 r. zostały sporządzone przy udziale już nowego Zarządu Gminy.

Wszystkie roboty dodatkowe zostały wyszczególnione w załącznikach do tych

dodatkowych umów, a następnie po sprawdzeniu kosztorysów ustalono

wynagrodzenie za ich wykonanie. W umowie dodatkowej z dnia 30 marca 1999 r.

ustalono ostateczne wynagrodzenie za ich wykonanie w kwocie 9 718 535,84 zł

netto z podatkiem w kwocie 10 398 833,35 zł. Inwestycja została zrealizowana

i z dniem 30 grudnia 1998 r. przekazana do eksploatacji końcowym protokołem

odbioru.

W dokumencie tym stwierdzono, że zadanie inwestycyjne – oczyszczalnia

ścieków wraz z systemem głównych kolektorów dla Miasta S., zostało wykonane

zgodnie z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przepisami

techniczno-budowlanymi oraz obowiązującymi normami. Odstępstwa od

dokumentacji technicznej wykazane zostały w dokumentacji powykonawczej

i protokołach konieczności wykonania robót dodatkowych. Komisja uznała roboty

za odebrane i przekazane zamawiającemu z oceną dobrą. Wskazano, że okres

rękojmi na wady fizyczne przedmiotu umowy upływa z dniem 30 marca 2000 r.,

a okres gwarancji na urządzenia i obiekty 30 grudnia 1999 r.

Jeszcze przed odebraniem i przekazaniem inwestycji do eksploatacji

wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „H.m” S.A. wystawił dnia 9

grudnia 1998 r. fakturę VAT FSE – 98/12/501 na kwotę 562 165,40 zł, z czego

5

kwota 212 165,40 zł została opłacona i pozostała do zapłaty kwota 350 000 zł.

Następne dokumenty rozliczeniowe zostały już wystawione po odbiorze i

ostatecznym rozliczeniu inwestycji umową dodatkową z dnia 30 marca 1999 r. Były

to faktury: FSE/99/05/00165 i FSE/99/05/00164 z dnia 10 maja 1999 r. – termin

płatności 24 maja 1999 r. kwot 28 060,01 zł i 122 815,85 zł, FSE/99/05/00166 –

208 786,87 zł, FSE/99/05/00167 – 614 821,66 zł, co łącznie stanowiło kwotę

974 484,39 zł. Ponadto bezpośredni wykonawca wystawił fakturę FSE/99/01/571 z

dnia 11 stycznia 1999 r. na kwotę 19 456,07 zł oraz fakturę korygującą

KOR/99/05/00188 z dnia 27 maja 1999 r. na kwotę 4 929,29 zł z terminem

płatności 10 czerwca 1999 r. Łączna należność z tych faktur wyniosła 1 348 869,

70 zł i pismem z dnia 29 czerwca 1999 r. powód potwierdził tę należność. Pozwana

nie kwestionowała, że nie przekazała inwestorowi zastępczemu środków

niezbędnych do opłacenia tych należności. Z zestawienia faktur wynika, że łączne

kwoty z nich wynikające mieszczą się w ogólnej kwocie wynagrodzenia

10 398 833,35 zł brutto ustalonej aneksem nr 13/98. Z kontraktu zostały wyłączone

roboty wykonane przez ABB „I.” na oczyszczalni ścieków, gdyż istniała konieczność

przeprowadzenia w tym zakresie dodatkowego przetargu. Ze względu na to, że

prace te zostały objęte odrębną umową zmniejszono z tego tytułu wynagrodzenie

dla „H”.

Po końcowym odbiorze oczyszczalni zgłoszone zostały dwie usterki, które

wykonawca usunął w ramach gwarancji. Były to zarysowania ścian komór

napowietrzania, które zostały uszczelnione. Druga usterka - rurociągów przy

przepompowni , ujawniła się później i również została usunięta.

Inwestycja została źle zaplanowana już na etapie projektowania. Pominięto

wykonanie przyłączy budynków do ciągów głównych kanalizacji, czego skutkiem

byłby brak zrzutów ścieków. Projekt nie uwzględniał też warunków

geotechnicznych, co spowodowało posadowienie budynków poniżej lustra wody,

bez podania sposobu odwodnienia wykopów. Wartość robót dodatkowych została

uwzględniona w kolejnych umowach zawieranych w formie aneksów zgodnie

z protokołami konieczności i korektą kosztów wynikającą z kosztorysów

powykonawczych. Ostateczna wartość kontraktu wyniosła 10 398 883,30 zł brutto

i została określona prawidłowo.

6

W rozważaniach prawnych Sąd pierwszej instancji odwołał się (art. 386 § 6

k.p.c.) do wyroku uchylającego Sądu Apelacyjnego z dnia 23 września 1996 r.,

w którym został wyrażony pogląd, że umowa cesji z dnia 23 września 1996 r.

zlikwidowała stosunek obligacyjny pozwanej Gminy z wykonawcą i w jej miejsce

wstąpił inwestor zastępczy. Nastąpiło w ten sposób przejęcie długu w rozumieniu

art. 519 § 1 k.c. i zobowiązanym do realizacji zobowiązań za wykonane roboty

wobec wykonawców stał się inwestor zastępczy. Uznał się także związany

poglądem, że porozumienie kontraktowe wraz z warunkami kontraktu stanowiło

umowę wzajemną, w ramach której obowiązkiem pozwanej Gminy była zapłata

wynagrodzenia oraz dostarczenie środków WPRI na opłacenie kosztów

niezbędnych, dla prawidłowej realizacji inwestycji. Podniósł, że dla sprawy jest

istotne to, że zgodnie z pkt 1.5 ppkt 4 warunków kontraktu pozwana akceptowała

wszystkie zmiany w zawartym kontrakcie, co znalazło wyraz w protokole

konieczności i umowach dodatkowych.

Podzielił opinię biegłego J. J. i to w ślad za tym ekspertem przyjął, że

inwestycja została źle zaplanowana już na etapie projektowania, pominięto

wykonanie przyłączy budynków do ciągów głównych kanalizacji, i takie jej

wykonanie skutkowałoby brakiem zrzutów ścieków, a także że projektant nie

uwzględnił warunków geotechnicznych, jak również że wystąpiła w związku z tym

konieczność wykonania robót dodatkowych wskazanych w protokołach

konieczności, które zostały prawidłowo rozliczone. Podkreślił, że biegły odniósł się

do odmiennych opinii biegłych sporządzonych na potrzeby postępowania karnego

i w wiarygodny sposób wskazał z jakich względów nie mogły być przydatne dla

potrzeb rozpoznawanej sprawy. Powołał się przy tym na okoliczność, że w czasie

odbioru robót nie odnotowano zastrzeżeń do zrealizowanej inwestycji.

Podniósł, że strona pozwana nie wykazała jakoby Zarząd Gminy przekroczył

uprawnienia i w rezultacie za bezpodstawny ocenił zarzut jakoby umowy

uzupełniające do kontraktu stron były bezwzględnie nieważne w zw. z naruszeniem

art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. e i art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, dalej

„u.s.g.”). Wyraził pogląd, że nie ma bezwzględnego zakazu zmiany zawartej umowy

w świetle unormowania zawartego w art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca

7

1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz.

773 ze zm., dalej „u.z.p.”) i podkreślił, że na dokonaną zmianę uzyskano zgodę

Prezesa Zamówień Publicznych.

Wyrokiem z dnia 28 listopada 2007 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację

pozwanej Gminy, podzielając ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę

zaskarżonego wyroku. Podniósł, że do umowy o zastępstwo inwestycyjne stosuje

się przepisy o zleceniu, w tym art. 742 k.c., przewidujący, że dający zlecenie

powinien zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu

należytego wykonania umowy wraz z ustawowymi odsetkami, oraz powinien

zwolnić przyjmującego zlecenie od zobowiązań, które ten w powyższym celu

zaciągnął w imieniu własnym. Unormowanie to nie stoi jednak na przeszkodzie do

takiego umownego ukształtowania stosunku prawnego, w ramach którego inwestor

zastępczy ma roszczenie o zapłatę świadczenia z zobowiązania zaciągniętego

w imieniu własnym w celu należytego wykonania zlecenia. Przypomniał, że

w zawartej z WPRI umowie o zastępstwo inwestycyjne pozwana Gmina

zobowiązała się nie tylko do zapewnienia środków na realizację inwestycji, ale

także do sfinansowania całości przedmiotu kontraktu. Podtrzymał więc stanowisko

z pierwszego wyroku, że powódka była uprawniona do dochodzenia zapłaty na

podstawie zawartej przez strony umowy.

Wskazał jednocześnie, że pozwana nie wykonała także należycie umowy

powierniczej o zastępstwo inwestycyjne (art. 471 k.c.), albowiem nie zapewniła

inwestorowi zastępczemu wystarczających środków na opłacenie wynagrodzenia

wykonawcy inwestycji i nie zwolniła go też z tych zobowiązań, na skutek czego

powstały w majątku WPRI pasywa w postaci własnego zobowiązania do zapłaty

brakującego wynagrodzenia wykonawcy, które zostały stwierdzone prawomocnym

nakazem zapłaty na rzecz „H.” S.A., oraz prawomocnym wpisem tego długu na listę

wierzytelności w toku postępowania upadłościowego.

Wyraził pogląd, że pozwana nie była związana wysokością dochodzonego

roszczenia zasądzonego nakazem zapłaty od WPRI na rzecz „H.” S.A., czy też

wielkością wierzytelności umieszczonej na liście w postępowaniu upadłościowym i

mogła kwestionować, że nie wszystkie wydane środki stanowiły koszty niezbędne

8

dla prawidłowej realizacji inwestycji. Zauważył, że wprawdzie, ze złożonej w

sprawie karnej opinii biegłego J. K. wynikało, iż w kwocie wynagrodzenia

9 718 535,84 zł netto mieściła się wartość robót wykonywanych przez ABB I. w

wysokości 1 195 337,52 zł netto, niemniej ten wniosek tego eksperta uznał za

pomyłkę, tj. wynik nieuważnej analizy aneksu nr 13/98, którego treść wprost

wskazuje, że ustalone wynagrodzenie nie obejmowało robót tego wykonawcy. Za

nietrafny ocenił wniosek tego eksperta o zawyżeniu dla wykonawcy „H.”

wynagrodzenia co najmniej o kwotę 459 657,45 zł., ze względu na to, że opierał

się on na zakwestionowaniu stawek umownych jako zawyżonych w stosunku do

średnich cen rynkowych, oceniając, że ceny umowne mogłyby zostać

zakwestionowane jedynie w razie wykazania nieważności umowy, czego pozwana

nie dokonała.

Odnosząc się do zarzutu apelującej, że z protokołu NIK wynika, że do dnia

24 maja 2000 r. zapłacono tytułem wynagrodzenia kwotę 9 279 609,09 zł (z czego

WPRI wypłaciło 9 279 609,09 zł) i w związku z czym do zapłaty pozostała kwota

693 392,90 zł zauważył, iż kontroler tego organu do poniesionych kosztów spornej

inwestycji zaliczył nie tylko wynagrodzenie „H.” S.A., ale także inne wydatki, w tym

wynagrodzenie inwestora zastępczego (226 847,99 zł), koszty przygotowania

inwestycji (118 843,76 zł), wykonanie dokumentacji technicznej, (347 682 zł),

koszty finansowe, wynagrodzenie za nadzór autorski na rzecz PROEKO (7 103,76

zł) i w związku z tym wyliczona przez niego kwota niedopłaty wyniosła 3 034 320,57

zł. W rezultacie ocenił, że ustalenia tego protokołu nie mogą stanowić podstawy

rozliczeń pomiędzy stronami procesu, a pośrednio do ustalenia wysokości

niezapłaconego wynagrodzenia na rzecz „H.” S.A.

Z tych też względów oraz przyczyn wskazanych przez Sąd drugiej instancji

podzielił opinię biegłego J. J. i uznał, że pominięcie dowodu z opinii Politechniki

Białostockiej nie naruszało art. 286 k.p.c.

Jednocześnie podkreślił, że wykonawcę z pozwaną, a następnie

z inwestorem zastępczym, łączyła umowa o roboty budowlane, przy czym

obydwie strony procesu dokonały nie tylko odbioru tych robót, ale też nie zgłosiły

zastrzeżeń do ich wykonania. Wskazał, że w myśl warunków kontraktu do

9

obowiązków umownych Gminy należało między innymi powołanie komisji

końcowego odbioru robót, uczestnictwo w odbiorze i przyjęcie do użytku inwestycji

co oznaczało, że w zakresie tych czynności pozwana działała we własnym imieniu

i była uprawniona do odmowy odbioru obiektu od wykonawcy w razie

nienależytego wykonania przez niego zobowiązania.

Spełnienie świadczenia przez wykonawcę następuje z chwilą odbioru

obiektu, przy czym czynność ta ma charakter aprobacyjny, tj. potwierdzający

wykonanie umowy. Odbiór stanowi zatem akt woli zamawiającego, który przez jego

dokonanie stwierdza, że świadczenie odpowiada wymaganiom umowy (treści

zobowiązania). Odwołując się do dokonanego odbioru i braku zastrzeżeń Gminy

przy tej czynności uznał, że pozwana w związku z tym nie może skutecznie

podważać wykonania umowy przez „H.” S.A. i w konsekwencji nie może

kwestionować wysokości wynagrodzenia wykonawcy pod kątem niewykonania

przez niego obowiązków umownych. W rezultacie przyjął, że wynagrodzenie tego

wykonawcy za wykonanie robót obciążające inwestora zastępczego jest „kosztem

niezbędnym do prawidłowej realizacji inwestycji”, który w okolicznościach sprawy

powinien ponieść inwestor bezpośredni.

Według oceny Sądu Apelacyjnego, pozwana nie wykazała jakoby zachodziła

nieważność zawartej z wykonawcą umowy oraz związanych z nią umów

uzupełniających, w tym tej także zawartej w formie aneksu nr 13/98. Obowiązujący

w tym czasie art. 76 ust. 1 u.z.g. wprawdzie zakazywał dokonywania zmian umowy

zawartej w trybie tej ustawy, niemniej nie był to zakaz bezwzględny. Dopuszczał on

bowiem zmiany nie tyko korzystne, bądź obojętne dla zamawiającego, ale także

zmiany niekorzystne i powodujące zmianę oferty, lecz wynikające z okoliczności,

których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy. Uznał jednak - w ślad

za opinią biegłego, jak też z wypowiedziami biegłych ze sprawy karnej - że

konieczność zwiększenia zakresu robót na skutek uchybień popełnionych na etapie

projektowania, oraz warunków geologicznych znacznie różniących się od

założonych okoliczności, których nie można było przewidzieć w terminie zawierania

umowy z „H.” S.A.

10

Pozwana w skardze kasacyjnej opartej na podstawie naruszenia przepisów

postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 k.c., art. 3 k.p.c.,

art. 217 § 1 k.p.c., art. 227 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 278 § 1 k.p.c., art. 290 § 1

k.p.c., art. 316 § 1 k.p.c., art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., art. 386 § 6

k.p.c., art. 378 § 1 k.p.c. i art. 380 k.p.c., a także na naruszeniu prawa

materialnego, a to art. 38 k.c., art. 39 k.c., art. 58 k.c., art. 519 k.c., art. 647 k.c., art.

742 k.c., art. 76 ust. 1 i 2 u.z.p. i art. 18 ust 2 pkt 9 lit. c i pkt 10 u.s.g. wniosła

o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Wprawdzie zasadą jest omawianie w pierwszej kolejności zarzutów

dotyczących naruszenia prawa procesowego niemniej w okolicznościach sprawy

należało nietypowo rozpocząć od oceny zarzutu obrazy art. 742 k.c. Gdyby bowiem

okazał się on uzasadniony już na tej podstawie powództwo należałoby oddalić.

W judykaturze wyjaśniono, że w świetle wskazanego przepisu przyjmujący

zlecenie może żądać od zleceniodawcy spełnienia świadczenia do jego rąk

z zobowiązań zaciągniętych w imieniu własnym (por. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 2 grudnia 2003 r., III CK 167/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 9). W orzeczeniu

tym Sąd Najwyższy nie zajmował się jednak zagadnieniem czy art. 742 k.c. jest

przepisem bezwzględnie obowiązującym. W literaturze w zasadzie jednolicie

przyjmowany jest pogląd, że przepisy dotyczące umowy zlecenia mają charakter

względnie obowiązujący i w związku z tym strony tego stosunku prawnego mogą

odmiennie w umowie, zgodnie z zasadą swobody umów, określić swe prawa

i obowiązki. Z tego względy należy przyjąć, że ius dispositivi stanowi także art.

742 k.c., gdyż nie występują żadne poważniejsze argumenty przemawiające za

bezwzględnym charakterem tego unormowania.

Stąd też w umowie o zastępstwo inwestycyjne, strony mogły skutecznie

postanowić, że inwestor zastępczy jest uprawniony do bezpośredniego żądania od

pozwanej Gminy świadczeń wynikających ze zobowiązań, które zaciągnął w celu

wykonania inwestycji. Poza tym dokonana przez Sąd drugiej instancji wykładnia pkt

1.4.4 warunków kontraktu z dnia 18 września 1996 r. nie została w skardze

11

kasacyjnej skutecznie podważona skoro pozwana nie wskazała jako naruszonego

art. 65 k.c.

Przy tej okazji podnieść należy, że brak szczegółowych ustaleń co do treści

porozumienia z dnia z dnia 30 marca 1999 r. wykluczał ocenę stosunku prawnego

pomiędzy stronami procesu, a tym samym odparcie zarzutu naruszenia art. 519 § 1

k.c. Umowa ta zawarta w formie aneksu nr 13/98, jak może wynikać z jej części

wstępnej, dotyczyła porozumienia kontraktowego z dnia 11 lipca 1996 r. zawartego

pomiędzy Zarządem Miasta w S. a Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego „B.”

sp. z o.o., z którego prawa i zobowiązania wykonawcy oczyszczalni ścieków oraz

systemu głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej dla miasta S. przejęło

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „H.” S.A. na podstawie cesji z dnia 12

sierpnia 1996 r., a także odnosiła się do umowy cesji z dnia 23 września 1996 r.

zawartej pomiędzy Zarządem Miasta S. a WPRI. Jeżeli więc nie dotyczy wprost

zawartego pomiędzy stronami porozumienia z dnia 18 września 1996 r., to

powstaje kwestia czy mogła zmienić i zmodyfikowała postanowienie warunków

porozumienia kontraktowego z dnia 18 września 1996 r.

W tym stanie rzeczy można było przystąpić do oceny podstawy naruszenia

prawa procesowego. Oczywiście nieuzasadniony był zarzut naruszenia art. 233 § 1

k.p.c., gdyż skargi kasacyjnej nie można oprzeć na naruszeniu tego przepisu

(por. art. 3983

§ 3 k.p.c.).

Nietrafny też okazał się zarzut obrazy art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391

k.p.c. i art. 378 k.p.c.

Naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. nie ma z reguły bezpośredniego wpływu na

treść wyroku, gdyż uzasadnienie sporządzane jest po jego wydaniu (por. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003, nr 15,

poz. 352).

W judykaturze utrwalony jest pogląd, że obraza art. 328 § 2 k.p.c. w zw.

z art. 391 § 1 k.p.c. może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej

tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera wszystkich

koniecznych elementów, bądź zawiera tak kardynalne braki, które uniemożliwiają

kontrolę kasacyjną (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 8 października

12

1997 r., I CKN 312/97, z 19 lutego 2002 r., IV CKN 718/00, z dnia 18 marca 2003 r.,

IV CKN 11862/00, z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, z dnia 22 maja 2003 r.,

II CKN 121/01, niepublikowane i z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC

1999, nr 4, poz. 83).

Artykuł 328 § 2 k.p.c. ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu

kasacyjnym przez odesłanie zawarte w art. 391 § 1 k.p.c. Zakres tego

zastosowania zależy od rodzaju wydanego orzeczenia, oraz od czynności

procesowych podjętych przez sąd odwoławczy, wynikających z zarzutów

apelacyjnych, limitowanych granicami kognicji sądu drugiej instancji. (por. np.

orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1935 r., C III 680/34. Zb. Urz.

1936, poz. 379, z dnia 14 lutego 1938, r. C II 21172/37 Przegląd Sądowy 1938,

poz. 380 i z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98,OSNC 1999, nr 4, poz. 83).

Ponadto zarzut obrazy art. 328 § 2 k.p.c. wymaga oczywiście wykazania

wpływu tego uchybienia na wynik sprawy co w omawianym wypadku – nie miało

miejsca. Wbrew stanowisku skarżącej Sąd Apelacyjny rozpoznał bowiem zarzut

wykonania części robót w warunkach samowoli budowlanej, a więc nie naruszył we

wskazany sposób art. 378 k.p.c. Innym zagadnieniem jest trafność tych rozważań,

niemniej nie jest zagadnienie które mogłoby stanowić naruszenie tego przepisu.

Nieuzasadniony był też zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c., gdyż

w zaskarżonym wyroku Sąd Apelacyjny, podobnie jak w wyroku z dnia 12 lutego

2003 r., przyjął że pozwana nie była związana kwotami i terminami płatności

wynikającymi z nakazu zapłaty, V NG 1022/99, zasądzającego dochodzoną

w sprawie należność od WPRI na rzecz „H.” S.A. Uwzględnienie w sprawie

powództwa było wynikiem ustalenia, że to właśnie w tej kwocie zamykało się

niezapłacone przez pozwaną wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane, gdyż

był to koszt niezbędny do prawidłowej realizacji inwestycji.

W związku z tym stanowisko to musiało stanowić punkt wyjścia do oceny

podstawowego zarzutu procesowego, tj. oddalenia wniosku dowodowego pozwanej

o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu naukowego Politechniki

w Białymstoku.

13

Jeżeli więc biegły J. J. między innymi stwierdził, że nie została wyjaśniona

kwestia powodu wypłycenia kolektorów instalacji kanalizacyjnej, że ciągi główne

zostały wykonane odmiennie niż przewidywała dokumentacja dołączona do

kontraktu, że nie natrafił na prawidłowe, zgodne z kontraktem, udokumentowanie

robót dodatkowych, czy że stan techniczny oczyszczalni budzi poważne

zastrzeżenia, i postawił zarzut braku staranności i profesjonalizmu wykonawcy i

nadzoru inwestorskiego, to niewątpliwie można było dostrzec niespójność

pomiędzy przesłankami a wnioskami tej ekspertyzy.

W ostatecznym rozrachunku podstawowa różnica pomiędzy świadkiem

i biegłym ma charakter formalny i polega na zapoznaniu się sądu z wiedzą danej

osoby o rozstrzyganej sprawie w trybie określonego dowodu. To sąd decyduje

bowiem, czy daną osobę przesłuchać według przepisów o dowodzie z zeznań

świadków, czy na podstawie przepisów o dowodzie z biegłych.

Także znajdująca się w aktach sprawy ekspertyza Centrum Usług

Techniczno Organizacyjnych Budownictwa PZI i TB wskazująca na zawyżenie

wartości robót o kwotę 1 203 618,78 zł jako prywatna ekspertyza nie podlega

ocenie sądu jako dowód z opinii biegłego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia

8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8, poz. 197), lecz stanowiła

wyjaśnienie będące poparciem – z uwzględnieniem wiadomości specjalnych –

stanowiska pozwanej. Mogła zatem przemawiać za koniecznością dopuszczenia

dowodu z innego biegłego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca

1974 r., II CR 260/74, LEX 75 17). Wprawdzie art. 217 § 1 k.p.c. nie ma

w stosunku do opinii biegłego bezpośredniego zastosowania, niemniej z art. 278

§ 1 k.p.c. i art. 286 k.p.c. wprost wynika, że w sprawie może być powołany więcej

niż jeden biegły. Wskazany brak opinii biegłego J. J. i odmienne stanowisko

wypływające z zeznań w charakterze świadka J.S. K. oraz umotywowane z punktu

widzenia wiadomości specjalnych stanowisko Gminy wynikające z Wyceny

Centrum Usług Techniczno Organizacyjnych Budownictwa PZI i TB to przesłanki

wskazujące na to, że oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii

instytutu było naruszeniem art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. i art. 290 § 1

k.p.c. Niewątpliwie skomplikowany charakter sprawy wymagał wypowiedzenia się w

zakresie istotnych dla sprawy wiadomości specjalnych przez specjalistów o

14

szczególnie wysokim stopniu przygotowania praktycznego i teoretycznego, oraz

zaangażowania nowoczesnych technik badawczych (por. np. wyroki Sądu

Najwyższego z dnia 24 czerwca 1981 r., IV CR 215/84, OSPiKA 1982, nr 7, poz.

121 i z dnia 15 listopada, II UKN 759/99, OSNP 2002, nr 11, poz. 271), zwłaszcza,

że wymaga bliższego wyjaśnienia okoliczność, czy roboty dodatkowe objęte

umowami zawartymi w formie aneksów nie były rzeczywiście do przewidzenia w

chwili zawierania umowy, od czego może zależeć zasadność zarzutu naruszenia

art. 58 k.c.

Poza tym Sąd Apelacyjny przeoczył, że umowa dodatkowa, do której biegły

i Sąd przywiązali zasadnicze znaczenie została zawarta w trzy miesiące po

odbiorze inwestycji, bo w dniu 30 marca 1999 r. W tej sytuacji odbiór robót także

przez pozwaną mógł mieć charakter „aprobacyjny” tylko w zakresie wykonania

robót przez wykonawcę i w związku z tym nie stanowił oświadczenia woli Gminy,

że Inwestycja została zrealizowana tylko przy pomocy kosztów niezbędnych dla jej

prawidłowej realizacji

Wyżej stwierdzone uchybienie procesowe czyni usprawiedliwioną podstawę

drugą z art. 3931

k.p.c. i zwalniają Sąd Najwyższy od obowiązku rozważenia

zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 128).

Z tych względów skargę kasacyjną należało uwzględnić (art. 39815

k.p.c.).

eb