V CSK 204/10

Sygn. akt V CSK 204/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 stycznia 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Antoni Górski (przewodniczący)

SSN Irena Gromska-Szuster

SSA Maria Szulc (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa Syndyka masy upadłości Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego Produkcyjno-Usługowo-Handlowo-Eksportowego "I." Spółki

z o.o. w K.

przeciwko TESCO POLSKA Spółce z o.o. w K.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 19 stycznia 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 28 stycznia 2010 r., oddala skargę kasacyjną;

1) zasądza od Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego Produkcyjno - Usługowo - Handlowo -

Eksportowego "I." Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz TESCO

Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w K. kwotę 3600 złotych tytułem zwrotu kosztów

postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2

Wyrokiem częściowym z dnia 19 sierpnia 2009 r. Sąd Okręgowy w K.

zasądził od pozwanej Tesco Polska spółki z o.o. w K. na rzecz powoda Syndyka

masy upadłości Przedsiębiorstwa Wielobranżowego I. spółki z o.o. w K. kwotę

1.234.542,04 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 3 grudnia 2008 r. tytułem zwrotu

drugiej części kaucji zatrzymanej przez pozwaną na zabezpieczenie roszczeń z

gwarancji i rękojmi za roboty budowlane. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 stycznia

2010 r. Sąd Apelacyjny zmienił powyższy wyrok i powództwo oddalił. Sądy ustaliły

między innymi, że spółka Tesco oraz spółka I. zawarły trzy umowy takiej samej

treści o wykonanie hipermarketów w R., w J. i G. w dniach 27.V.02 r., 16.11.04 r. i

16.11.04 r. W umowach, poza ich istotnymi elementami, ustalono sposoby

zabezpieczenia przyszłych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania robót poprzez dostarczenie zamawiającemu gwarancji

oraz poprzez wstrzymanie wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 5 % wartości

każdej faktury. Połowa zatrzymanych kwot miała zostać zwrócona wykonawcy w

ciągu 30 dni od wydania świadectwa przyjęcia w odniesieniu do całości robót, a

pozostała część w ciągu 30 dni od wydania ostatecznego świadectwa wykonania

uprawnień z tytułu rękojmi albo dostarczenia przez wykonawcę gwarancji bankowej

na kwotę równą pozostałej połowie kwot zatrzymanych, ważnej do dnia wydania

ostatecznego świadectwa wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, w zależności od

tego, która z dat będzie wcześniejsza.

Przedmiot umów został wykonany i odebrany protokołami odbioru. Pozwana

(zamawiający) zatrzymała wynagrodzenie wykonawcy w wysokości 5 % wartości

każdej faktury, a po odbiorze zwróciła część zatrzymanych kwot, oprócz kwot, które

powinny być zwrócone wykonawcy po wydaniu ostatecznego świadectwa

wykonania uprawnień z rękojmi, której okres upływał w sierpniu 2012 r., w 2015 r.

i 2014 r. Wysokość kwot nie była przez pozwaną kwestionowana.

Postanowieniem z dn. 16 sierpnia 2006 r. Sąd Rejonowy w K. ogłosił

upadłość wykonawcy obejmującą likwidację majątku upadłego. Pozwana zgłosiła w

postępowaniu upadłościowym wierzytelności w łącznej kwocie 5.648.162,90 zł

obejmującej m.in. kwotę 4.834.225,63 zł związaną z przekształceniem

niepieniężnych zobowiązań upadłego wykonawcy z tytułu rękojmi za wady na

zobowiązania pieniężne. Złożyła także oświadczenie o potrąceniu zgłoszonej kwoty

3

z wzajemnymi wierzytelnościami wykonawcy w łącznej wysokości 3.700.523,58 zł z

tytułu jego wynagrodzeń za zrealizowane roboty. Sędzia komisarz nie uznała

wierzytelności w kwocie 4.834,225,63 zł z tytułu zamiany roszczeń niepieniężnych

na roszczenie pieniężne.

Sąd I Instancji przyjął, że pozwana uznała roszczenie powoda poprzez

uznanie niewłaściwe wskutek zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu

upadłościowym wraz z oświadczeniem o potrąceniu. Wskazał, że zobowiązanie

wykonawcy do usunięcia wad wynika z art. 637 § 2 k.c. w zw. z art. 656 k.c. i nie

jest zobowiązaniem umownym oraz nie stanowi świadczeń wzajemnych z umowy

o roboty budowlane. Ma charakter niepieniężny, jest niepewne i uzależnione od

ujawnienia się wad i ich rozmiarów. Postanowienia umowne o zabezpieczeniu

roszczeń zamawiającego są dopuszczalne w świetle art. 3531

k.c., jednakże

zabezpieczenie upadło z dniem ogłoszenia upadłości, z tym dniem bowiem odpadła

podstawa i cel zabezpieczenia - wykonawca nie może wykonać robót związanych

z usuwaniem wad, bo został pozbawiony prawa prowadzenia działalności

gospodarczej. Zobowiązania niepieniężne przekształciły się w zobowiązania

pieniężne w oparciu, o art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo

upadłościowe i naprawcze (Dz. U. nr 60 poz. 535 z późn. zm.) - dalej p.u.n.

Skoro pozwanej nie służy roszczenie o usunięcie wad, tym samym odpadła

przyczyna zabezpieczenia, a roszczenie powoda jest zasadne na podstawie art.

410 k.c. oraz wobec uznania przez pozwaną.

Sąd Apelacyjny uznał ustalony przez Sąd Okręgowy stan faktyczny za

prawidłowy i przyjął go za własny, lecz ocenił, iż Sąd I Instancji z prawidłowo

ustalonego stanu faktycznego wyciągnął błędne wnioski.

Wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi ma charakter

ustawowy, z tym, że podlega modyfikacji przez strony stosownie do art. 558 k.c.

w zw. z art. 656 § 1 k.c., co się stało poprzez wydłużenie okresu rękojmi do 10 lat

na określone elementy i prace projektowe.

W ocenie Sądu drugiej instancji, zgodnie z p. 14.4 kontraktów, kwoty

zatrzymane tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi,

stanowiły część należnego wykonawcy wynagrodzenia, które miało być zapłacone

4

w całości po upływie ostatecznego okresu rękojmi, natomiast ich zatrzymanie nie

było wynikiem zawarcia odrębnych umów kaucji gwarancyjnej, stąd zarzuty powoda

o nieskuteczności umów w świetle art. 101 § 2 p.u.n. są niezasadne. Nie można

także przyjąć, by zatrzymane wynagrodzenie stanowiło ekwiwalent kosztów

usunięcia wad, bowiem w chwili zaistnienia takiego postanowienia stronom nie jest

wiadomo, czy faktycznie wystąpią wady, jaki będzie ich rozmiar, czy dojdzie do ich

usunięcia przez wykonawcę lub osobę trzecią i która ze stron poniesie koszty z tym

związane. Z chwilą ogłoszenia upadłości nie wygasa odpowiedzialność wykonawcy

z tytułu rękojmi. Wykonanie zobowiązania polega na usunięciu wad, a zatem

wierzytelność z tego tytułu ma charakter niepieniężny i z chwilą ogłoszenia

upadłości, zgodnie z art. 91 ust. 2 p.u.n., ulega z mocy prawa przekształceniu na

wierzytelność pieniężną i staje się płatna, chociażby termin jej wykonania nie

nastąpił. Wierzyciel powinien zatem podać w zgłoszeniu swoich wierzytelności

wartość zobowiązania na dzień upadłości (art. 246 p.u.n.). W ocenie Sądu

odwoławczego nie można przyjąć, by przekształcone na pieniężne zobowiązanie

upadłego odpowiadało wysokości zatrzymanych kwot wynagrodzenia, skoro nie

stanowiły one ekwiwalentu świadczenia związanego z usuwaniem wad, a były

jedynie zabezpieczeniem kosztów usunięcia wad.

Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sądu I Instancji, że pozwana uznała

roszczenie Syndyka masy upadłości, bowiem podniosła brak wymagalności części

zatrzymanego wynagrodzenia należnego upadłemu, jako zatrzymanego do czasu

upływu rękojmi, a nadto dokonując potrącenia w postępowaniu upadłościowym

mogła objąć także wierzytelność niewymagalną upadłego (art. 93 ust. 1 p.u.n.).

W konsekwencji uznał, że ponieważ z chwilą ogłoszenia upadłości wykonawcy

robót budowlanych nie wygasł jego obowiązek usunięcia wad w ramach rękojmi,

zaś zabezpieczenie obowiązku usunięcia wad nastąpiło poprzez zatrzymanie

części wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji nie upłynięcia terminu

odpowiedzialności z rękojmi nie można przyjąć, by odpadła przyczyna zatrzymania

wynagrodzenia. Wskazał również, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 p.u.n. z dniem

ogłoszenia upadłości stają się wymagalne wszystkie zobowiązania pieniężne

i niepieniężne upadłego, ale ta reguła nie ma zastosowania do wierzytelności

przysługujących upadłemu, co oznacza, że roszczenie Syndyka jest niewymagalne,

5

a żądanie zapłaty przedwczesne. Nie oznacza to utrudnienia lub przedłużenia

okresu prowadzenia postępowania upadłościowego i pokrzywdzenia wierzycieli, bo

do takiej sytuacji ma zastosowanie art. 331 ust. 2 dotyczący zbycia wierzytelności

niewymagalnych. Zastrzeżony w kontrakcie pactum de non cedendo nie ma

zastosowania w postępowaniu upadłościowym, gdyż godziłoby to w interesy

pozostałych wierzycieli. Jako podstawa rozstrzygnięcia został wskazany art. 386

§ 1 k.p.c.

Skarga kasacyjna wniesiona przez powoda Syndyka masy upadłości

Przedsiębiorstwa „I." została oparta na obu podstawach kasacyjnych.

W ramach pierwszej podstawy powód zarzucił naruszenie przepisów prawa

materialnego tj. art. 91 ust. 2 oraz art. 246 p.u.n., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 91

ust. 2 p.u.n., art. 93 ust. 1 p.u.n. art. 368 ust. 1 i 372 ust. 1 p.u.n. oraz art. 289 ust. 1

k.s.h., art. 65 § 2, art. 480 § 3 k.c., art. 410 § 2 k.c., art. 647 k.c., art. 84 i 331 p.u.n.

w zw. z art. 509 § 1 k.c. oraz art. 5 ustawy z dnia 6 marca 2009 r. o zmianie ustawy

- Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym

oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 53, poz. 434).

W ramach drugiej podstawy kasacyjnej skarżący zarzucił naruszenie

przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 378 § 1

k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c., w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości

i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz

zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Pozwana wniosła w odpowiedzi na apelację o oddalenie skargi kasacyjnej

i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zarzuty podniesione w ramach drugiej podstawy kasacyjnej, które

wymagają rozważenia w pierwszej kolejności, nie są trafne.

Zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa

apelacja jest środkiem odwoławczym i ma charakter apelacji pełnej.

6

Sąd odwoławczy jest przede wszystkim instancją merytoryczną i rozpoznaje

sprawę ponownie, co oznacza, że w zasadzie w sposób nieograniczony jeszcze raz

bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Postępowanie apelacyjne

stanowi zatem kontynuację postępowania przed sądem I instancji.

Wnioski powyższe wynikają z treści art. 378 § 1 k.p.c., który stanowi, że sąd

drugiej instancji „rozpoznaje sprawę", a nie, iż rozpoznaje środek odwoławczy. Sąd

drugiej instancji zarówno dokonuje ustaleń własnych, jak i ma obowiązek ustalenia

podstawy prawnej rozstrzygnięcia, czyli niezależnie od stanowiska stron i zarzutów

powinien zastosować właściwe przepisy prawa materialnego. Nakaz rozpoznania

apelacji „w granicach apelacji" oznacza zatem rozpoznanie jej zarówno w granicach

zaskarżenia, jak i w granicach zarzutów prawa procesowego, ale nie oznacza

związania sądu drugiej instancji zarzutami prawa materialnego. Ten brak związania

dotyczy również strony wnoszącej apelację, która może przytaczać zarzuty aż

do zamknięcia rozprawy (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia

2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55, wyroki Sądu Najwyższego z dnia

24 marca 2010 r., V CSK 296/09 (niepubl.), z dnia 10 grudnia 2009 r., III UK 54/09

(niepubl.), z dnia 23 lutego 2010 r., II UK 194/09 (niepubl.), z dnia 13 maja 2010 r.,

II PK 346/09 (niepubl.), postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2010 r.

III CSK 129/09, (niepubl.). Nie może być zatem słuszny zarzut uzasadniany

twierdzeniem, że Sąd Apelacyjny, mimo niepodniesienia w apelacji zarzutu

naruszenia art. 331 p.u.n., dokonał oceny poprawności jego zastosowania przez

Sąd I Instancji. Wszystkie zagadnienia związane ze stosowaniem przepisów prawa

materialnego powołanego przez Sąd odwoławczy, oraz kwestia oceny skutków

pactum de non cedendo, były przedmiotem postępowania przed Sądem I Instancji.

Powołany przez skarżącego wyrok Sądu Najwyższego z 21 stycznia 2004 r. IV CK

394/02 (Wokanda 2004.10.12) dotyczy innej sytuacji faktycznej i nie może mieć

zastosowania.

Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa naruszenie przez sąd drugiej instancji

art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. może wyjątkowo stanowić

usprawiedliwioną podstawę kasacyjną i to tylko wtedy, gdy wskutek uchybienia

wymaganiom stawianym uzasadnieniu, zaskarżone orzeczenie nie poddaje

się kontroli kasacyjnej (patrz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 23 kwietnia 2010 r.,

7

II UK 325/09 (niepubl.), z dnia 7 października 2005 r., IV CK 122/05 (niepubl.),

z dnia 28 listopada 2007 r., V CSK 288/07 (niepubl.), z dnia 21 lutego 2008 r.,

III CSK 264/07 OSNC - ZD 2008 Nr D poz. 118). Uzasadnienie Sądu Apelacyjnego

zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne konieczne do odtworzenia procesu

motywacyjnego zarówno w zakresie podstawy faktycznej jak i prawnej

rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny odniósł się do zarzutów apelacyjnych oraz tych

zagadnień prawnych, których rozważenie było konieczne z uwagi na koncepcję

prawną rozstrzygnięcia. Wskazał również na powody, dla których uznał,

że zawarcie pactum de non cedendo traci moc z chwilą ogłoszenia upadłości.

Wskazać należy, że lakoniczne, ale klarowne odniesienie się do pewnych kwestii

prawnych w uzasadnieniu nie powoduje niemożności kontroli kasacyjnej

prawidłowości zastosowania prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w ramach pierwszej podstawy

kasacyjnej w pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu naruszenia art. 65

§ 2 k.c. poprzez błędną jego wykładnię, czego konsekwencją było, w ocenie

skarżącego przyjęcie, że kwoty zatrzymane przez pozwaną stanowią część

wynagrodzenia, a nie kaucję zatrzymaną w celu zabezpieczenia roszczeń

niepieniężnych.

Przy dokonywaniu interpretacji umów znajdują zastosowanie dyrektywy

interpretacyjne zawarte w art. 65 k.c. odnoszące się zarówno do wszystkich

kategorii czynności prawnych (§ 1), jak i wyłącznie do umów (§ 2 k.c.),

a konsekwencją tego unormowania jest dokonanie wykładni na trzech poziomach tj.

ustalenia literalnego brzmienia umowy, ustalenia treści oświadczeń woli przy

zastosowaniu reguł z paragrafu 1 oraz ustalenie sensu oświadczeń woli poprzez

odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu umowy.

Brak jest podstaw do przyjęcia, że Sąd Apelacyjny naruszył powyższe reguły

dokonując analizy postanowień umownych łączących strony. Prawidłowo wskazał

na brzmienie pkt 14.4 kontraktów stanowiących, że zamawiający wstrzyma wypłatę

od każdej faktury, która jest należna i płatna na rzecz wykonawcy w wysokości 5 %

kwoty należnej tytułem należytego wykonania robót, a zatrzymane kwoty będą

zwrócone w sposób określony w tym postanowieniu. Z powyższego wynika,

8

że wykonawca nie wpłacał żadnej kwoty tytułem zabezpieczenia na rzecz

zamawiającego, a wyrażał zgodę na niewypłacenie części należnego

wynagrodzenia przez określony czas oraz na pokrycie przez inwestora z tego

wynagrodzenia kosztów usunięcia wad (pkt 9.4 kontraktu).

Zatrzymane wynagrodzenie miało pełnić zatem funkcję zbliżoną do kaucji

gwarancyjnej, czyli zabezpieczać roszczenia inwestora z tytułu nienależytego

wykonania umowy, przy czym nie ma pomiędzy stronami sporu, że zabezpieczenie

po wykonaniu umowy miało dotyczyć wyłącznie ewentualnych roszczeń z rękojmi.

Sąd Apelacyjny przyjął, że zatrzymanie wynagrodzenia miało pełnić funkcję

zabezpieczającą a zatem, że taki był zgodny cel i zamiar stron umów.

Taki też zgodny cel i zamiar stron wskazuje skarżący, z tym, że wywodzi stąd

wniosek, iż jest to taki sam cel i zamiar stron, jaki byłby, gdyby w umowie istniał

wprost sformułowany obowiązek wpłaty kaucji, która to wpłata w przypadku

niniejszych umów miała nastąpić przez potrącenie z wierzytelnością o zapłatę

wynagrodzenia.

Słusznie jednak wskazał Sąd Apelacyjny, że treść umów wyklucza przyjęcie,

iż zamiarem i celem stron było, by zabezpieczenie nosiło charakter kaucji.

W kontrakcie o wybudowanie hipermarketu w J. strony wprost wyłączyły

zastosowanie tych postanowień umownych, które przewidywały możliwość

ustanowienia kaucji gwarancyjnej odrębnej od wynagrodzenia umownego

(pkt 4.5.2. - kaucja gwarancyjna - nie stosowane). Uwiarygodnia to twierdzenie

strony pozwanej, że w pozostałych umowach ten fragment jako

bezprzedmiotowy został wykreślony i nie został zamieszczony jako część

kontraktu, a dodatkowo to potwierdza nie tylko jednorodność, a wręcz

identyczność wszystkich trzech umów.

Należy mieć na uwadze, że tego rodzaju zabezpieczenie jest często

stosowane w umowach o roboty budowlane, jednakże jego charakter prawny

zawsze musi być oceniany poprzez pryzmat postanowień umownych - czy strony

chciały nadać zabezpieczeniu charakter kaucji gwarancyjnej czy też jako

zabezpieczenie miało służyć zatrzymane wynagrodzenie wykonawcy, który po

pierwsze godził się na wypłacenie tej jego części w innym terminie, niż określony

w umowie, a po drugie zgadzał się, by inwestor przeznaczył je na pokrycie

9

wierzytelności z tytułu roszczeń z rękojmi. Fakt, że oba zabezpieczenia pełnią taką

samą funkcję, nie oznacza, że jest tożsamy ich charakter prawny.

Należy podkreślić, że aczkolwiek umowa kaucji nie została zdefiniowana

ustawowo (poza art. 102 prawa bankowego), to zostały przez doktrynę określone

cechy, które pozwalają na zakwalifikowanie danego stosunku prawnego jako

umowy kaucji. Jest to umowa kauzalna (prawną przyczyną przysporzenia jest

zabezpieczenie wierzytelności), nosząca cechy depozytu nieprawidłowego i realna,

w której kaucjodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może

z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu. Następuje przeniesienie własności

przedmiotu kaucji, które jest połączone z władztwem, czyli konieczne jest

przeniesienie posiadania rzeczy. Kaucja ma również charakter akcesoryjny, jest

ściśle bowiem związana ze stosunkiem prawnym, który zabezpiecza.

Nie można uznać zatem by zabezpieczenie należytego wykonania robót

poprzez zatrzymanie wynagrodzenia nosiło cechy umowy kaucji, wobec

nieprzeniesienia własności środków pieniężnych przez wykonawcę na rzecz

inwestora. Nie przeczy temu również definicja kwot zatrzymanych zawarta w pkt

1.1.5.2 kontraktów stanowiąca, że jest to suma wszystkich należności

zatrzymanych przez zamawiającego stosownie do „Klauzuli 14.4", bowiem

sformułowanie „wszystkich należności" w połączeniu z treścią pkt 14.4 wskazuje na

należności czyli wierzytelności wykonawcy z tytułu wynagrodzenia, bo do nich

odnosi się pkt 14.4 umów i reguluje kwestię ich zwrotu. Gdyby istotnie zamiarem

stron było, jak twierdzi skarżący, zaliczenie kwoty przysługującej mu wierzytelności

z tytułu wynagrodzenia na poczet kwoty, którą musiałby wpłacić z tytułu kaucji,

musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, a przeciwnie w jednej

z umów strony wyłączyły wprost stosowanie instytucji kaucji gwarancyjnej,

a w pozostałych wykreślono postanowienia jej dotyczące. Nie doszło również do

potrącenia, nie zostało bowiem złożone wymagane przez art. 498 k.c. oświadczenie

o potrąceniu wierzytelności z tytułu wynagrodzenia i z tytułu kaucji gwarancyjnej .

W takiej sytuacji brak jest podstaw do przyjęcia, że mógłby mieć zastosowanie art.

101 ust. 2 p.u.n., skoro nie doszło do zawarcia umowy przeniesienia wierzytelności

w drodze umowy kaucji gwarancyjnej.

10

Powszechnie używanego w kontraktach o roboty budowlane pojęcia „kaucja

gwarancyjna" w takich przypadkach, jak w sprawie niniejszej, nie można odnosić do

elementów konstrukcyjnych umowy kaucji, a można traktować je jedynie jako

wyrażenie funkcjonujące w obrocie w sensie udzielenia zabezpieczenia należytego

wykonania robót poprzez przyzwolenie zamawiającemu na niewypłacanie

zamawiającemu w określonym czasie części wynagrodzenia. Ustalenie charakteru

prawnego udzielonego w ten sposób zabezpieczenia uzależnione jest od treści

umowy i wymaga badania w świetle konkretnych postanowień umownych. Brak jest

zatem podstaw do przyjęcia, że został naruszony art. 65 § 2 k.c. Nie jest także

zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 oraz art. 246 p.u.n. Bezsporne jest,

że umowa została wykonana co do jej przedmiotu i stosunki prawne między

stronami po jej wykonaniu kształtowała umowa w zakresie roszczeń

zamawiającego co do uprawnień z rękojmi modyfikująca terminy ustalone

ustawowo, oraz w zakresie zabezpieczenia ewentualnych wierzytelności z tego

tytułu. W świetle art. 647 k.c., zawierającego definicję ustawową umowy o roboty

budowlane, zarówno postanowienia umowne dotyczące terminów rękojmi, jak

i sposobu zabezpieczenia roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi, nie należą do

elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty budowlane. Postanowień tych

nie można traktować jako umowy wzajemnej, bowiem brak jest ekwiwalentności

świadczeń. Kwestia dopuszczalności żądania zwrotu zabezpieczenia zwanego

kaucją, a polegającego na zatrzymaniu części wynagrodzenia, była przedmiotem

rozpoznania przez Sąd Najwyższy, z tym, że orzeczenia zapadały na gruncie umów

gwarancji udzielonych przez wykonawcę (patrz wyroki Sądu Najwyższego z dnia

22 listopada 2002 r., IV CKN 1488/00 (niepubl.), z dnia 23 marca 2006 r., III CSK

35/06 (niepubl.), z dnia 29 lutego 2008 r., III CSK 483/07 (niepubl.) z dnia

17 grudnia 2008 r., I CSK 258/08 (niepubl.), z dnia 16 grudnia 2010 r., I CSK

148/10 (niepubl.). W orzeczeniach tych Sąd Najwyższy między innymi stwierdził,

że odpowiedzialność producenta, który udzielił gwarancji, nie wygasa na skutek

ogłoszenia jego upadłości, jak również, że sam fakt zawarcia umowy nie jest

tożsamy z powstaniem długu, a dla jego ustalenia jest konieczne wystąpienie

zdarzenia powodującego dług.

11

Również na gruncie uprawnień zamawiającego z rękojmi mających źródło

w ustawie (art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c. w zw. z art. 560 § 1 k.c.), można

sformułować zasadę, że roszczenia te (usunięcie wad, obniżenie ceny) nie

wygasają z chwilą ogłoszenia upadłości wykonawcy. Roszczeniom tym odpowiada

zobowiązanie upadłego niepieniężne, co do usunięcia wad i pieniężne co do

obniżenia ceny. Pamiętać należy, że istnienie zobowiązania nie oznacza,

że w każdym wypadku musi dojść do spełnienia świadczenia. Dla pewnych

stosunków zobowiązaniowych jest typowa sama gotowość dłużnika do

świadczenia, zaś jego spełnienie zależy od wystąpienia zdarzenia, z którym

zobowiązanie łączy obowiązek dłużnika - tak jest w wypadku umowy

ubezpieczenia, gwarancji, czy poręczenia oraz w wypadku roszczeń z tytułu

rękojmi. Zobowiązanie pieniężne upadłego staje się wymagalne z dniem ogłoszenia

upadłości (art. 91 ust. 1 p.u.n.), a niepieniężne zmienia się w pieniężne i z tym

dniem staje się płatne (art. 91 ust. 2), chociażby termin płatności nie nastąpił -

dzięki temu wierzyciel uzyskuje możliwość przerachowania swej wierzytelności

i zgłoszenia jej do masy. Jednakże w wypadku, gdy wada nie wystąpiła, mamy do

czynienia w dalszym ciągu z uprawnieniem zamawiającego z tytułu rękojmi, które

nie przekształciło się i nie skonkretyzowało w wierzytelność. Zatem również po

stronie upadłego nie powstało skonkretyzowane zobowiązanie w postaci długu

odpowiadającego wierzytelności. Uprawnienia z rękojmi konkretyzują się

w wierzytelności i roszczenia z dniem zajścia zdarzenia, od którego uzależniona

jest realizacja uprawnienia, czyli z dniem ujawnienia się wady. Podzielić należy

stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 23 marca 2006 r., II CSK

35/06, iż fakt istnienia uprawnień z rękojmi nie jest tożsamy z powstaniem długu,

bowiem dla jego powstania konieczne jest wystąpienie zdarzenia powodującego

ten dług. Zobowiązanie niepieniężne upadłego z tytułu rękojmi ulega

przekształceniu zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 p.u.n. tylko wtedy, gdy zaszło

zdarzenie konkretyzujące uprawnienia zamawiającego w wierzytelność

i zobowiązanie upadłego w dług, a upadły nie wykonał zobowiązania przed

ogłoszeniem upadłości (tak również na tle umowy gwarancji Sąd Najwyższy

w wyroku z dnia 16 grudnia 2010, I CSK 148/10, niepubl.). Inną kwestią jest,

bowiem wymagalność istniejącego, skonkretyzowanego długu, a inną kwestią

12

prawna aktualizacja obowiązku wykonawcy wynikającego z rękojmi. Nie jest, zatem

możliwe przyjęcie, że istnieje możliwość zastosowania art. 91 ust. 2 p.u.n.

w sytuacji, gdy nie nastąpiła jeszcze taka aktualizacja, bowiem nie pojawiła się

wada indywidualizująca ten obowiązek. Oznacza to, że modyfikacja sposobu

spełnienia świadczenia przez upadłego na podstawie art. 91 ust. 2 p.u.n. jest

możliwa tylko wtedy, gdy świadczenie już istnieje w dacie ogłoszenia upadłości,

a jedynie nie nastąpił jeszcze termin jego wykonania. W konsekwencji, skoro wobec

nie ujawnienia się wady nie istnieje z tytułu rękojmi ani wierzytelność, ani

zobowiązanie upadłego skonkretyzowane w dług, nie może dojść do

przekształcenia zobowiązania upadłego na podstawie art. 91 ust. 2 p.u.n.

Wobec powyższego, nie odpadła, jak to chce przedstawić skarżący,

podstawa zabezpieczenia. Ma rację powód wskazując, że art. 246 p.u.n. stabilizuje

wysokość roszczeń niepieniężnych na dzień ogłoszenia upadłości, ale dotyczy to

wierzytelności niepieniężnych, a zatem wierzytelności skonkretyzowanych

i wymagalnych, lub niewymagalnych (art. 247 p.u.n.). Nie może mieć natomiast

zastosowania ten przepis w wypadku zobowiązań, których przedmiotem są

wierzytelności i zobowiązania wynikające z określonych w nich obowiązków stron,

ale jeszcze nie zindywidualizowane i nieskonkretyzowane. Konsekwencją jest

istnienie obowiązku upadłego do wykonania obowiązku z rękojmi i wymagalność

roszczenia o zapłatę reszty wynagrodzenia po wygaśnięciu terminu rękojmi.

Zważywszy na powyższe oraz na to, że art. 91 ust. 2 nie dotyczy wierzytelności

wykonawcy, prawidłowe jest stanowisko Sądu Apelacyjnego, że brak jest podstaw

do żądania zwrotu zatrzymanego wynagrodzenia, a zatem nie podlega

uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 410 § 2 k.c. i art. 647 k.c.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 368 ust. 1, 372 p.u.n., art. 289 ust. 1

k.s.h. oraz art. 84 i art. 331 p.u.n. w związku z art. 509 k.c., jak również art. 5

ustawy z dnia 6 marca 2009 r. o zmianie ustawy prawo upadłościowe i naprawcze,

ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze

Sądowym (Dz. U. nr 52 poz. 434). Wbrew twierdzeniu skarżącego Sąd drugiej

instancji rozważył, w jaki sposób ewentualne świadczenie z tytułu roszczeń

zamawiającego może być zrealizowane w toku postępowania upadłościowego.

Wskazać należy, że jeżeli okres rękojmi upłynie w toku tego postępowania, a wady

13

w wykonanych obiektach się nie ujawnią, należność z tytułu zatrzymanego

wynagrodzenia zostanie zwrócona na rzecz masy upadłości. Jeżeli zaś wady się

ujawnią pozwana będzie mogła z kwot zatrzymanych pokryć koszty ich usunięcia.

W wypadku zaś konieczności zakończenia postępowania upadłościowego, będzie

miał zastosowanie, jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny, art. 331 p.u.n.. Stąd utrata

bytu przez upadłego wskutek zakończenia postępowania upadłościowego

i wykreślenia z Krajowego Rejestru Sądowego nie niesie za sobą skutku w postaci

braku podmiotu, na rzecz którego pozwana będzie zobowiązana zwrócić

zatrzymane kwoty. Niesłuszny jest także zarzut naruszenia art. 480 § 3 k.c. oparty

na twierdzeniu, że Sąd drugiej instancji wadliwie przyjął, że pozwana po ogłoszeniu

upadłości ma możliwość zastępczego wykonania usunięcia wad, skoro nie mogą

istnieć w tej dacie zobowiązania niepieniężne upadłego wobec treści art. 91 ust. 2

k.c. Przywołać należy wyżej czynione rozważania odnoszące się do braku

możliwości przekształcenia się w pieniężne zobowiązania upadłego, które nie

zostało skonkretyzowane i zindywidualizowane w świadczenie.

Błędnie skarżący zarzuca naruszenie art. 5 ustawy z dnia 6 marca 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze w powiązaniu z zarzutem

naruszenia art. 84 p.u.n. Sąd Apelacyjny nie wskazał tego przepisu jako podstawy

rozstrzygnięcia w zakresie dopuszczalności zbycia przez Syndyka masy upadłości

wierzytelności objętej pactum de non cedendo. Stąd wskazane przez skarżącego

różnice w brzmieniu tego przepisu przed i po dniu 2 maja 2009 r. nie miały

znaczenia dla rozstrzygnięcia. Niewątpliwie art. 84 p.u.n. w brzmieniu

obowiązującym od dnia 2 maja 2009 r. może stanowić bezpośrednią podstawę

uznania za bezskuteczną cesji wierzytelności w sytuacji zawarcia w umowie, której

stroną jest upadły, zakazu zbycia wierzytelności. Nie oznacza to jednak,

że w okresie poprzedzającym tę datę brak jest podstaw do przyjęcia możliwości

zbycia takiej wierzytelności. Zgodnie z art. 331 ust. 1 i 2 p.u.n. likwidacja

wymagalnych wierzytelności upadłego następuje przez ich ściągnięcie, zaś

likwidacja wierzytelności niewymagalnych następuje wyłącznie przez ich zbycie.

Wierzytelność o zapłatę reszty wynagrodzenia zatrzymanego jako zabezpieczenia

roszczeń zamawiającego z rękojmi niewątpliwie jest do czasu upływu terminu

rękojmi wierzytelnością niewymagalną. Oczekiwanie na powstanie stanu

14

wymagalności nie stanowi zatem w świetle tego przepisu przeszkody

w zakończeniu postępowania upadłościowego (tak również Sąd Apelacyjny

w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2008 r., I ACa 603/07, niepubl.).

Zgodnie z poglądami doktryny, postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację

majątku upadłego określane jest jako egzekucja generalna. Przepisy egzekucyjne

dotyczącej egzekucji syngularnej (art. 831 § 1 pkt 2 k.p.c.) stanowią, że umowne

wyłączenie zbywalności wierzytelności nie zwalnia jej spod zajęcia, wobec czego

zostają ograniczone prawa dłużników. Dopuścić zatem należy takie samo

ograniczenie w toku postępowania upadłościowego. Ponadto wprawdzie zbycie

wierzytelności przez Syndyka następuje w drodze umowy, ale jej zawarcie jest

wynikiem wykonania obowiązku ustawowego w drodze procedury określonej

ustawą (art. 334 p.u.n.) nie przez stronę, ale przez zastępcę pośredniego.

Trzeba mieć również na uwadze, że zastrzeżenie umowne nie może wyłączyć

procedury likwidacji masy upadłości regulowanej przepisami bezwzględnie

obowiązującymi. Reasumując, zastrzeżenie umowne zakazu zbycia wierzytelności

pomiędzy upadłym, a jego dłużnikiem nie wyłącza, ani nie ogranicza procedury

likwidacji masy upadłości uregulowanej przepisami ustawy prawo upadłościowe

i naprawcze.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 p.u.n. został uzasadniony w odniesieniu do

podstawy faktycznej tym, że treść pkt 9.4 kontraktów stanowiła, iż w wypadku

konieczności wykonania przez zamawiającego prac związanych z usunięciem wad,

koszty ich wykonania zostaną potrącone z kwot należnych wykonawcy.

Skarżący wywodził, że w wypadku powstania wierzytelności z tytułu wad

po ogłoszeniu upadłości, nie byłoby możliwe dokonanie ich skutecznego

potrącenia. Wskazać jednak należy, że rozwiązanie umowne przyjęte przez strony

nie nosi cech typowych dla potrącenia, a w istocie strony w umowie zawarły

upoważnienie dla zamawiającego do pokrycia kosztów usunięcia wad

z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jest to raczej rozwiązanie zbliżone do

przekazu, bowiem zamawiający ma pokryć za wykonawcę koszt usunięcia wad

i tym samym w tym zakresie zwolni się ze swojego długu w stosunku do

wykonawcy z tytułu zatrzymanego wynagrodzenia. Zbędne jest wobec tego

rozważanie zagadnienia prawnego, czy dopuszczalne jest potrącenie

15

wierzytelności z tytułu rękojmi powstałej po ogłoszeniu upadłości z wierzytelnością

upadłego wchodzącą w skład masy upadłości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia

art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 92 ust. 1 p.u.n. wskazać należy, że Sąd

Apelacyjny nie dokonał wykładni tych przepisów i nie przyjął, że po dokonaniu

ogłoszenia upadłości możliwe jest obciążenie upadłego karami umownymi.

Do kwestii kar umownych odniósł się jedynie w toku przytaczania treści

postanowień kontraktów łączących strony, natomiast rozważania prawne czynił

wyłącznie w odniesieniu do roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi.

Z powyższych względów, uznając skargę kasacyjną za bezzasadną, orzeczono jak

w sentencji na podstawie art. 39814

k.p.c., o kosztach rozstrzygając zgodnie z art.

108 § 1 k.p.c. i art. 98 k.p.c.