V CSK 182/08

Sygn. akt V CSK 182/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2008 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Iwona Koper (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Teresa Bielska-Sobkowicz

SSN Dariusz Zawistowski

w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa Z.(...) "U.(...)" Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością Zakładu Pracy Chronionej w Z.

przeciwko "O.(...)" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę i z powództwa wzajemnego "O.(...)" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w G. przeciwko Przedsiębiorstwu Z.(...) "U.(...)" Spółce z ograniczoną

odpowiedzialnością Zakładowi Pracy Chronionej w Z.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 14 listopada 2008 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej (powoda wzajemnego) od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt V ACa (…),

uchyla zaskarżony wyrok

1/ w zakresie powództwa głównego: w pkt I.1.a i 1.c. co do zasądzenia od

pozwanego na rzecz powoda kwoty 736.180,00 zł (siedemset trzydzieści

sześć tysięcy sto osiemdziesiąt) i rozstrzygnięcia o kosztach procesu oraz

w pkt II co do oddalenia apelacji pozwanego w tym zakresie;

2

2/ w zakresie powództwa wzajemnego w pkt I.2.b i 2.c. co do oddalenia

powództwa wzajemnego w pozostałej części tj. co do kwoty 282.375,00 zł

(dwieście osiemdziesiąt dwa tysiące trzysta siedemdziesiąt pięć), oraz

3/ w pkt III, IV i V i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Apelacyjnemu do

ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania

kasacyjnego.

Uzasadnienie

Powód - Przedsiębiorstwo Z.(...) U.(...) Spółka z o.o. w Z. wniósł o zasądzenie od

pozwanego O.(...) Sp. z o.o. w G. kwoty 372.060 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4

lutego 2004 r. tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane z faktury nr

(...)/04 z dnia 20 stycznia 2004 r. W toku procesu powód rozszerzył żądanie pozwu

o dalsza kwotę 963.410,70 zł, z odsetkami od dnia 19 lipca 2004 r., za roboty objęte

fakturą nr (…)/04.

Sąd Okręgowy w G. nakazem zapłaty z dnia 27 maja 2004 r. uwzględnił

powództwo. W sprzeciwie od nakazu pozwany, wnosząc o oddalenie powództwa,

zarzucił, że: wystawienie faktury było przedwczesne gdyż powód nie wykonał całości

prac nią objętych, powód nie wykonał przedmiotu umowy, część prac wykonały osoby

trzecie i należne mu wynagrodzenie powinno ulec zmniejszeniu o koszty wykonawstwa

zastępczego oraz z powodu wadliwości prac. Podniósł zarzut potrącenia z

przysługującą mu względem powoda karą umowną za niedochowanie terminu

wykonania umowy.

Pozwany wniósł w sprzeciwie powództwo wzajemne o zapłatę kary umownej za

okres od 23 grudnia 2003 do 6 maja 2004 z tytułu niedochowania terminu wykonania

obiektu. W odpowiedzi na nie powód zarzucił, że pozwanemu nie przysługuje kara

umowna, gdyż niedotrzymanie terminu umownego nastąpiło z przyczyn leżących po

stronie zamawiającego, a nadto strony rozwiązały umowę.

Wyrokiem z dnia 13 lutego 2007 r. Sąd Okręgowy w G.:

1/ z powództwa głównego: zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę

611.543,91 zł z odsetkami od kwoty 372.060 od dnia 4 lutego 2004 i od kwoty 239.483

zł od dnia 20 lipca 2004 r. oraz koszty procesu, dalej idące powództwo oddalił;

3

2/ z powództwa wzajemnego: zasądził od powoda – pozwanego wzajemnego na

rzecz pozwanego – powoda wzajemnego kwotę 600.000 zł z odsetkami od dnia

15 czerwca 2004 r. oraz koszty procesu, dalej idące powództwo oddalił.

Wyrok oparty został na następujących ustaleniach i wnioskach.

Strony zawarły w dniu 25 sierpnia 2003 r. umowę o roboty budowlane, w której

powód zobowiązał się do wykonania robót określonych w jej § 2 i załączniku do umowy

nr 3 w ramach realizacji inwestycji budowy hali drukarni w G.. Strony ustaliły terminy:

przekazania placu budowy na 28 sierpnia 2003 r., rozpoczęcia robót na 1 września

2003 i zakończenia robót na 23 grudnia 2003 r. Ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie

wykonawcy w kwocie 1.815.000 zł plus podatek VAT. Szczegółową specyfikację

składników wynagrodzenia zawierał załącznik nr 6 – kosztorys (§ 11 umowy).

Wykonanie robót dodatkowych, nie objętych zatwierdzoną przez zamawiającego ofertą

mogło nastąpić tylko na zasadach określonych w umowie (§ 11). Strony przewidziały

możliwość naliczania kar umownych. Aneksem nr 2 z dnia 5 września 2003 r strony

postanowiły, że budynek biurowy zostanie wykonany jako w całości

dwukondygnacyjny, co potwierdziły w protokole z dnia 12 września 2003 r., w którym

wykonawca potwierdził także termin zakończenia budowy zgodnie z umową. Protokół

przekazania placu budowy sporządzono 28 sierpnia 2003 r. Pozwolenie na budowę

zostało wydane decyzją z dnia 24 września 2003 r., która uprawomocniła się w dniu 17

października 2003 r. W tym dniu wydano też dziennik budowy. W dniu 31 października

2003 r., po podpisaniu protokołu odbioru robót, powód główny wystawił fakturę na

191.052 zł (netto 156, 600). Za okres od 1 listopada 2003 r. do 10 grudnia 2003 r.

sporządzony został w dniu 11 grudnia 2003 r. protokół nr 2 dotyczący wykonanych

robót konstrukcji stalowej, określający wartość prac na kwotę 152.000 zł, wobec

wartości całości prac 190.000 zł i stopnia ich wykonania w 80%. Ogólną wartość prac

wykonanych do tego dnia określono na 308.600 zł. Powód wystawił fakturę na 152.000

zł (z VAT 185.440) podpisaną przez v-ce prezesa zarządu pozwanego A. W. Pozwany

zapłacił powódce 376.492 (308.600 zł plus podatek VAT). W czasie realizacji inwestycji

pozwany żądał jej przyspieszenia, natomiast powód domagał się rozliczenia prac już

wykonanych i sporządzenia aneksów dotyczących prac dodatkowych. W dniu 20

stycznia 2004 r. powód sporządził jednostronny protokół odbioru i wystawił fakturę 8/04

na 412.360 zł (338.000 plus VAT), a 4 lutego 2004 r. dokonał jej korekty fakturą nr

10/04 o 24.000 zł, doręczoną pozwanemu w dniu 5 lutego 2004 r. Pozwany nie

potwierdził odbioru faktury z 20 stycznia 2004 i zawiadomił powoda w dniu 30 stycznia

4

2004 r., że w związku z niepodjęciem przez niego prac w zakreślonym terminie

powierzy wykonanie robót dotychczas niewykonanych innym wykonawcom na

podstawie art. 636 w zw. z art. 656 k.c. W dniu 3 lutego 2004 r. zmienił się kierownik

budowy, a prace kontynuowali inni wykonawcy. Pozwany otrzymał zezwolenie na

użytkowanie zaplecza socjalno - biurowego drukarni w dniu 6 maja 2004 r. W dniu 7

czerwca 2004 powód zwrócił się do pozwanego o rozliczenie wykonanych przez niego

prac i przedstawienie prac wykonanych „w zastępstwie podwykonawcy”. Notą

księgową z dnia 8 czerwca 2004 r. pozwany obciążył powoda kwotą 1.204.258,73 z

tytułu kary umownej za nieterminowe zakończenie budowy, z terminem zapłaty do 14

czerwca 2004 r. W dniu 30 czerwca powód główny wystawił fakturę 17/04 na kwotę

963.410,70 zł dotyczącą budowy drukarni na podstawie kosztorysu powykonawczego

według stanu prac na dzień rozwiązania umowy - 28 stycznia 2004 r. – 143.934. 60 zł,

po uwzględnieniu kosztów robót poprawkowych oraz dotychczas zafakturowanych

robót. Strony dokonywały rozliczeń na podstawie faktur bez sporządzania kosztorysów

cząstkowych za wykonane roboty, nie prowadzono książki obmiarów robót

wykonanych oraz zanikowych. Wobec konfliktu miedzy stronami i braku możliwości

osiągnięcia porozumienia co do kontynuowania umowy w dniu 28 stycznia 2004 r.

sporządzona został notatka służbowa, w której strony ustaliły zakres rzeczowy

wykonanych prac oraz stwierdzone wady i usterki. Nie ustalono zakresu ilościowego

prac, nie opracowano inwentaryzacji. Stanowiska stron w tym zakresie są różne

(jedynie co do fundamentów i przyłączy zgodnie podały stopień ich wykonania w 90%).

Nie jest możliwe procentowe wyodrębnienie kosztów robót poprawkowych.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd Okręgowy odmówił mocy

dowodowej kosztorysowi załączonemu do pisma procesowego powoda głównego

zawierającego rozszerzenie żądania, który nie został podpisany. Za pozbawione

walorów dowodu uznał także prywatne opinie biegłych przedłożone przez strony, gdyż

nie zawierały obmiarów robót, oraz opinię biegłego A. H. złożoną do sprawy VII GCo

(…) Sądu Rejonowego w G., gdyż została ona sporządzona w dniu 4 lipca 2004 r., a

więc po zakończeniu robót. Przy dokonywaniu ustaleń oparł się na dowodach z

dokumentów, dowodach osobowych w postaci zeznań stron i świadków oraz opinii

biegłego J. K.

Łączącą strony umowę zakwalifikował Sąd Okręgowy jako umowę o roboty

budowlane uregulowaną przepisami art. 647 i nast. k.c., w której ryczałtowe

wynagrodzenie ustalone zostało na kwotę 1.815.000 zł (2.214.300 zł brutto). Przy

5

uwzględnieniu roszczenia głównego wziął pod uwagę, iż powód główny nie wykonał

części prac, zaś zrealizowane ewentualnie roboty dodatkowe mieściły się w ustalonym

wynagrodzeniu ryczałtowym oraz że powód otrzymał już wynagrodzenie w kwocie

308.600 zł (376.492 zł brutto), a zamawiający mógł wstrzymać wypłatę wynagrodzenia

do 5% wynagrodzenia. Uwzględnił też, że wykonane prace miały wady, których

zakresu nie można ustalić tak samo jak kosztów ich naprawy. Dając wiarę pozwanemu

co do stopnia zaawansowania prac wykonanych przez powoda, na podstawie opinii

biegłego Sąd Okręgowy przyjął wartość tych prac na kwotę 852.490 zł. Stwierdził, że

nie można ustalić kosztów usunięcia wad przez innych wykonawców na podstawie

wystawionych przez nich faktur, gdyż dotyczą ogólnego wynagrodzenia bez rozbicia,

które odnoszą się do usunięcia wad. Wskazał, że konieczność posłużenia się przez

pozwanego wykonawcami zastępczymi wynika z art. 636 w zw. z art. 656 k.c. oraz

uznał, że wynagrodzenie to nie musi być na takim samym poziomie jak ustalony

z pierwszym wykonawcą. Od wartości wykonanych przez powoda prac odliczył 5%

uzyskując kwotę 809.865,50 zł netto i 988 035, 91 zł brutto, z czego powód dostał

kwotę 376.492, zatem do zapłaty pozostaje zasądzona na jego rzecz kwota

611.543,91 zł.

Odnośnie do powództwa wzajemnego uznał Sąd Okręgowy, że żadna ze stron

nie odstąpiła od umowy, ani też umowa nie została rozwiązana. Przyjął, że ponieważ

powód wzajemny korzystał z uprawienia z art. 636 k.c., powierzając dalsze wykonanie

robót innym wykonawcom, uprawniony był do naliczania kary umownej na podstawie §

13 ust. 1 umowy i art. 484 § 1 k.c., w związku z opóźnieniem wykonania robót z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dochodzoną przez powoda wzajemnego z

tego tytułu kwotę 600.000 zł ocenił jako uzasadnioną co do wysokości za okres od 17

października 2003 r. tj. od uzyskania pozwolenia na budowę. We wcześniejszym

okresie pozwany wzajemny mógł jedynie wykonywać prace podlegające zgłoszeniu

budowlanemu, a więc do tego dnia nie można go obciążać skutkami opróżnienia.

Powód wzajemny nie wykazał natomiast, by kara umowna wynosiła 1.204.258, 73 zł,

zatem zgłoszony przez niego zarzut potrącenia nie mógł być uwzględniony.

Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżyły obie strony. Powód główny – pozwany

wzajemny w części oddalającej jego dalsze powództwo oraz uwzględniającej

powództwo wzajemne. Pozwany w części uwzględniającej powództwo główne.

Powód główny kwestionował w apelacji prawidłowość ustaleń faktycznych między

innymi dotyczących stopnia wykonania prac, czasu trwania umowy, istnienia

6

przesłanek do powierzenia wykonawstwa zastępczego. Podnosił naruszenie art. 233 §

1 k.p.c., art. 354 § 2, art. 387 § 1 art. 636 w zw. z art. 656, art. 65 § 1, art. 483 § 1 i 2

k.c.

Pozwany zarzucał w apelacji naruszenie art. 636 k.c. w zw. z art. 656 k.c. przez

przyjęty sposób rozliczenia wynagrodzenia należnego powodowi, który nie uwzględnia

kosztów wykonawstwa zastępczego. W uzasadnieniu tego zarzutu podnosił, iż Sąd

pierwszej instancji błędnie nie uwzględnił poniesionego przez niego wydatku na

wykonawstwo zastępcze w wysokości 1.295.846 zł (netto), którego zasadność wynika

z opinii biegłego. Wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy w kwocie 2.214.300 zł

powinno być pomniejszone o koszty wykonawstwa zastępczego w wysokości

1.580.932,00 zł (brutto) co daje różnicę w kwocie 601.699,50 zł. Po odjęciu od tej

kwoty dokonanej już na rzecz powoda zapłaty w kwocie 376, 492,00 zł pozostaje

kwota 225.207,50 zł, która jednak nie podlega zapłacie z uwagi na zgłoszony zarzut

potrącenia należności z tytułu kary umownej oraz wadliwość wykonanych prac. Nadto

zarzucał naruszenie art. 286 k.p.c. przez niedopuszczenie dowodu z uzupełniającej

opinii biegłego w zakresie kosztów usunięcia wad, sprzeczność ustaleń z materiałem

dowodowym przez ustalenie, że pozwany dostarczył powodowi pozwolenie na budowę

z opóźnieniem naruszając postanowienia umowy, co miało wpływ na termin

zakończenia budowy oraz ustalenie, że nie jest możliwe wyliczenie kosztów usunięcia

wad prac wykonanych przez powoda, oraz błędną ocenę dowodów i uznanie, że termin

uzyskania zezwolenia na użytkowanie nie może być uznany za termin zakończenia

inwestycji.

Zaskarżonym obecnie wyrokiem Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu

Okręgowego w ten sposób, że:

1/ z powództwa głównego zasądził od pozwanego kwotę 938.531,40 zł. w miejsce

poprzedniej kwoty 611.543,91 zł, w pozostałej części powództwo oddalił,

2/ z powództwa wzajemnego zasądził od pozwanego wzajemnego kwotę

317.625 zł w miejsce poprzedniej kwoty 600.000 zł, w pozostałej części powództwo

wzajemne oddalił,

3/ w pozostałej części oddalił obie apelacje i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Apelacyjny, który ustalony w sprawie przez Sąd Okręgowy stan faktyczny

uznał generalnie za prawidłowy, dokonał dodatkowo własnych ustaleń. Ustalił, w

szczególności, że ze zleconych wykonawcy robót, na dzień 28 stycznia 2004 r. powód

wykonał 63,6%. W tym względzie powołał się na dowód z opinii biegłego W. C. oraz A.

7

H. w aktach VII (…) SO w G. uznając za nietrafne zarzuty pozwanego głównego do tej

opinii. Nie podzielił jego twierdzeń, że biegły przy sporządzaniu opinii oparł się na

kalkulacji sporządzonej przez powoda głównego na użytek tego procesu oraz, że

korzystał z kosztorysu ofertowego powoda głównego uznając je za nieudowodnione.

Odnośnie do rozstrzygnięcia w zakresie powództwa głównego uznał apelację

powoda za częściowo uzasadnioną, zaś apelację pozwanego za całkowicie

bezzasadną.

Sąd Apelacyjny wskazał, że powód domagał się wynagrodzenia w kwocie

1.335.470,70 zł brutto (372.060 zł plus 963.410,70 zł). Jako bezsporne przyjął, że

powód wykonywał prace na rzecz pozwanego od 1 września 2003 r. do 28 stycznia

2004 r., a potem dalsze prace przejęli inni wykonawcy jak też, że powód nie wykonał

całości prac, a pewne prace (co przyznał) wykonał z usterkami. Przyjął, że podstawą

rozliczenia stron mogła być jedynie cena ryczałtowa w wysokości 1.815.000 zł netto i

2.214.300 zł brutto. Stwierdził, że zgodnie z umową i przepisami dotyczącymi umowy o

dzieło wykonawca nie mógł odstąpić od umowy. Mógł to uczynić inwestor zgodnie z

art. 636 k.c. i art. 637 k.c. w razie opróżnienia w rozpoczęciu prac, opróżnienia w

ukończeniu prac, wykonywania prac wadliwie albo w sposób sprzeczny z umową, bądź

wystąpienia wad nieusuwalnych, czy też nieusunięcia wad w terminie. Uznał że z

przeprowadzonych dowodów wynika, iż wykonawca nie dotrzymał terminu ukończenia

prac, a roboty wykonywał z opóźnieniem. Postępowanie dowodowe nie wykazało

jednak, że wykonywał roboty wadliwie, bądź sprzecznie z umową (niezgodnie z

dokumentacja, sprzecznie z zaleceniami inwestora, używał niewłaściwych materiałów).

Za sprzeczne z umową nie można uznać nieterminowe wykonywanie robót. Oznacza

to, że pozwanemu (inwestorowi) nie przysługiwało prawo do przekazania dalszych

robót innym wykonawcom na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Nie może więc

obecnie domagać się obniżenia wynagrodzenia o kwoty zapłacone osobom trzecim.

Pozwany był natomiast uprawniony do odstąpienia od umowy z powodu opóźnienia w

wykonywaniu robót, co faktycznie nastąpiło w dniu 28 stycznia 2004 r. Za przyjęciem,

że fakt taki miał miejsce przemawia korespondencja miedzy stronami (pisma z 9

stycznia, 21 stycznia, 26 stycznia, 30 stycznia, 2004 r i notatka z 28 stycznia 2004 r.).

Chociaż inwestor nie zawarł w nich stwierdzenia, że odstępuje od umowy, ale że

nastąpi powierzenie ukończenia prac osobom trzecim, to jednak wobec braku takiego

uprawnienia należało przyjąć, i że odstąpił od umowy. Odstąpienie zostało

potwierdzone pismem, m. innymi notatką stron z 28 stycznia 2004 r., co spełnia

8

warunek z art. 77 § 3 k.c. Istotne jest też, że w dniu 25 stycznia 2004 r., doszło do

zinwentaryzowania robót, a 3 lutego 2004 r. do przekazania placu budowy przez

powoda. Odstąpienie to dotyczyło tylko prac niewykonanych do tej daty, co wyraźnie

wynika z treści korespondencji oraz protokołu przekazania robót. W tej sytuacji

powodowi należy się wynagrodzenie za wykonane prace według ceny ryczałtowej i

stanu zaawansowania prac na dzień odstąpienia. Dokonane wyliczenie wynagrodzenia

należnego powodowi oparł Sąd Apelacyjny na opinii biegłego W. C. uznając, że nie

mogła stanowić jego podstawy opinia biegłego inż. N., gdyż wykonana została na

zlecenie strony i oparta na cenie kosztorysowej oraz opinia biegłego J. K. nie

zawierająca procentowego wyliczenia zakresu wykonanych robót. Należne powodowi

wynagrodzenie wyliczył Sąd Apelacyjny przyjmując, że przy wartości umownej robót

2.214.300 zł i 63% ich wykonania, wynosi ono 1.408.294,80 zł i podlega pomniejszeniu

o 5% kaucji tj. kwotę 70.414, 74 zł, co daje różnicę w kwocie 1.337.880,06 zł, która z

kolei po pomniejszeniu o kwotę wypłaconego powodowi wynagrodzenia (376.492 zł)

daje kwotę 961.388,06 zł. Kwota ta podlega dalszemu obniżeniu z powodu wad prac

zmniejszających ich wartość o kwotę 22.756,22 zł, którą uznał powód. Do zapłaty

pozostaje więc zasądzona kwotę 938.631,40 zł. Pozwany utracił natomiast prawo do

dochodzenia innych wad na podstawie art. 563 § 1 k.c., gdyż nie były one objęte

protokołem z 20 stycznia 2004 r. i nie były przez niego zgłaszane, dlatego trafnie w

ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji oddalił jego wniosek o

uzupełniającą opinie biegłego w tym zakresie. Co do zarzutu potrącenia wierzytelności

przysługującej pozwanemu z tytułu kar umownych w kwocie 1.204.258,73 zł uznał, że

zarzut ten nie został skutecznie zgłoszony, gdyż pełnomocnik strony nie jest

upoważniony do składania za stronę oświadczeń materialnoprawnych.

W zakresie powództwa wzajemnego Sąd Apelacyjny w częściowym

uwzględnieniu apelacji pozwanego wzajemnego - powoda głównego zmniejszył

zasądzoną od niego karę umowną. Sąd ten nie podzielił stanowiska Sądu

Okręgowego, który przyjął, że opóźnienie wykonawcy było usprawiedliwione tylko

przez 46 dni, gdyż inwestor otrzymał zezwolenie budowlane dopiero w dniu 10

października 2003 r., a przed tą datą wykonawca nie mógł prowadzić prac.

Wykonawca znał bowiem i akceptował taki stan rzeczy, gdy nie było zezwolenia.

Według umowy nie miały też - w ocenie Sądu Apelacyjnego - wpływu na termin

zakończenia robót prace dodatkowe, jak też zmiana zakresu prac (projektu budynku

biurowego). Wskazał równocześnie, odmiennie niż Sąd Okręgowy, że skoro pozwany

9

miał wykonać prace do dnia 23 grudnia 2003 r. i nie dotrzymał terminu, a powód

odstąpił od umowy w dniu 28 stycznia 2004 r. to kara umowna należy mu się za okres

od 23 grudnia 2003 r. do 28 stycznia 2004 r. Za ten okres wynosi ona 317.625 zł.

Wyrok zaskarżył skargą kasacyjną pozwany - powód wzajemny w części

dotyczącej powództwa głównego co do kwoty 736.180,00 zł, stanowiącej różnicę

między kwotą zasądzonego od niego wynagrodzenia powoda a wynagrodzeniem mu

należnym – według skarżącego - w kwocie 202.351, 40 zł, przy uwzględnieniu

podlegających odliczeniu od tego wynagrodzenia kosztów wykonawstwa zastępczego

w kwocie 1.580.932 zł oraz związanego z nim rozstrzygnięcia o kosztach

postępowania, a nadto w zakresie dotyczącym powództwa wzajemnego co do kwoty

282. 375 zł, o którą Sąd Apelacyjny obniżył zasądzoną na jego rzecz karę umowną, co

do związanego z nim rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, a nadto w części

oddalającej apelację pozwanego - powoda wzajemnego.

Skarżący z powołaniem się na obie ustawowe podstawy zarzucił:

1/ w ramach podstawy naruszenia prawa materialnego

a/ naruszenie art. 636 w zw. z art. 656 k.c. przez błędną wykładnię polegającą na

przyjęciu, że pozwanemu w związku ze zwłoką powoda nie przysługiwało prawo

powierzenia dokończenia prac wykonawcom zastępczym na koszt i ryzyko powoda,

b/ naruszenie art. 60, 65 § 1 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie na skutek

uznania, że pozwany odstąpił od umowy pomimo, że pozwany nigdy nie złożył

oświadczenia woli wskazującego na zamiar rozwiązania umowy, a z treści pism

pozwanego wyraźnie wynikało, że jego wolą było aby umowa nadal wiązała strony,

oraz art. 491 § 2 k.c. polegające na uznaniu, że możliwe było odstąpienie od umowy w

zakresie niewykonanych prac do dnia 25 stycznia 2004 r., a w konsekwencji uznanie,

że kara umowna należy się powodowi wzajemnemu do 28 stycznia 2004 r. a nie do 6

maja 2004 r.

2/ w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania:

a/ naruszenie art. 235, 236, 233 § 2 k.p.c. poprzez oparcie wyroku na dowodach,

które w sprawie nie były dopuszczone i przeprowadzone, tj. opinii biegłego W. G. oraz

biegłego H.,

b/ art. 235, 236, 233 § 1 i art. 47912

k.p.c. przez oparcie wyroku na opinii W. C.,

która została sporządzona na podstawie kosztorysu wstępnego, który nie był

dopuszczony jako dowód w sprawie, a nadto został przekazany przez powoda w

10

postępowaniu przed sądem drugiej instancji, podczas gdy powód mógł i powinien

wskazać go przed sądem pierwszej instancji,

c/ naruszenie art. 65 § 2 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie na skutek tego, że

Sąd ustalił w ślad za biegłym W. C. wartość poszczególnych zakresów prac wbrew

postanowieniom umowy, co miało wpływ na wyliczenie wartości prac wykonanych

przez powoda

Wnosił o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego w zaskarżonej części i

przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi

Apelacyjnemu, ewentualnie w razie gdyby podstawa naruszenia prawa materialnego

okazała się oczywiście uzasadniona, przy braku naruszeń przepisów postępowania, o

uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty

sprawy przez oddalenie powództwa głównego również co do kwoty 736.180,00 zł,

zasądzenie należności z powództwa wzajemnego w całości tzn. również kwoty

282.375 zł. W przypadku uwzględnienia drugiego żądania nadto orzeczenie zwrotu

spełnionego przez pozwanego świadczenia (973.476,13 zł), zasądzenie kosztów

postępowania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Podlegające z zasady rozpoznaniu w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia

przepisów postępowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymagają

uprzedzającego ich ocenę odniesienia się do zarzutu naruszenia art. 636 w zw. z art.

656 k.c. Uznanie jego zasadności uczyni je bowiem bezprzedmiotowymi.

Zgodnie z art. 656 § 1 k.c., przepisy o umowie o dzieło stosuje się odpowiednio

do umowy o roboty budowlane w zakresie skutków opóźnienia się przez wykonawcę z

rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu (art. 635 k.c.), albo wykonywania przez

wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową (art. 636 k.c.), do rękojmi

za wady wykonywanego obiektu (art. 637 i 638 k.c.) oraz uprawnienia inwestora do

odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu (art. 644 k.c.). W treści art. 656 § 1

k.c. widoczne jest wyraźne rozróżnienie między terminowością a sposobem wykonania

umowy o roboty budowlane, co odpowiada systematyce przepisów dotyczących

umowy o dzieło, do których przepis ten odsyła, regulujących obie te kwestie odrębnie

w art. 635 i 636 k.c.

Jeżeli przyjmujący zamówienie – zobowiązany do wykonania dzieła

w umówionym terminie – opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak

dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym,

11

zamawiający może, jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła, od umowy

odstąpić bez wyznaczania terminu dodatkowego. Odstępując od umowy w takiej

sytuacji zamawiający zyskuje możliwość powierzenia wykonania dzieła innemu

wykonawcy i uzyskania go w oczekiwanym przez siebie terminie. Prawo odstąpienia

od umowy przez zamawiającego nie jest zależne od tego czy przyjmujący zamówienie

zawinił opóźnienie. Jeżeli natomiast jest ono następstwem okoliczności, za które

przyjmujący zamówienie ponosi odpowiedzialność, zamawiającemu przysługuje nadto

na zasadach ogólnych roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania umowy.

Odstąpienie od umowy przez zamawiającego kształtuje między stronami nowy

stan prawny w ten sposób, że łącząca je umowa przestaje strony wiązać. Umowa

wygasa ze skutkiem ex tunc (wyrok SN z 3 grudnia 2004, IV CK 340/04, nie

publikowany i inne wymienione tam orzeczenia SN), a w konsekwencji żadna z nich po

wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia nie może dochodzić roszczeń

przewidzianych w umowie. Strony mogą dochodzić wzajemnie jedynie roszczeń

określonych w art. 494 k.c. W razie umownego prawa odstąpienia strony mogą

odmiennie określić skutki odstąpienia od umowy. Przepis art. 635 k.c. jako

przepis szczególny w stosunku do ogólnych przepisów dotyczących niewykonania

umów wzajemnych wyłącza określone w art. 491 § 1 k.c. warunki odstąpienia od

umowy w postaci popadnięcia przez przyjmującego zamówienie w zwłokę i

wyznaczania mu dodatkowego terminu do rozpoczęcia lub kontynuowania

i ukończenia dzieła.

Prawo ingerowania zamawiającego w wykonywanie dzieła w trakcie jego

realizacji dotyczy, poza terminowością (art. 635 k), także kontroli sposobu

wykonywania dzieła z punktu widzenia prawidłowości i zgodności z umową, co reguluje

art. 636 k.c. Dzieło jest wykonywane w sposób wadliwy, gdy wykonawca stosuje taki

sposób wykonywania, który – na co wskazuje wiedza i doświadczenie – nie przyniesie

zamierzonego rezultatu lub gdy w rozpoczętym dziele ujawnią się wady materiałowe,

konstrukcyjne wpływające na jakość gotowego dzieła. Sprzeczność z umową, o której

jest mowa w art. 636 k.c. dotyczy odstępstwa od określonego w umowie sposobu

wykonywania dzieła, w tym wykonywania go, wbrew umownemu obowiązkowi, przez

osoby trzecie. Rozróżnienie co do sposobu wykonywania dzieła jako wadliwego i

sprzecznego z ustawą oznacza, że nie chodzi tylko o taką sprzeczność z umową, która

powoduje wadliwość dzieła, lecz także o taką sprzeczność, która nie zagraża

umówionemu rezultatowi. Przepis art. 636 § 1 k.c. przyznaje zamawiającemu prawo

12

żądania od wykonawcy zmiany sposobu wykonywania dzieła w wyznaczonym w tym

celu odpowiednim terminie. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu

zamawiający może, według swojego wyboru, od umowy odstąpić albo powierzyć

poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo

przyjmującego zamówienie.

Terminowość wykonania dzieła nie mieści się na gruncie art. 636 k.c. w użytym w

nim pojęciu „sposobu wykonania dzieła”, który jeśli jest wadliwy albo sprzeczny z

umową daje zamawiającemu prawo do skorzystania z tzw. wykonania zastępczego.

Skutki opóźnienia się z wykonaniem dzieła poddane są regulacji art. 635 k.c., który

takiego uprawnienia dla zlecającego dzieło nie przewiduje.

W tym stanie rzeczy trafnie i nie naruszając przy tym art. 636 k.c. przyjął Sąd

Apelacyjny iż wysokość należnego powodowi głównemu wynagrodzenia powinna być

określona nie w oparciu o kwotę umówionego wynagrodzenia obniżonego o koszty

wykonania zastępczego (z którego pozwany wzajemny – z przyczyn na jakie się

powoływał - nie mógł skorzystać) lecz na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych

robót.

Zgodnie z art. 491 § 2 k.c. jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze

stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia uprawnienie do odstąpienia

od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się według jej wyboru albo do tej

części, albo do całej reszty nie spełnionego świadczenia.

Sąd Najwyższy w obecnym składzie uznaje za słuszny i podziela - wraz

z uzasadniającą go argumentacją - pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03 (nie publ.), zgodnie z którym świadczenie

wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne. Jak trafnie

wskazano w uzasadnieniu tego wyroku, niepodzielność przedmiotu świadczenia, do

którego zobowiązany jest w ramach umowy o roboty budowlane wykonawca,

zobowiązany do wykonanego przewidzianego w umowie obiektu i oddania go

inwestorowi, nie może być utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia.

Czym innym jest to, że inwestor zainteresowany jest otrzymaniem określonego co do

tożsamości przedmiotu, jakim jest obiekt budowlany, czym innym zaś możliwość

wykonywania robót niezbędnych do tego, aby taki obiekt powstał częściami. Takie

częściowe wykonywanie robót, odnoszące się do określonego obiektu, jest właśnie

częściowym spełnieniem świadczenia w rozumieniu art. 379 § 1 k.c., gdyż możliwe jest

bez istotnej zmiany tego obiektu.

13

Nieuzasadniony jest więc podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia

art. 491 § 2 k.c. w zakresie w jakim skarżący, ze względu na niepodzielności

świadczenia wykonawcy, kwestionuje możliwość odstąpienia od umowy o roboty

budowlane tylko co do reszty niespełnionego świadczenia.

Podzielić natomiast trzeba, pozostający w związku z art. 635 k.c. zarzut

naruszenia art. 60 i 65 k.c., kwestionujący stanowisko zaskarżonego wyroku w kwestii

odstąpienia przez inwestora – Spółkę O.(…) od zawartej z wykonawcą umowy o roboty

budowlane.

Oświadczenie woli należy do kategorii faktów, których ustalenie następuje według

reguł postępowania dowodowego oraz dyrektyw wykładni oświadczeń woli. Ustalenia

Sądu Apelacyjnego w przedmiocie odstąpienia przez inwestora od łączącej strony

umowy, w tym także woli objęcia jego skutkiem tylko reszty niespełnionego

świadczenia, w obu tych aspektach nie można zaakceptować. Nie pozwala na

przekonanie się o istnieniu lub nieistnieniu tego faktu brak ustaleń co do treści

powołanych jako jego podstawa dowodów z dokumentów, których przeprowadzenie z

istoty swej polega na zapoznaniu się stron i sądu z jego treścią.

Celem wykładni oświadczenia woli nie jest wykrycie wewnętrznej (subiektywnej)

woli danej osoby, lecz zrozumienie rzeczywistej treści jej działania, zmierzającej do

wywołania skutków prawnych. Istotne znaczenie dla wyniku wykładni oświadczenia

woli mają okoliczności w jakich zostało ono złożone, konstytuujące określoną jego

treść, która determinuje zamierzane przez składającego oświadczenie jego skutki.

Ujawnienie woli może nastąpić przez jakiekolwiek zachowanie się uzewnętrzniające tę

wolę w sposób obiektywnie zrozumiały, a więc albo wyraźnie albo dorozumianie przez

jakiekolwiek zachowanie, które w okolicznościach mu towarzyszących dostatecznie

zrozumiale wyraża wolę wywołania skutków prawnych objętych treścią czynności

prawnej. W tym aspekcie istotne jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w

których wola odstąpienia przez inwestora od umowy nie została wprost ujęta i

zwerbalizowana w formie pisemnej, jak przedstawiała się rzeczywista treść działania

pozwanego zmierzającego do wywołania takich skutków prawnych. Jednak, zarówno

stan, przebieg jak i treść tych działań nie wynika z ustaleń faktycznych będących

podstawą zaskarżonego wyroku.

Podstawa skargi kasacyjnej jest usprawiedliwiona w zakresie zarzucanego w niej

naruszenia przepisów art. 233 § 1, 235 i 236 k.p.c.

14

Zasadnie podnosi skarżący, że dokonane w sprawie przez Sąd Apelacyjny

i przyjęte w podstawie faktycznej zaskarżonego wyroku ustalenia dyskwalifikuje – w

części objętej tymi zarzutami - fakt oparcia ich na dowodach, które nie zostały

w sprawie formalnie dopuszczone, zgodnie z art. 236 k.p.c., ani przeprowadzone, co

naruszało ogólne reguły postępowania dowodowego w zakresie bezpośredniości,

jawności, równości stron i kontradyktoryjności (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20

sierpnia 2001 r., I PKN 571/00, OSNP 2003, nr 14, poz. 330 i z dnia 9 marca 2005, III

CK 271/04 nie publ.). Dotyczy to dowodów z opinii biegłych W. G. i A. H. (w

uzasadnieniu wyroku także jako H.), które nie znajdują się w aktach sprawy, a – jak

wynika z motywów wyroku Sądu Apelacyjnego - wpłynęły w sposób zasadniczy na

określenie wysokości zasądzonego na rzecz powoda głównego wynagrodzenia.

Jako przedwczesne przedstawiają się na tym tle pozostałe zarzuty skargi

kasacyjnej.

Kierując się powyższym Sąd Najwyższy uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego w

zaskarżonej części przekazując sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania i

rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego (art. 39815

§ 1 k.p.c.).