III SK 45/10

Sygn. akt III SK 45/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 kwietnia 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Andrzej Wróbel (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Zbigniew Hajn

SSN Halina Kiryło

w sprawie z powództwa Polkomtel Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 21 kwietnia 2011 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 25 marca 2010 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z dnia 5 września 2008 r. nr [...] uznał za praktykę naruszającą zbiorowe

2

interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm., dalej jako

ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów) działanie Polkomtel S.A. w W.

(powód) polegające na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej dotyczącej

promocji „iPlus dla Ciebie z komputerem" przekazu reklamowego wskazującego na

możliwość zakupu laptopa z modemem iPlus za 1 zł, podczas gdy cena komputera

wynosiła więcej niż 1 zł i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 11 czerwca

2007 r. Jednocześnie wspomnianą decyzją Prezes Urzędu nakazał powodowi jej

publikację na stronie internetowej i w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim, a także

nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 848.981,47 zł.

Sąd Okręgowy– Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia

8 czerwca 2009 r., oddalił odwołanie powoda. Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego

opierało się na następujących ustaleniach i ich ocenie prawnej. Powód prowadził

akcję reklamową od dnia 7 maja 2007 r. Na pismo Prezesa Urzędu zgłaszające

zastrzeżenia do treści reklam, powód odpowiedział trzykrotnie argumentując, iż

reklama nie wprowadza konsumentów w błąd. Zaprzestał jednak z dniem 31 maja

2007 r. emisji reklamy telewizyjnej, a bezpośrednio po otrzymaniu pisma Prezesa

Urzędu wstrzymał reklamę dźwiękową w centrach handlowych. Zakwestionowana

przez Prezesa Urzędu reklama telewizyjna oraz ulotka reklamowa zachęcała do

nabycia wysokiej klasy laptopa w zestawie z modemem iPlus za złotówkę.

Natomiast w rzeczywistości za złotówkę konsument mógł nabyć jedynie modem

iPlus, pod warunkiem zakupu laptopa po cenie rynkowej w ofercie ratalnej.

Odnosząc się do podnoszonego przez powoda twierdzenia, iż sporna reklama

skierowana jest do osób korzystających z mobilnego dostępu do internetu, a zatem

charakteryzujących się wyższą niż przeciętna znajomością rynku usług

telekomunikacyjnych, Sąd Okręgowy dokonał oceny pojęcia przeciętnego

polskiego konsumenta. W tym zakresie Sąd Okręgowy podzielił wnioski, jakie

Prezes Urzędu wyciągnął z przeprowadzonego w toku postępowania badania opinii

publicznej, którego wyniki wskazywały, że znaczna liczba konsumentów błędnie

rozumiała reklamę, bądź zupełnie jej nie rozumiała. W ocenie Sądu Okręgowego

pogląd powoda w zakresie dotyczących cech charakterystycznych modelowego

przeciętnego odbiorcy, do którego kierowana była stosowana przez niego reklama

3

jest błędny, gdyż reklama powoda prezentowana była w środkach masowego

przekazu (telewizja, centra handlowe), co oznacza, że skierowana była do jak

największej liczby osób. Ponadto, sposób rozpowszechniania reklamy wskazuje,

że adresowana jest ona do wszystkich potencjalnych konsumentów usług

telekomunikacyjnych i dotyczy usług, z których mogą korzystać konsumenci, a nie

tylko przedsiębiorcy. Akcentowanie w treści reklamy specjalnego charakteru oferty,

stosowanie efektów graficznych (cena 1 zł umieszczana jest na ekranie komputera,

a nie na modemie) skutkowało wykreowaniem przekazu, który zdaniem Sądu

Okręgowego mylnie odbierany był przez konsumenta w ten sposób, że za cenę 1 zł

może nabyć wysokiej klasy laptop oraz modem. Według Sądu Okręgowego, na

taką ocenę badanego przekazu reklamowego nie wpływa fakt, że w punkcie

sprzedaży konsument mógł uzyskać precyzyjną informację, co rzeczywiście może

kupić za 1 zł, ani też możliwość wykładni językowej przekazu reklamowego po

dłuższym zastanowieniu się, gdyż obowiązek rzetelnej i niewprowadzającej w błąd

informacji dotyczy nie chwili zawierania, czy wykonywania umowy, lecz etapu

nakłaniania konsumentów do zainteresowania się ofertą przedsiębiorcy. Uznając,

iż poziom przeciętnego polskiego konsumenta jest niższy niż konsumenta

europejskiego Sąd Okręgowy przyjął, iż reklama będąca przedmiotem sporu w

sprawie niniejszej godziła w prawo konsumentów do rzetelnej i prawdziwej

informacji. Była zatem czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211

ze zm., dalej jako uznk). Oceniając wysokość kary pieniężnej wymierzonej przez

Prezesa Urzędu, Sąd Okręgowy wziął pod rozwagę, iż stanowi ona 0,01%

przychodu osiągniętego przez powoda w 2007 r. oraz 0,1% kary maksymalnej, nie

może zatem być uznana za zbyt dolegliwą i wygórowaną. Sąd Okręgowy uznał

także za zasadne nałożenie na powoda w zaskarżonej decyzji obowiązków

dodatkowych, zmierzających do usunięcia skutków naruszenia zbiorowych

interesów konsumentów. Z kolei odnosząc się do zgłoszonych przez powoda

wniosków dowodowych Sąd Okręgowy uznał je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Powód zaskarżył powyższy wyrok apelacją w całości, zarzucając

naruszenie 1) konstytucyjnych zasad postępowania w sprawach

4

odpowiedzialności o charakterze represyjnym, tj. art. 42 Konstytucji RP w zw. z

art. 217 § 2 k.p.c. i art. 224 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie ustaleń w przedmiocie

winy powoda i oparcie wyroku na jej domniemaniu oraz zaniechanie ustaleń w

przedmiocie innych ustaleń wpływających na wymiar kary oraz zamknięcie

rozprawy i wydanie wyroku bez zapoznania się ze stanowiskiem powoda; 2) art.

217 § 2 k.p.c. i art. 224 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez pominięcie

dowodów zgłoszonych przez powoda na okoliczność profilu przeciętnego

konsumenta i ryzyka wprowadzenia go w błąd i w ten sposób uniemożliwienie

powodowi obrony przed zarzutem naruszenia zbiorowych interesów

konsumentów; 3) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez sporządzenie wadliwego

uzasadnienia wyroku nie zawierającego odniesienia się do merytorycznych

zarzutów podniesionych w obronie powoda, w szczególności niezawierającego

ustaleń faktycznych, ani oceny dowodów dotyczących modelu przeciętnego

konsumenta, ryzyka konfuzji związanego z kampanią reklamową; art. 233 § 1

k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, iż

wyniki badania opinii publicznej świadczą o niskim poziomie wyrobienia

przeciętnego polskiego konsumenta, a na rynku polskim brak dojrzałych

konsumentów; 4) art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk i art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów poprzez wadliwe przyjęcie, iż okoliczności stanu

faktycznego podlegają ocenie na podstawie tych norm prawnych, a w

konsekwencji błędne uznanie, iż zobowiązania i sankcje nałożone na powoda

(obowiązek publikacji decyzji i zapłaty kary pieniężnej) są zasadne; 5) art. 27 ust.

4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

(błąd w subsumcji) i bezpodstawne uznanie za słuszne nałożenie na powoda

obowiązku publikacji decyzji po upływie 15 miesięcy od zakończenia

kwestionowanej kampanii reklamowej; 6) art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów poprzez bezzasadne uznanie, że nałożona kara pieniężna jest karą

odpowiadającą zarzucanemu czynowi i wymierzoną zgodnie z obowiązującymi

przepisami.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 25 marca 2009 r., oddalił apelację

powoda. Sąd Apelacyjny uznał, że przy wielości podnoszonych zarzutów

5

decydującą dla rozstrzygnięcia sprawy kwestią jest ustalenie modelu

przeciętnego konsumenta. W tym zakresie Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że

reklama powoda, jako ogólnie dostępna, skierowana była do wszystkich

odbiorców. Dotyczy to zarówno tych korzystających z bezprzewodowego dostępu

do internetu, jak i tych, którzy nie wiedzą co to jest laptop i modem i czy cena 1 zł

jest wygórowana, czy okazyjnie niska. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd

Okręgowy przekonywująco określił model przeciętnego konsumenta.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 42 Konstytucji RP, Sąd

Apelacyjny uznał ten zarzut za niezasadny stwierdzając, że zarówno charakter

winy (wina nieumyślna), jak i jej stopień, były przedmiotem ustalenia i oceny

Prezesa Urzędu, a następnie Sądu Okręgowego, który rozważając zasadność

wysokości wymierzonej kary wyjaśnił, iż na jej wysokość ma wpływ to, że powód

jest jednym z liderów na rynku operatorów telekomunikacyjnych, a zatem ma

możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu decyzji

dotyczących strategii reklamowej tym bardziej, że jego działania wpływają na

zachowanie innych uczestników rynku.

Odnosząc się do wysokości nałożonej kary pieniężnej Sąd Apelacyjny

przyjął, że sama kara wymierzona została na najniższym poziomie, jako

równowartość 0,01% przychodu osiągniętego przez powoda w 2007 r., nie ma

zatem podstaw, aby uznać ją za rażąco wysoką. Miarkowanie wysokości

nałożonej kary, przy uwzględnieniu skutków praktyki naruszającej zbiorowe

interesy konsumentów może mieć wpływ na wysokość kary, ale tylko jako

okoliczność obciążająca, zgłoszone zaś przez powoda wnioski dowodowe,

których Sąd Okręgowy nie uwzględnił, dotyczyły zaś ustalenia skutków praktyki

naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak brak skarg konsumenckich,

bądź istnienia indywidualnych przypadków wprowadzenia konsumentów w błąd.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów naruszenia prawa procesowego.

Przyjął, że ustalając model przeciętnego konsumenta Sąd Okręgowy oparł się na

metodzie normatywnej uznając badania opinii publicznej przeprowadzone przez

Prezesa Urzędu za dowód pomocniczy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd

Okręgowy zasadnie przyjął, że błędne jest stanowisko powoda, jakoby

przeciętnym konsumentem był przeciętny użytkownik bezprzewodowego dostępu

6

do internetu. Uzasadnione jest przyjęcie modelu konsumenta, jako osoby mniej

zorientowanej fachowo, bardziej podatnej na wprowadzającą w błąd reklamę niż

konsument zachodnioeuropejski, który od dłuższego czasu miał styczność z

reklamami. Model takiego konsumenta wymaga wprawdzie od niego rozsądku i

rozwagi, ale daje mu też prawo oczekiwania, iż zawarta w reklamie informacja

jest rzetelna, zawierająca wszystkie niezbędne dane i niewprowadzająca w błąd,

chociażby poprzez szermowanie ofertą niezwykłej okazji za niespotykanie

okazyjną cenę. W tej sytuacji literalne brzmienie reklamy „kup laptopa z

modemem iPlus za złotówkę”, nie zaś „kup laptopa, a także modem za 1 zł”

wprowadza w błąd. Poza sporem jest bowiem, że w rzeczywistości cena 1 zł

odnosi się do samego modemu, podczas gdy użycie sformułowania „laptop z

modemem za 1zł” skazuje, że modem jest sprzedawany w pakiecie z laptopem, a

cena odnosi się do obu razem. Tak tę reklamę zrozumiało 35% respondentów.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie jest obowiązkiem sądu orzekającego

przeprowadzenie wszystkich dowodów zgłoszonych przez strony, ani

ustosunkowanie się do wszystkich podnoszonych w toku procesu twierdzeń, a

jedynie tych, które mają wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w całości skargą kasacyjną i

wniósł o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) konstytucyjnych

zasad postępowania w sprawach odpowiedzialności o charakterze represyjnym,

tj. art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 217 § 2 i 227

k.p.c. oraz 391 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie ustaleń w przedmiocie winy

powoda i oparcie wyroku na jej domniemaniu oraz zaniechanie ustaleń w

przedmiocie innych okoliczności wpływających na wymiar kary; 2) art. 217 § 2 i

art. 227 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów

zgłoszonych przez powoda na okoliczności istotne w sprawie, w szczególności

dotyczące profilu przeciętnego konsumenta i ryzyka wprowadzenia konsumenta

w błąd; 3) zasady bezpośredniości w postępowaniu apelacyjnym, tj. art. 382 k.p.c.

poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego zgodnie z

ponowionymi w apelacji wnioskami powoda; 4) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art.

391 § 1 k.p.c. poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku, które nie

7

zawiera odniesienia do zarzutów i wniosków podniesionych w apelacji powoda,

lecz mechanicznie powtarza stanowisko organu administracyjnego; 5) art.

479(30) k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 380 k.p.c. poprzez

uchylenie się od rozpoznania wniosku powoda o wstrzymania wykonania

zaskarżonej decyzji; 6) art. 380 k.p.c. poprzez uchylenie się od rozpoznania

postanowień sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze

zażalenia; 7) art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk oraz art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów poprzez wadliwe przyjęcie, że okoliczności stanu

faktycznego w niniejszej sprawie podlegają ocenie na podstawie tych norm

prawnych, czyli jako czyn nieuczciwej konkurencji w postaci reklamy

wprowadzającej w błąd i praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, a

w konsekwencji błędne uznanie, że zobowiązania i sankcje nałożone na powoda

przez Prezesa Urzędu są zasadne; 8) art. 27 ust. 4 ustawy w związku z art. 26

ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez bezpodstawne

przyjęcie, że nałożenie na powoda obowiązku publikacji decyzji po upływie 15

miesięcy od zakończenia kwestionowanej kampanii reklamowej, czyli w sytuacji

gdy albo nigdy nie wystąpiły, albo dawno już ustąpiły jakiekolwiek skutki

naruszenia ustawy; 9) art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

poprzez uznanie, że nieuwzględniająca wymienionych w tym przepisie przesłanek

kara pieniężna jest karą odpowiadającą zarzucanemu czynowi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda Prezes Urzędu wniósł o jej

oddalenie. Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, Prezes

Urzędu podniósł, że art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

przyznaje mu możliwość nakładania kar na przedsiębiorców nawet w przypadku

nieumyślnego naruszenia przepisów ustawy. Oznacza, to, że aczkolwiek

przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest subiektywny element zawinienia

sprawcy, nie jest konieczne stwierdzenie winy nieumyślnej, zaś Prezes Urzędu

wskazał na „co najmniej nieumyślny” charakter winy powoda. Prezes Urzędu nie

podzielił również zarzutu dotyczącego nieuwzględnienie okoliczności

wpływających na wymiar kary, ponieważ przesłanki wymienione a art. 111 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów zostały w sposób wyczerpujący opisane w

zaskarżonej decyzji. Ponadto Sąd Apelacyjny poczynił stosowne ustalenia,

8

ponieważ poparł stanowisko Sądu Okręgowego. Wnioski dowodowe zostały

oddalone zasadnie, ponieważ dotyczyły ustalenia skutków praktyki naruszającej

zbiorowe interesy konsumentów, a nie okoliczności relewantnych dla samego

stwierdzenia naruszenia art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Sąd Apelacyjny zasadnie zatem uznał, że przeprowadzenie dowodu na takie

okoliczności było niezasadne. Odnosząc się do pozostałych zarzutów naruszenia

przepisów prawa procesowego, Prezes Urzędu wyjaśnił, że dotyczą one zasad

ustalenia modelu przeciętnego konsumenta. Składane zaś przez powoda wnioski

dowodowe nie zmierzały do ustalenia wzorca przeciętnego konsumenta w

niniejszej sprawie. Prezes Urzędu nie podzielił również zarzutu naruszenia art.

328 § 2 k.p.c. stwierdzając, że Sąd Apelacyjny nie oparł swojego orzeczenia na

ustaleniach organu administracji.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

1. Skarga kasacyjna powoda jest zasadna.

2. Powód zarzuca naruszenie art. 42 Konstytucji RP, w zw. z art. 217 § 2 i art.

227 k.p.c. oraz 391 § 1 k.p.c. Naruszenia tych przepisów powód upatruje w

zaniechaniu ustaleń w przedmiocie winy i oparciu wyroku na jej

domniemaniu oraz zaniechaniu ustaleń w przedmiocie innych okoliczności

wpływających na wymiar kary. Jednocześnie zarzut ten uzasadnia

pominięciem przez Sąd Apelacyjny wniosków dowodowych ponowionych

przez powoda w postępowaniu apelacyjnym z tym skutkiem, że w toku

postępowania nie ustalono stopnia jego winy, a jedynie bezpodstawnie

przyjęto, że musiał działać „co najmniej nieumyślnie”. Zdaniem powoda

rozpoznanie przedmiotowych wniosków było konieczne, ponieważ w toku

postępowania Prezes Urzędu zmieniał swoje stanowisko w kwestii winy

powoda. Najpierw wywiódł winę powoda z faktu bycia profesjonalistą

(przedsiębiorcą), a następnie przypisał powodowi winę umyślną w oparciu

o nowe dowody pozyskane w innym postępowaniu administracyjnym. W

dalszej kolejności powód argumentuje, że w apelacji kwestionowała

wadliwość wymiaru kary, ponieważ sąd pierwszej instancji pominął

całkowicie stanowisko powoda, przyznając rację Prezesowi Urzędu bez

9

przeprowadzania jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Sąd

Apelacyjny postąpił tak samo, lakoniczne stwierdzając, iż „zarówno

charakter winy (wina nieumyślna), jak i jej stopień, były przedmiotem

ustalenia i oceny Prezesa UOKiK, a następnie Sądu Okręgowego, który

rozważając zasadność wysokości wymierzonej kary wskazał, iż na jej

wysokość ma wpływ to, że powód jest jednym z liderów na rynku

operatorów telekomunikacyjnych, a zatem ma możliwość prawidłowego

określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu decyzji dotyczących

strategii reklamowej, tym bardziej, że jego działania wpływają na

zachowanie innych uczestników rynku". Powód zarzuca również, że Sąd

Okręgowy pominął wszystkie twierdzenia i dowody odnoszące się do

wymiaru kary zgodnie z art. 111 o ochronie konkurencji i konsumentów, zaś

Sąd Apelacyjny rozpoznając podniesione w apelacji zarzuty ograniczył się

do stwierdzenia, zgodnie z który Sąd Okręgowy należycie zbadał i ocenił

charakter winy powoda.

3. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy

wyjaśnić, że jak stwierdzono w uzasadnieniu wyroków Sądu Najwyższego z

14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/2010, niepublikowane oraz z 1

czerwca 2010 r., sygn. akt III SK 5/2010, niepublikowane, w sprawach z

odwołania od decyzji nakładającej karę pieniężną na przedsiębiorcę

obowiązuje wyższy standard ochrony praw przedsiębiorcy ze względu na

konieczność zapewnienia skuteczności w polskim porządku prawnym

przepisom Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i

Podstawowych Wolności, w zakresie w jakim Europejski Trybunał Praw

Człowieka przyjmuje, że gdy dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary

pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu

regulacji w tym zakresie, powinny odpowiadać wymogom analogicznym do

tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Standard taki

obowiązuje tym bardziej w sprawach, w których stosuje się przepisy prawa

krajowego wdrażające przepisy prawa Unii Europejskiej.

4. W dalszej kolejności należy pokreślić, że zgodnie z utrwalonymi

zapatrywaniami Sądu Najwyższego, odpowiedzialność z tytułu naruszenia

10

obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie

zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną

przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów (wyrokach SN z 25

kwietnia 2007 r., sygn. akt III SK 1/07, niepublikwoane oraz 4 listopada

2010 r., sygn. akt III SK 21/10, niepublikowane). Rozważania w przedmiocie

winy przedsiębiorcy są zatem zbędne z punktu widzenia możliwości

zastosowania przepisów prawa materialnego, takich jak zakaz praktyk

naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Element subiektywny w

postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy,

określany w doktrynie i orzecznictwie, a także w skardze kasacyjnej

powoda mianem „winy” jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu

wysokości kary. Sąd Najwyższy odnotowuje także zauważalną w

orzecznictwie tendencję do nawiązywania do „winy” jako przesłanki branej

pod uwagę nie tylko na etapie podejmowania decyzji o wysokości kary

pieniężnej, ale także podejmowania samej decyzji o nałożeniu kary.

5. Z powyższego wynika, że Sąd rozpoznający sprawę z odwołania od decyzji

Prezesa Urzędu nakładającej karę pieniężną winien rozstrzygnąć, w

oparciu o ustalone w sprawie okoliczności faktyczne, czy naruszenie

przepisów ustawy było „zawinione”, to jest czy przedsiębiorca miał

świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk

ograniczających konkurencję, lub czy jako profesjonalny uczestnik obrotu

mógł (powinien był) taką świadomość mieć. Za niewystarczające z

konstytucyjnego i konwencyjnego punktu widzenia należy uznać lakoniczne

odwołanie się w tym zakresie do argumentacji przedstawionej w decyzji

Prezesa Urzędu, gdyż to do Sądu orzekającego w sprawie z odwołania od

decyzji Prezesa Urzędu należy rozstrzygnięcia, czy w ustalonych w sprawie

okolicznościach faktycznych taka kwalifikacja zachowania przedsiębiorcy

nie tylko miała oparcia w przepisów prawa, ale i była zasadna. Nie dowodzi

w żaden sposób winy przedsiębiorcy okoliczność, że jest jednym z liderów

rynku, aczkolwiek Sąd Najwyższy w pełni podziela stanowisko Sądu

Apelacyjnego, że powód miał, jako profesjonalny uczestnik obrotu

11

możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowania

decyzji dotyczących strategii reklamowej.

6. Analogiczne do wskazanych powyżej wywody Sąd orzekający powinien

przeprowadzić w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej, o

których mowa w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub

decyzji Prezesa Urzędu (z uwagi na ich otwarty katalog w tym przepisie).

Nie może przy tym poprzestać na procentowej ocenie relacji między

wymierzoną karą a przychodami przedsiębiorcy, gdyż o represyjności

nakładanej kary nie decyduje tylko jej procentowy stosunek do przychodów

przedsiębiorcy. Obok kryteriów wymienionych w art. 111 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów należy również kierować się korzyściami, jakie

dzięki zakwestionowanej praktyce mógł odnieść przedsiębiorca oraz

precedensowy charakter podejmowanego rozstrzygnięcia (zgodnie z

regułą, że tam gdzie prawne granice zachowań przedsiębiorców na rynku

zostały już wyznaczone w orzecznictwie sądowym dopuszczalne jest

orzekanie kar pieniężnych lub nakładanie wyższych kar pieniężnych, niż w

przypadku praktyk, które cechuje swoista „nowość”). Ustalenia te, wbrew

zapatrywaniom Sądu Apelacyjnego wyrażonym na stronach 6-7

uzasadnienia, są istotne z punktu widzenia zapewnienia realizacji

obowiązującego w tym zakresie standardu konstytucyjnego i

konwencyjnego. Natomiast Sąd Najwyższy w pełni podziela stanowisko

Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym dowody na okoliczność braku skarg

konsumenckich lub nieistnienia indywidualnych sytuacji wprowadzenia

konsumentów w błąd nie mają znaczenie z punktu widzenia oceny

zasadności i prawidłowości zastosowania art. 24 ustawy.

7. Zasadny jest zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c i art. 227 k.p.c. w zw. z

art. 391 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie dowodów zgłoszonych przez

powoda na okoliczności dotyczące profilu przeciętnego konsumenta. Jak

wywodzi powód Sąd Okręgowy przyjął, że przeciętny konsument jest

„niedojrzały", „o niskim poziomie wyrobienia" i „niskiej świadomości". Sąd

Apelacyjny uznał zaś, że przyjęty przez Sąd Okręgowy model przeciętnego

polskiego konsumenta jest prawidłowy. Zdaniem powoda tak

12

zrekonstruowany model przeciętnego odbiorcy odbiega nie tylko od cech,

które powinien posiadać on według utrwalonego w tym zakresie

orzecznictwa zarówno Sądu Najwyższego, jak i Sądu Apelacyjnego.

Ponadto, z punktu widzenia praktyk naruszających zbiorowe interesy

konsumentów polegających na wprowadzeniu w błąd, modelowy przeciętny

konsument powinien zostać zidentyfikowany ze względu na towar, który jest

przedmiotem reklamy. W tych okolicznościach oddalenie wszystkich

wniosków dowodowych powoda na okoliczność cech przeciętnego odbiorcy

należy uznać za chybione. Powód podniósł również, że w uzasadnieniu

wyroku nie przedstawiono motywów, dla których wnioskowane przez

powoda dowody na okoliczność rekonstrukcji modelu przeciętnego odbiorcy

zostały uznane za nieprzydatne dla oceny zachowania powoda.

8. W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego w postępowaniu cywilnym

w związku z obowiązującym apelacyjnym systemem zaskarżania

merytorycznych orzeczeń sądów pierwszej instancji wadliwe jest

uzasadnienie wydanego przez sąd drugiej instancji orzeczenia, w którym

nie ustalono stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, lecz

jedynie streszczono uzasadnienie rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji.

Celem środka odwoławczego w postaci apelacji jest ponowne rozpoznanie

sprawy – a więc nie tylko apelacji – w tych samych granicach, w jakich

rozstrzygał sąd pierwszej instancji, nieraz ewentualnie korygowanych albo

określanych na nowo przez wnoszącego apelację. W konsekwencji sąd

apelacyjny przejmuje materiał procesowy zebrany przez sąd pierwszej

instancji i po jego rekonstrukcji oraz ewentualnym uzupełnieniu orzeka in

iure et in facto, a zatem co do istoty sprawy (uchwała SN z 23 marca 1999

r., sygn. akt III CZP 58/98, OSNC 1999, nr 7-8, poz. 124, uchwała SN z 21

kwietnia 2004 r., sygn. akt III CZP 11/04, OSNC 2004, nr 12, poz. 206).

Jeżeli zatem postępowanie apelacyjne jest merytorycznym sądzeniem

sprawy, to orzeczenie sądu musi się opierać na jego własnych ustaleniach

faktycznych i prawnych, z tym że rozwiązanie tej ostatniej kwestii może

także polegać na stwierdzeniu, jednakże wyraźnym, iż sąd odwoławczy

przyjmuje ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji jako własne (uchwała

13

SN z 23 marca 1999 r., sygn. akt III CZP 58/98). Nie jest jednak możliwe

poprzestanie na ustaleniach Sądu Okręgowego, gdy są one niepełne, tym

bardziej gdy strona skarżąca zarzuca w apelacji skutecznie niewyjaśnienie

istotnych okoliczności lub prawidłowość dokonanej oceny dowodów. Jeżeli

zaś Sąd drugiej instancji nie podziela zarzutów strony skarżącej odnośnie

przedmiotowych ustaleń, powinien wyjaśnić swoje stanowisko nawiązując

do przesłanek przepisów prawa materialnego, do zastosowania których

stosowne ustalenia są konieczne. O prawidłowym zastosowaniu prawa

materialnego można mówić dopiero wtedy, gdy ustalenia stanowiące

podstawę wydania zaskarżonego wyroku pozwalają na ocenę takiego

zastosowania. Tym samym brak stosownych ustaleń uzasadnia zarzut

kasacji naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe jego

zastosowanie (wyrok SN z 26 marca 1997 r., sygn. akt II CKN 60/97, OSNC

1997, nr 9, poz. 128; wyrok SN z 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt V CK 92/04,

niepubl.).

9. Uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c.

Uzasadnienie w części zawierającej wyjaśnienie motywów zaskarżonego

wyroku jest niezwykle lakoniczne i składa się z 3 stron. Jednakże zarzut

lakoniczności uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia sam przez się nie jest

równoznaczny z naruszeniem przepisu art. 328 § 2 k.p.c., bowiem o jego

naruszeniu świadczyłoby dopiero wykazanie, że uzasadnienie

zaskarżonego orzeczenia pozbawione jest konkretnych elementów, o

których mowa w tym przepisie. Lakoniczne, a więc w pewnym sensie

zwięzłe, uzasadnienie może zawierać wszystkie elementy wymagane przez

art. 328 § 2 k.p.c. (wyrok SN z 17 lipca 1997 r. sygn. akt III CKN 147/97,

OSP 2000, nr 4 poz. 63). Jednakże uzasadnienie niniejszego wyroku Sądu

drugiej instancji nie wskazuje podstawy faktycznej rozstrzygnięcia i nie

wyjaśnia podstawy prawnej rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów

prawa, a zatem nie zawiera elementów wymaganych przez powyższy

przepis. Sąd Apelacyjny dokonał selektywnej analizy zarzutów apelacji.

Przykładowo w uzasadnieniu pomięto zarzut naruszenia art. 27 ust. 4

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; do zarzutu naruszenia art.

14

16 ust. 1 pkt 1 uznk w związku z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów odniesiono się w jednym zdaniu.

10.Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów w związku z art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk ze względu

na wadliwie ukształtowany model przeciętnego konsumenta. Model ten

zakłada, że jest to osoba należycie poinformowana, uważna, ostrożna i

rozsądnie krytyczna (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK

289/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 140; wyrok SN z 3 grudnia 2003 r., sygn.

akt I CK 358/02, niepublikowany). Taki konsument posiada umiejętność

odczytywania informacji reklamowych, nie poddaje się łatwo reklamie i

zawartym w niej sugestiom, przejawia pewien stopień krytycyzmu wobec

reklamy (wyrok SN z 3 grudnia 2003 r., sygn akt I CK 358/02; wyrok TS w

sprawie C-210/96 Gut Springenheide, Zb. Orz. 1998, I-4657; wyrok TS w

sprawie C-470/93 Mars, Zb. Orz. 1995, I-1923). Dysponuje określonym

zasobem informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi to wykorzystać,

dokonując analizy przekazów rynkowych (wyrok TS w sprawie C-465/98

Darbo, Zb. Orz. 2000, s. I-2297; wyrok SN z 3 grudnia 2003 r., sygn. akt I

CK 358/02). Modelowy konsument zawsze będzie charakteryzował się

wymienionymi powyżej cechami, które będą występowały z różnym

natężeniem. Natomiast poziom uwagi konsumenta może być niższy, w

zależności od tego, jakich towarów dotyczy przedmiotowa reklama oraz w

jakich okolicznościach są one nabywane (wyrok SN z 9 stycznia 2008 r.,

sygn akt II CSK 363/07, niepublikowany).

11.Wzorzec przeciętnego konsumenta należycie poinformowanego, uważnego

i rozsądnego nie może być definiowany w oderwaniu od ustalonych –

odrębnie dla każdej sprawy – warunków obrotu i realiów życia

gospodarczego (wyrok SN z 11 lipca 2002 r., sygn akt I CKN 1319/00,

OSNC 2003, nr 5, poz. 73; wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn akt. II

CSK 289/07; wyrok TS w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec.

1999, s. I-3819, pkt 26; wyrok TS w sprawie C-299/99 Philips, Rec. 2002, s.

I-5475, pkt 63). Wynika z tego, że wzorcem uwzględnianym przy ocenie

wprowadzającego w błąd charakteru reklamy jest model przeciętnego

15

odbiorcy reklamy, a zatem konsumenta reklamowanych artykułów lub

usług. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyjaśniono, że przy

ocenie wprowadzenia w błąd przez reklamę należy uwzględnić krąg

odbiorców, do których adresowana jest reklama (zob. np. wyrok TS z 18

listopada 2010 r. w sprawie C-159/09 Lidl SNC, pkt 50 – „reklama może być

[...] uznana [...] za wprowadzającą w błąd, jeśli sąd krajowy stwierdzi przy

uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy,

a w szczególności faktu zamieszczenia pewnych informacji lub ich

pominięcia w tej reklamie, iż znaczna część konsumentów, do których

reklama jest skierowana”). Nie chodzi przy tym o krąg wszystkich odbiorców

reklamy, a więc osób, które mogły się z przedmiotową reklamą zapoznać w

środkach masowego przekazu lub – jak w niniejszej sprawie – podczas

zakupów w centrum handlowym. Z orzecznictwa TS wynika bowiem, że

„sąd krajowy musi przede wszystkim wziąć pod uwagę sposób postrzegania

tej reklamy przez przeciętnego, właściwie poinformowanego, dostatecznie

uważnego i rozsądnego konsumenta towarów lub usług będących

przedmiotem danej reklamy” (wyrok TS z 18 listopada 2010 r. w sprawie

C-159/09 Lidl SNC, pkt 47; podobnie zob. wyrok TS z 25 stycznia 2005 r. w

sprawie C-48/05 OPEL, Zb. Orz. 2007, I-1017, pkt 23 – „sąd odsyłający

wyjaśnił, że przeciętny konsument towarów wytwarzanych przez przemysł

zabawkarski w Niemczech, właściwie poinformowany, dostatecznie uważny

i rozsądny jest przyzwyczajony do tego, że modele redukcyjne opierają się

na realnie istniejących przykładach a nawet przywiązuje znaczną wagę do

zachowania całkowitej wierności oryginałowi, z takim skutkiem, iż tenże

konsument będzie postrzegał figurujące na towarach Autec logo Opla jako

wskazówkę, że chodzi tu o odtworzenie w pomniejszonej skali pojazdu

marki Opel”; wyrok TS z 19 września 2006 r. w sprawie C-356/04 Lidl

Belgium GmbH & Co KG, Zb. Orz. 2006, I-8501, pkt 78 – „sądy te powinny

[...] wziąć pod uwagę sposób postrzegania tej reklamy przez przeciętnego,

właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego

konsumenta towarów lub usług będących przedmiotem danej reklamy [...]”).

Konieczna jest więc rekonstrukcja nie „ogólnego modelu przeciętnego

16

konsumenta”, lecz „modelu przeciętnego konsumenta reklamowanych

towarów” (przeciętnego konsumenta leków, do którego kierowane były

gazetki reklamowe – wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK

289/07; wyrok SN z 3 grudnia 2003 r., sygnakt I CK 358/02). Powyższe nie

przesądza, czy zachowanie powoda stanowiło reklamę wprowadzająca w

błąd, lecz jedynie ukierunkowuje ocenę przedmiotowej reklamy. Powinna

zostać ona dokonana z perspektywy zasobu informacji oraz krytycyzmu,

jakim powinien się cechować „przeciętny” konsument zidentyfikowany

zgodnie z przedstawionymi powyżej założeniami.

12.Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji

wyroku.