III CSK 143/10

Sygn. akt III CSK 143/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Hubert Wrzeszcz (przewodniczący)

SSN Teresa Bielska-Sobkowicz

SSA Maria Szulc (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa Z. A.

przeciwko Gminie Miasta O.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 4 lutego 2011 r.,

skargi kasacyjnej powoda od wyroku Sądu Okręgowego w […]

z dnia 15 grudnia 2009 r.,

1) oddala skargę kasacyjną;

2) oddala wniosek pozwanej o zasądzenie kosztów

postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 6 lipca 2009 r. Sąd Rejonowy oddalił powództwo Z. A. o

zasądzenie od Gminy Miasta O. kwoty 67.507,01 zł z tytułu częściowego

wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane z faktury 3/2008, a Sąd Okręgowy

oddalił apelację powoda wyrokiem z dnia 15 grudnia 2009 r. Rozstrzygnięcie obu

Sądów zostało oparte o następujące ustalenia faktyczne:

Strony w wyniku realizacji zamówienia publicznego zawarły w dniu

6 listopada 2007 r. umowę, której przedmiotem była przebudowa ulicy S. W

paragrafie 10 postanowiły, że za wykonanie przedmiotu budowy pozwana

zobowiązuje się zapłacić kwotę 2.168.189,82 złote brutto, w tym za pierwszy etap

kwotę 1.273.277,74 złote. Powód wystawiał faktury częściowe, a pozwana

realizowała płatności w kwocie mniejszej, przy przyjęciu stawki podatku VAT 7 %, a

nie 22 % wskazanej w fakturze. Cała należność za pierwszy etap inwestycji została

wypłacona. Plac budowy został powodowi przekazany z opóźnieniem. Sąd

Okręgowy oparł się na ustalonym przez Sąd Rejonowy stanie faktycznym, a nadto

uznał za bezsporne, że przetarg poprzedzający zawarcie umowy został ogłoszony

w dniu 14 września 2007 r. wraz z określeniem w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w tym stawki podatku VAT w wysokości 7 %, jak również, iż stawka ta

nie została zmieniona, mimo że w dniu 19 września 2007 r. została uchwalona

ustawa o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, która od dnia 1 stycznia

2008 r. wprowadzała 22 % stawkę podatku VAT na roboty budowlane objęte

umową. Ustawa została opublikowana w dniu 19 października 2007 r., lecz strona

pozwana nie zmieniła stawki, choć w dniach 26 września i 8 października dokonała

innych zmian w warunkach zamówienia. Ustalił także, iż do dnia orzekania

wszystkie prace objęte budową zostały wykonane i całe wynagrodzenie określone

umownie zostało zapłacone. Sąd pierwszej instancji nie znalazł podstawy do

uwzględnienia powództwa w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz o art. 632 § 2 k.c. i art. 3571

k.c.

Sąd drugiej instancji uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 629 k.c.,

3571

k.c. w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

3

publicznych (Dz. U. 19 poz. 177 z późn zm.; dalej u.z.p.), oraz art. 5 k.c. Odnosząc

się do regulacji zawartej w art. 144 u.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie

zawarcia umowy wskazał, że zmiana wysokości wynagrodzenia poprzez jego

podwyższenie jest oczywiście niekorzystna dla zamawiającego, natomiast zmiana

wysokości podatku nie była okolicznością, której strony nie mogły przewidzieć

biorąc pod uwagę datę uchwalenia ustawy. Mimo świadomości zmiany wysokości

podatku strony zawarły umowę określonej treści zgodnej ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia i złożoną przez powoda ofertą. Powód nie wykazał,

że działał pod wpływem błędu lub podstępu, jak również nie wykazał, by skorzystał

z uregulowań zawartych w art. 38 ust. 1, art. 84 ust. 1 i art. 180 ust. 1 u.z.p

pozwalających na wyjaśnienie wątpliwości co do treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub wycofanie złożonej oferty bez utraty wadium. Wskazał

również, że zarówno w wypadku stosowania art. 629 i 632 § 2 k.c. oraz art. 3571

k.c. konieczne jest zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej, której strony nie

przewidywały przy zawarciu umowy, natomiast w sprawie niniejszej zmiana

wysokości podatku była stronom znana jeszcze przed zawarciem umowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 5 k.c. wskazał, że nie może stanowić on

źródła i podstawy prawnej roszczenia. Podzielił także pogląd Sądu pierwszej

instancji, co do nie wykazania przez powoda przesłanek odpowiedzialności

odszkodowawczej na podstawie art. 471 k.c., po pierwsze bowiem powód otrzymał

pełne wynagrodzenie umowne, a po drugie nie wykazał, by opóźnienie

w przekazaniu placu budowy miało wpływ na termin wykonania prac. Sąd drugiej

instancji uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 65 k.c. uznając, że powód nie

przedstawił żadnych dowodów na okoliczność rzeczywistej woli stron umowy i ich

zgodnego zamiaru, a nadto wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru

przepisów ustawy o zamówieniach publicznych wskazany przez powoda zgodny

zamiar stron, co do określenia wynagrodzenia na kwotę wyższą niż wynikająca

ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należałoby uznać za świadome

działanie w celu naruszenia podstawowych zasad określonych w ustawie.

W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach określonych w art. 3983

§ 1 i 2 k.p.c. powód zarzucił w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej naruszenie

przepisów prawa materialnego tj. art. 629 k.c. w zw. z art. 144 ust. 1 u.z.p w zw.

4

z art. 5 k.c., art. 3571

k.c. w zw. z art. 144 u.z.p w zw. z art. 5 k.c., art. 471 k.c.,

art. 65 § 2 k.c. oraz w ramach drugiej podstawy kasacyjnej naruszenie przepisów

prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 381 k.p.c. i art.

382 k.p.c. w zw. z art. 378 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c., art. 230 k.p.c., art. 227

k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c., art. 391 § 1 k.p.c.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Rozstrzygnięcie zarzutów zgłoszonych w ramach pierwszej podstawy

kasacyjnej sprowadza się do zagadnienia, czy w świetle art. 144 ust. 1 ustawy

zamówieniach publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia przez

strony umowy o wykonanie robót budowlanych, tj. 6 listopada 2007 r.,

dopuszczalna jest zmiana umowy w zakresie określenia wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w wypadku ustawowej zmiany wysokości podatku od

towarów i usług w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a podpisaniem umowy.

Wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych za wykonanie przedmiotu

umowy stanowi istotny element tej umowy. Sposób określenia wynagrodzenia,

wobec nieuregulowania tej kwestii w przepisach Tytułu XVI Księgi III kodeksu

cywilnego, został pozostawiony stronom, które zgodnie z zasadą swobody umów

określoną w art. 3531

k.c., mogą go ukształtować według swojego uznania

z ograniczeniami wynikającymi z właściwości stosunku, ustawy lub zasad

współżycia społecznego. Dopuszczalność podwyższenia wynagrodzenia

wykonawcy bez obowiązku zmiany umowy w wypadku ustawowej zmiany podatku

od towarów i usług była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w uchwale

z dnia 21 lipca 2006 r., III CZP 54/06, OSNC 2007/5/66. Dokonując analizy

orzecznictwa, którego przedmiotem był problem cenotwórczego charakteru podatku

od towarów i usług Sąd Najwyższy wskazał, że w orzeczeniach tych przyjmowano

jednolity pogląd, iż po pierwsze podatek ten jest czynnikiem cenotwórczym w tym

sensie, że sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, jest uprawniony do

wliczania do niej podatku, po drugie o wysokości ceny decyduje treść umowy, po

trzecie, w ramach swobody umów strony określając cenę mogą umówić się, czy

podatek od towarów i usług będzie jej elementem i po czwarte, że przepisy

ówczesnej ustawy o cenach nie stanowiły podstawy prawnej do dochodzenia od

5

nabywcy ceny obejmującej podatek od towarów lub usług, jeżeli zawarta umowa

nie przewidywała podatku jako jej elementu. Wskazał również, że wnioski te są

aktualne na gruncie ustawy z dnia 5 lipca 2001 o cenach (Dz. U. nr 97 poz. 1050)

oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54

poz. 535 ze zm.). Konsekwencją powyższego było podjęcie uchwały, w której

zostało wyrażone stanowisko, że podwyższenie stawek podatku od towarów i usług

nie uzasadnia bez zmiany umowy, zawartej przed dniem wejścia w życie

uchwalonych zmian, obowiązku zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia netto

powiększonego o podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki.

Jak wskazano wyżej, strony mogą swobodnie kształtować stosunek

umowny, z czym łączy się również dopuszczalność uprawnienia do dokonania

zmiany jego pierwotnej treści, bądź na podstawie zawartej w umowie klauzuli

zmieniającej, bądź też mimo braku takiej klauzuli, w wypadku zgodnej woli stron co

do zmiany. Uprawnienie to zostaje wyłączone w wypadku zaistnienia ograniczeń

wynikających z art. 3571

k.c. W przedmiotowej sprawie umowa została zawarta

w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, która reguluje, poprzez przepisy

bezwzględnie obowiązujące, tryb i sposób udzielania zamówień publicznych,

a zatem strony zawierając w tym trybie umowę są ograniczone w swobodzie

kontraktowania w takim zakresie, w jakim to wynika z ustawy. Ograniczenia

te dotyczą przede wszystkim trybu zawarcia umowy i wyboru wykonawcy, oraz

dopuszczalności zmian umowy. Art. 144 ust. 1 ustawy zawiera zakaz dokonywania

zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której

dokonano wyboru wykonawcy. Jest to zakaz bezwzględny, a jego naruszenie

wywiera skutek nieważności zmiany umowy. Przepis ten dopuszcza jedynie dwa

wypadki wyłączenia zakazu - po pierwsze, gdy konieczność wprowadzenia zmian

wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia

umowy, i po drugie, gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego.

Wskazać należy, że do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami

wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 § 1 ustawy, może dojść jedynie

rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten

nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy.

Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez

6

zamawiającego, art. 144 § 1 u.z.p nie może stanowić podstawy żądania zmiany

umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana wysokości istotnego

elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, może nastąpić w oparciu

o art. 3571

k.c. (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 r., III CSK

452/06, niepubl.), który z mocy art. 139 § 1 u.z.p ma zastosowanie w zakresie

nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych. W tym jednak celu

musi zostać zgłoszone żądanie zmiany treści stosunku łączącego strony, bowiem

orzeczenie sądu w zależności od treści żądania, może odmiennie niż w umowie

oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, odmiennie oznaczyć wysokość

świadczenia lub orzec o rozwiązaniu umowy. W sprawie niniejszej żądanie zmiany

umowy nie zostało zgłoszone, bowiem powód wniósł o zapłatę kwoty pieniężnej

stanowiącej, w jego ocenie, różnicę pomiędzy wynagrodzeniem należnym,

a wypłaconym. W braku żądania rozstrzyganie o dopuszczalności zmiany umowy

w świetle art. 3571

k.c. byłoby orzeczeniem ponad żądanie z naruszeniem art. 321

§ 1 k.p.c. Z tego względu nie jest trafny zarzut naruszenia art. 3571

k.c. w związku

z art. 144 u.z.p.

Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 629 k.c.

w zw. z art. 144 u.z.p i art. 5 k.c.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd Okręgowy podzielił pogląd wyrażony

w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., III CZP

41/09 (OSNC 2010/3/33) w przedmiocie dopuszczalności zastosowania przepisów

art. 629 i 632 § 2 k.c. w drodze analogi do umowy o roboty budowlane, jak również

nie zakwestionował możliwości zastosowania tych przepisów w odniesieniu do

robót budowlanych realizowanych w oparciu o procedury zamówienia publicznego,

lecz uznał, że nie zachodzą przesłanki określone w tych przepisach.

Wskazać należy, że w świetle powołanej wyżej uchwały z dnia 29 września

2009 r. nie może ulegać wątpliwości, że przepisy art. 629 i 632 § 2 k.c. mogą mieć

zastosowanie w drodze analogi do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę

do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W wypadku przyjęcia tych przepisów

jako podstawy prawnej takiej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy robót

budowlanych wykonywanych na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia

publicznego, art. 144 § 1 u.z.p ma zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim,

7

w odniesieniu do art. 629 k.c. lub 632 § 2 k.c.; określa dopuszczalność zmiany

umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie, zatem

dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności,

których nie dało się przewidzieć chwili zawarcia umowy, zaś wynagrodzenie ulegnie

zmianie, jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki określone w art. 629 k.c. lub

632 § 2 k.c. Prawidłowo wskazał jednak Sąd Okręgowy, że skoro zmiana

wysokości podatku VAT nastąpiła przed zawarciem umowy, to brak jest podstaw do

przyjęcia, że zaistniały przesłanki zarówno dopuszczalności zmiany umowy, jak

i podwyższenia wynagrodzenia. Fakt, że zmianę uchwalono w okresie pomiędzy

wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a zawarciem

umowy pozostaje bez znaczenia, ponieważ wykonawcy przysługują uprawnienia

określone w art. 38 ust. 1, 84 ust. 1 i 180 ust. 1 u.z.p., tym bardziej, że ogłoszono

o wynikach postępowania o zamówienie publiczne po publikacji ustawy

zmieniającej ustawę o podatku od towarów i usług. Nie jest także wystarczającym

uzasadnieniem argument, że na część robót wysokość podatku od początku

została ustalona przez zamawiającego w błędnej wysokości. Wykonawcę robót

budowlanych powinien cechować profesjonalizm pozwalający na analizę warunków

określonych w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia, w tym także

elementów cenotwórczych wynagrodzenia. Zaakceptowanie tych warunków bez

podjęcia działań przewidzianych w ustawie, nie pozwala na czynienie

zamawiającemu w toku realizacji umowy skutecznych zarzutów dotyczących

warunków zamówienia. Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 471 k.c. oparty na

twierdzeniu, że zgodnie z zapisem umowy pozwana była zobowiązana do zapłaty

należności z faktur częściowych do pułapu 80 % całości wynagrodzenia niezależnie

od wskazanej w fakturze wysokości podatku VAT, a zatem nie mogła odmówić

realizacji złożonej faktury. Sąd orzeka biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący

w chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 k.p.c.). Nie jest sporne, że wobec wykonania

robót, zostało wypłacone przez zamawiającego całe wynagrodzenie należne

wykonawcy na podstawie umowy. Powołanie tej podstawy prawnej nie mogło,

zatem być skuteczne. Przywołanie innego wyroku Sądu Okręgowego, którym

uwzględniono na tej podstawie powództwo jest chybione, ponieważ zapadł on tle

innego stanu faktycznego.

8

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 65 § 2 k.c.

Skarżący przedstawia wprawdzie właściwą wykładnię tego przepisu, ale konstruuje

na tej podstawie subiektywne wnioski w zakresie ustaleń Sądu Okręgowego, co do

treści umowy. Pomija, że literalne brzmienie umowy odpowiada zarówno treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego, jak i treści oferty

wykonawcy, które w sposób najpełniejszy oddają ich wolę i rzeczywisty zamiar co

do treści umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia. Niewątpliwie wolą

wykonawcy nie było poniesienie straty wskutek wykonania robót budowlanych

w ramach zamówienia publicznego, jednakże ustalenie treści umowy objęte jest

ryzykiem kontraktowym obu stron. Strony w chwili zawierania umowy powinny brać

pod uwagę okoliczności mieszczące się w granicach zwykłego ryzyka

kontraktowego, a od profesjonalnych uczestników obrotu wymaga się większej

staranności przy ocenie okoliczności mających wpływ na treść postanowień

umownych oraz przy ocenie ryzyka. Zgłoszone w ramach drugiej podstawy

kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego tj. art. 381 k.p.c., art. 382 k.p.c.

w związku z art. 378 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. stosowanym odpowiednio na

podstawie art. 391 § 1 k.p.c., oraz art. 230 k.p.c., 227 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c.

w związku z art. 328 § 2 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. pozostają, wobec braku

podstawy materialnej roszczenia, bez istotnego wpływu na wynik sprawy. Wskazać

jedynie należy, że skoro wskazywany przez skarżącego nowy dowód w postaci

„wyciągu z wyjaśnień do SIWZ z dnia 27 listopada 2007 r.", odnoszący się do

innego zadania inwestycyjnego, również przewidywał stawkę podatku VAT

w wysokości 7 %, to nie miał wpływu na ocenę Sądu Okręgowego prawidłowości

zastosowania art. 65 § 2 k.c. przez Sąd pierwszej instancji, zaś podnoszone przez

skarżącego kwestie związane z wprowadzeniem w błąd wykonawcy pozostają poza

zakresem rozstrzygnięcia wobec nie złożenia oświadczenia o uchyleniu się

od skutków prawnych oświadczenia woli zgodnie z art. 84 i 86 k.c.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego zakaz oparcia skargi na

zarzutach dotyczących ustalenia faktów lub dowodów, określony w art. 398 § 3

k.p.c., oznacza niedopuszczalność powoływania się przez skarżącego na

wadliwość wyroku sądu II Instancji polegającą na wadliwym ustaleniu faktów lub

niewłaściwie przeprowadzonej ocenie dowodów. Argumenty podniesione

9

w uzasadnieniu zarzutu i zmierzające do wykazania, że Sąd drugiej instancji

naruszył określone, w art. 233 § 1 k.p.c., granice swobodnej oceny dowodów nie

mogą być, zatem skuteczne. Sąd Najwyższy jest sądem prawa, a nie sądem faktu,

i nie dokonuje kontroli prawidłowości oceny dowodów przeprowadzonej przez sąd

II Instancji, jak również kontroli prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych.

Tak, więc zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., nawet w powiązaniu z art. 391 § 1

k.p.c. nie może być skutecznie podniesiony w ramach drugiej podstawy kasacyjnej.

Takie stanowisko zostało wyrażone wielokrotnie przez Sąd Najwyższy (vide wyrok

z 5.IX.2008 r. I CSK 117/08, II UK 19/09 z dn. 24.IX.09 r. LEX 559947, wyrok z dn.

25.VI.08 r. II UK 327/07 LEX496393). Zarzuty naruszenia art. 227 i 230 k.p.c.

nie zostały uzasadnione, niemniej przypomnieć trzeba, że w wyroku z dnia 9 lutego

2001 r. III CKN 434/00 Sąd Najwyższy wskazał, że artykuł 227 k.p.c. nie może być

przedmiotem naruszenia sądu, ponieważ nie jest źródłem obowiązków i uprawnień

jurysdykcyjnych. W odniesieniu natomiast do zarzutu naruszenia art. 328 § 1 k.p.c.

w związku z art. 391 § 2 k.p.c. wielokrotnie stwierdzał, że może on stanowić

usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej tylko wtedy, gdy uzasadnienie nie

zawiera wszystkich elementów konstrukcyjnych, lub zawiera takie oczywiste braki,

które uniemożliwiają kontrolę kasacyjną (patrz wyroki Sądu Najwyższego z dnia

10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, nr 4, poz. 83, z dnia

8 października 1997 r. niepubl., I CKN 312/97, z dnia 9 marca 2006 r. niepubl.,

I CSK 147/05 niepubl., 25 czerwca 2008 r., II UK 327/07, niepubl.). Taka sytuacja

nie zachodzi, bowiem Sąd Apelacyjny wskazał motywy dokonania konkretnych

ustaleń faktycznych, oraz przeprowadził wywód prawny w sposób pozwalający na

ocenę jego prawidłowości. Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak

w sentencji na podstawie art. 39814

k.p.c. oraz art. 39821

k.p.c. w zw. z art. 391 § 1

k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. i art. 102 k.p.c.

jz