III SK 21/11

Wyrok z dnia 23 listopada 2011 r.

III SK 21/11

1. Porozumienie, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia

2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r.

Nr 244, poz. 2080 ze zm.) obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnopraw-

nym (art. 4 pkt 4 lit. a tej ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców

uzgodnienia, bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b tej ustawy). Porozu-

mieniami ograniczającymi konkurencję są więc takie relewantne rynkowo za-

chowania przedsiębiorców, których źródłem jest poczynienie ustaleń co do

sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy przybrały one formę wią-

żącej umowy.

2. Wertykalne porozumienie cenowe nie jest objęte zakazem z art. 5 ust.

1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wtedy, gdy spełnia

warunki rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie

wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.), co dotyczy w

szczególności porozumień, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży

lub wprowadzono rekomendacje cenowe.

Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie SN: Halina Kiryło, Maciej

Pacuda (sprawozdawca).

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopa-

da 2011 r. sprawy z powództwa „R.P." Spółki z o.o. i W. - Spółki Komandytowej w

Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółki z o.o. w Ś.Ś.) oraz S.G. Dystrybucja

Budowlana Spółki z o.o. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z udziałem zainteresowanych: Andrzeja O., B. Spółki z o.o. w R.,

Przedsiębiorstwa Ceramicznego B.S. Spółki z o.o. w N.S., Budowlanego Centrum

Dystrybucji Spółki z o.o. w Z.G., Mirosława M., Leszka B., Barbary F., M.P. Spółki z

o.o. w K., M. Spółki z o.o. w Z.G., P. Spółki z o.o. w R.W., Firmy P. Spółki jawnej w

K., W.S. Dach Hurtownia Pokryć Dachowych Spółki z o.o. w P., Materiały Budowlane

W. Spółki z o.o. w C.W., Materiały Budowlane S. Spółki z o.o. w W., B. Materiały Bu-

2

dowlane i Pokrycia Dachowe Edward i Krzysztof B. Spółki jawnej w C., Tadeusza P.,

Przedsiębiorstwa Handlowo-Budowlanego T. Arkadiusz T., Jarosława T. Spółki jaw-

nej w L. (poprzednio Przedsiębiorstwo Handlowo Budowlane T. Urszula T., Jarosław

T. spółka jawna w Lesznie), Krzysztofa S., Mariusza P. o ochronę konkurencji i karę

pieniężną, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej „R.P.” Spółki z o.o. i W.

Spółki Komandytowej w Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółka z o.o. w

Ś.Ś.) od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2010 r. […]

1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,

2. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 270 (dwieście siedemdzie-

siąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

U z a s a d n i e n i e

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) decyzją

z dnia 29 czerwca 2007 r. […] (dalej - decyzja) uznał za praktykę ograniczającą kon-

kurencję i naruszającą zakaz określony treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005

r. Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako ustawa) porozumienie zawarte pomiędzy R.

Ceramika Budowlana Sp. z o.o. w Ś.Ś. (powód) a 20 przedsiębiorstwami działają-

cymi na krajowym rynku sprzedaży dachówki ceramicznej (uczestnicy), polegające

na ustaleniu cen odsprzedaży dachówki R.-miedziana odbiorcom końcowym i stwier-

dził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 października 2005 r. oraz nałożył na po-

woda karę pieniężną w wysokości 622.165,75 zł.

Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem.

Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wyro-

kiem z dnia 7 maja 2009 r. oddalił odwołanie powoda. Sąd pierwszej instancji ustalił,

że powód produkuje między innymi dachówki, przy czym specjalizuje się w produkcji

dachówek ceramicznych zakładkowych o nazwie handlowej „dachówka średzka fali-

sta”. Powód prowadzi sprzedaż wyrobów poprzez sieć odbiorców hurtowych na tere-

nie całego kraju. W 2005 r. powód postanowił wprowadzić promocję na dachówkę

ceramiczną koloru miedzianego (dalej określaną jako dachówka R.-miedziana). W

związku z tym wysłał do odbiorców hurtowych pismo, w którym poinformował ich, że

z dniem 12 lipca 2005 r. zostaje wprowadzana promocja na dachówkę R.-miedziana.

3

Promocja polegała na sprzedaży przedmiotowej dachówki klientom detalicznym w

cenie brutto w wysokości 27,49 zł/m2

. W piśmie zawarto zastrzeżenie o następującej

treści: „Warunkiem promocji jest przestrzeganie przez Państwa ceny sprzedaży w/w

ceny”. W zamian za sprzedaż dachówki R.-miedziana w powyższej cenie detalicznej

powód obniżył cenę hurtową sprzedaży o około 30-40%, z możliwością uzyskania

dodatkowego rabatu za dokonanie płatności gotówką. W piśmie z dnia 12 lipca 2005

r. powód prosił o potwierdzenie faksem akceptacji warunków promocji. Dystrybutorzy

uczestniczący w postępowaniu antymonopolowym potwierdzili gotowość wzięcia

udziału w promocji, akceptując jej warunki. Przedmiotowa promocja była także

przedmiotem dyskusji na spotkaniu Zarządu powoda z przedstawicielami regional-

nymi w dniu 11 lipca 2005 r. W notatce sporządzonej na okoliczność tego spotkania

stwierdzono, że sprzedaż w cenie innej niż ustalona będzie oznaczała wstrzymanie

dostaw dachówki dla danego sprzedawcy. W okresie promocji, przedłużonym do 31

października 2005 r., dystrybutorzy towarów powoda stosowali zróżnicowane ceny

detaliczne, sprzedając dachówkę R.-miedziana zarówno po cenach wyższych, jak i

po cenach niższych a także po cenie promocyjnej. Powód nie podjął zaś żadnych

działań dyscyplinujących lub sankcjonujących sprzedaż po cenie innej niż określona

w piśmie z 12 lipca 2005 r.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że po-

wód i dystrybutorzy zawarli porozumienie polegające na ustaleniu ceny sprzedaży

detalicznej dachówki R.-miedziana. Do zawarcia przedmiotowego porozumienia do-

szło w wyniku wysłania przez powoda do swoich odbiorców hurtowych pisma infor-

mującego o promocji na dachówkę R.-miedziana z zastrzeżeniem, że warunkiem

skorzystania z przedmiotowej promocji jest przestrzeganie ustalonej ceny, a następ-

nie potwierdzenie i zaakceptowanie przez dystrybutorów drogą faksową warunków

udziału w promocji. Stroną inicjującą zawarcie porozumienia był przy tym powód.

W ocenie Sądu Okręgowego Prezes Urzędu zasadnie przyjął, że ustalona

przez powoda cena odsprzedaży dachówki była ceną sztywną, a nie ceną sugero-

waną. O takim charakterze tej ceny świadczy zastrzeżenie, że warunkiem promocji

jest przestrzeganie dokładnie określonej ceny (27,49 zł/m2

). Dla stwierdzenia praktyki

zarzucanej powodowi decydujące znaczenie ma zaś sam fakt uzgodnienia cen,

ustalony przy uwzględnieniu treści porozumienia i dorozumianej intencji jego uczest-

ników w chwili jego zawierania, natomiast nie ma znaczenia, czy ceny ustalone były

rzeczywiście stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. Pismo powo-

4

da z dnia 12 lipca 2005 r. miało ten skutek, że wyłączało konkurencję między dystry-

butorami i odebrało każdemu z nich swobodę decydowania o wysokości ceny deta-

licznej. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że zawarte porozumienie stanowi

praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i w

oczywisty sposób narusza interes publiczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ustawy.

Sąd Okręgowy podzielił również stanowisko Prezesa Urzędu, zgodnie z któ-

rym rynkiem właściwym w sprawie jest rynek sprzedaży dachówki ceramicznej, a nie

rynek wszelkiego rodzaju pokryć dachowych. Blacha i papa nie tworzą z dachówką

ceramiczną jednej grupy produktowej, gdyż różnią się ceną, właściwościami, jakością

oraz możnością uznania ich za substytuty przez nabywców. Także dachówki beto-

nowe nie stanowią substytutu dla dachówek ceramicznych z uwagi na inne parame-

try techniczne oraz cenę niższą około 15-30%. Za prawidłowością wyodrębnienia

dachówek ceramicznych jako odrębnego rynku produktowego przemawiają również

okoliczności związane z realizacją procesu inwestycyjnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego porozumienie miało charakter porozumienia wer-

tykalnego. Nie było ono jednak objęte żadnym z wyłączeń ustanowionych w przepi-

sach ustawy lub wydanych na ich podstawie przepisach wykonawczych, ponieważ

przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłą-

czenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczają-

cych konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189; zm. Dz.U. z 2004 r., Nr 95, poz. 951,

dalej określanego jako rozporządzenie z 13 sierpnia 2002 r.) nie stosuje się do poro-

zumień, które mają na celu lub powodują ograniczenie prawa nabywcy do ustalania

cen poprzez narzucenie przez dostawcę ceny minimalnych lub sztywnych. Dlatego

wielkość udziału w rynku powoda nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej

sprawy.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, zarzucając na-

ruszenie art. 1 ust. 1 i 2, art. 4 pkt 4 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez błędne

uznanie, że zachowanie stron w ramach promocji dachówki R.-miedziana stanowiło

porozumienie ograniczające konkurencję; art. 56 k.c. i art. 65 § 1 k.c., poprzez uzna-

nie, że zachowania stron stanowiły oświadczenie woli, które należało tłumaczyć jako

porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy naruszające art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy,

a nie jako szereg czynności składających się na zorganizowanie i przeprowadzenie

prawnie dopuszczalnej sprzedaży promocyjnej; art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4

5

pkt 8 ustawy, poprzez uznanie, że rynkiem właściwym jest krajowy rynek sprzedaży

dachówki ceramicznej oraz naruszenie art. 227, 233 i 299 k.p.c.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lipca 2010 r. oddalił apelację

powoda. Sąd drugiej instancji nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów prawa

procesowego, uznając ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i ich ocenę prawną za

prawidłowe. W zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia przepisów prawa material-

nego Sąd Apelacyjny uznał z kolei, że Sąd Okręgowy trafnie ustalił, iż poprzez wy-

stąpienie przez powoda z pismem z dnia 12 lipca 2005 r. oraz przyjęcie przez dystry-

butorów wskazanych w decyzji Prezesa Urzędu zawartej w nim propozycji co do

udziału w organizowanej promocji na określonych warunkach, doszło do uzgodnienia

oznaczającego nawiązanie porozumienia, o jakim mowa w art. 4 pkt 4 lit b ustawy.

Przedmiotem tego porozumienia było zaś ustalenie ceny sprzedaży detalicznej da-

chówek R.-miedziana w okresie promocji na tę dachówkę. Przestrzeganie ustalonej

przez powoda ceny detalicznej sprzedaży było bowiem warunkiem promocji. W myśl

art. 4 pkt 4 lit. b ustawy porozumienie może zaś zostać nawiązane w jakikolwiek spo-

sób i w jakiejkolwiek formie. Istotne jest jedynie, aby treść uzgodnień między przed-

siębiorcami odnosiła się do kwestii wpływających na ich decyzje rynkowe. Okolicz-

ność, że uzgodnienia towarzyszyły promocji polegającej na obniżeniu ceny hurtowej

dachówki dla dystrybutorów nie podważa zatem ustaleń w przedmiocie zawiązania

porozumienia dotyczącego ceny detalicznej sprzedawanej w okresie promocji da-

chówki.

Sąd Apelacyjny podzielił również ocenę Sądu Okręgowego w kwestii kwalifika-

cji ceny ustalonej w przedmiotowym porozumieniu jako ceny sztywnej, to jest ściśle

określonej co do wysokości. W piśmie z 12 lipca 2005 r. podano bowiem cenę deta-

liczną dachówki w określonej kwocie i zastrzeżono, że przestrzeganie tej ceny jest

warunkiem promocji. Przesądza to kwestię, że przedmiotem uzgodnienia była cena

detaliczna sztywna. Twierdzenia niektórych uczestników postępowania, jakoby cena

ta była przez nich traktowana jako cena sugerowana, nie stanowią podstawy dla od-

miennej oceny jej charakteru, ponieważ są sprzeczne z treścią uzgodnień wynikają-

cych z pisma z 12 lipca 2005 r. oraz pism i faksów dystrybutorów potwierdzających

akceptację warunków promocji. Kwalifikacji przedmiotowych uzgodnień jako porozu-

mienia ustalającego cenę sprzedaży detalicznej nie podważa również bezsporna

okoliczność, zgodnie z którą dystrybutorzy będący uczestnikami porozumienia nie

zawsze stosowali się do uzgodnionego poziomu ceny detalicznej. Analogicznie uznał

6

Sąd Apelacyjny w odniesieniu do dalszego dostarczania dachówki tym dystrybuto-

rom, którzy nie respektowali poziomu ceny promocyjnej. W przypadku porozumień,

których celem jest ograniczenie konkurencji, nie ma bowiem potrzeby weryfikowania

skutków porozumienia. Porozumienie wertykalne, którego przedmiotem jest ustalenie

sztywnej ceny odsprzedaży jest zaś porozumieniem, którego celem jest ograniczenie

konkurencji. Przemawia za tym wyłączenie zastosowania art. 6 ustawy do porozu-

mień z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz pominięcie tego rodzaju porozumień w katalogu

porozumień objętych zakresem wyłączenia grupowego ustanowionego na mocy roz-

porządzenia z 13 sierpnia 2002 r. W przypadku porozumień tego rodzaju naganny

jest sam zamiar zrezygnowania w całości lub w części z suwerenności w zakresie

podejmowania decyzji gospodarczych. Skoro zaś ustalono, że w niniejszej sprawie

zawarto porozumienie, na mocy którego dystrybutorzy zrzekli się swobodnego

kształtowania cen z dalszymi odbiorcami, doszło do uzgodnienia, które ogranicza

konkurencję ze względu na cel. Powyższych konkluzji nie podważyły twierdzenia

powoda, co do rzeczywistego celu porozumienia (stworzenie wszystkim uczestnikom

obrotu możliwości zakupu dachówek ceramicznych po cenie niższej niż stosowana

przed promocją, promowanie dachówki ceramicznej koloru miedzianego). Subiek-

tywne zamiary stron porozumienia nie są bowiem relewantne dla oceny ich antykon-

kurencyjnego oddziaływania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że dystrybuto-

rzy faktycznie nie respektowali ceny sztywnej oraz nie ponieśli z tego powodu nega-

tywnych konsekwencji, ponieważ dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję, o któ-

rej mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystarczające jest samo zawarcie porozumie-

nia.

Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutów pozwanego co do rynku właści-

wego. Wyjaśnił w tym zakresie, że w toku postępowania administracyjnego powód

nie kwestionował ustaleń Prezesa Urzędu w przedmiocie rynku właściwego. Stosow-

ny zarzut podniósł dopiero w odwołaniu, ale nie powołał żadnych wniosków dowodo-

wych na okoliczność odmiennego wyznaczenia granic produktowych rynku właści-

wego. Stosowny wniosek złożył dopiero na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r.,

wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Sąd Okręgowy prawidłowo zaś

przedmiotowy wniosek oddalił jako spóźniony w świetle art. 47928

§ 3 w związku z

art. 47912

§ 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się wadliwości w argumentacji

Sądu Okręgowego co do prawidłowości ustaleń w tym zakresie. Ponadto zdaniem

Sądu Apelacyjnego niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego nie mogło mieć

7

wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ zawarcie porozumienia cenowego stanowi na-

ruszenie art. 5 ust. 1 ustawy uniezależnione od wielkości udziału dostawcy w rynku

właściwym.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości. Za-

skarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i

błędne uznanie, że w niniejszej sprawie miało miejsce stosowanie praktyki ograni-

czającej konkurencję, mogącej wywołać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Pol-

skiej, a przez to błędne uznanie, że zachodzi w niniejszej sprawie konieczność pod-

jęcia działań w celu ochrony interesu publicznego; 2) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1

pkt 1 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie orzeczenia nie odpowia-

dającego prawu skutkiem nieprawidłowej kwalifikacji zachowań powoda i jego od-

biorców hurtowych w okresie od 12 lipca 2005 do 31 października 2005 r. jako

uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit b ustawy; 3) art. 4 pkt 8 ustawy, poprzez

błędne uznanie w oparciu o niewystarczający i jednostronnie rozpatrzony materiał

dowodowy, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy rynek sprzedaży dachówki

ceramicznej, a nie co najmniej krajowy rynek sprzedaży dachówki betonowej i cera-

micznej; 4) § 10 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r., poprzez błędne

uznanie ceny podanej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. za cenę sztywną, a nie za

rekomendowaną cenę sprzedaży.

Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił także naruszenie przepisów prawa

procesowego, to jest: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 65 § 1 i 2 k.c., poprzez

błędne przyjęcie, że pismo powoda informujące o promocji z dnia 12 lipca 2005 r. i

potwierdzenia przesłane do powoda przez niektórych dystrybutorów były oświadcze-

niem woli, które należało tłumaczyć jako dokonanie uzgodnień, o których mowa w

art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, przy czym Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu wyroku nie

wyjaśnił przyczyn, dla których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom

przeciwnym, to jest twierdzeniom niektórych uczestników postępowania co do spo-

sobu traktowania ceny określonej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. jako ceny re-

komendowanej; 2) art. 227 k.p.c., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu w

celu prawidłowego ustalenia rynku właściwego; 3) art. 232 zdanie 2 k.p.c., poprzez

zaniechanie przeprowadzenia z urzędu w niezbędnym zakresie uzupełniającego po-

stępowania dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art.

11 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i § 8 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierp-

8

nia 2002 r.; 4) art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie rozważania zebranego mate-

riału dowodowego, z którego jednoznacznie wynikało, że dachówkę ceramiczną po

promocyjnej cenie 27,49 m2

kupowali również ci dystrybutorzy, którzy nie potwierdzili

udziału w promocji, co doprowadziło do błędnego uznania, że również z tymi dystry-

butorami doszło do zawarcia porozumienia z art. 4 pkt 4 lit. b i art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy; 5) art. 382 k.p.c., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku wyłącznie w opar-

ciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przed organem antymonopolo-

wym oraz w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a zatem bez dokonania własnych

ustaleń faktycznych; 6) art. 385 i 378 § 1 w związku z art. 328 § 2 i 391 § 1 k.p.c.,

poprzez nierozpoznanie zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art.

1 ust. 2 ustawy; w zakresie rozpoznania zarzutu naruszenia art. 1 ust. 1 poprzestanie

na stwierdzeniu, że czynności powoda i uczestników postępowania naruszyły interes

publiczny w rozumieniu tego przepisu; arbitralne uznanie, że w przedmiotowej spra-

wie nie było konieczne ustalania rzeczywistych zamiarów powoda i uczestników po-

stępowania, ani też kontekstu gospodarczego pisma powoda z 1 lipca 2005.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda Prezes Urzędu wniósł o jej odda-

lenie. Prezes Urzędu podniósł, że o zawarciu porozumienia w niniejszej sprawie

świadczy wysłanie w dniu 12 lipca 2005 r. przez powoda pisma do dystrybutorów o

przedstawionej powyżej treści oraz potwierdzenie drogą faksową gotowości do wzię-

cia udziału w przedmiotowej promocji i akceptacji jej warunków. Przedmiotem poro-

zumienia było uzgodnienie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana w

okresie promocji. Uzgodnienie takie negatywnie oddziaływało na konkurencję po-

przez ograniczenie przez strony porozumienia swobody w stosunkach z osobami

trzecimi w wyniku dokonanej koordynacji zachowań rynkowych (z odwołaniem się do

wyroku TS z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie ICI Ltd przeciwko Komisji, Rec 1972, s.

619 oraz do wyroku SPI z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho

Kartongesellschaft GmbH przeciwko Komisji, Rec. 1998, s. II-1751).

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

1. Podstawowym założeniem interpretacyjnym skargi kasacyjnej powoda, zarów-

no w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do przepisów prawa materialnego,

jak i prawa procesowego, jest przekonanie o wadliwości kwalifikacji ustalonego w

niniejszej sprawie zachowania powoda i członków jego sieci dystrybucji jako porozu-

9

mienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Argu-

mentacja powoda zmierza bowiem do podważenia poglądu wyrażonego w uzasad-

nieniu wyroku Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym w okolicznościach faktycznych

niniejszej sprawy doszło do zawarcia porozumienia, którego przedmiotem było usta-

lenie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana jako ceny sztywnej, co w

konsekwencji uniemożliwiło zastosowanie przepisu art. 6 ustawy, bądź wydanego na

podstawie art. 7 ustawy rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r.

2. Weryfikacja trafności powyższego założenia interpretacyjnego, a przez to po-

szczególnych zarzutów podniesionych w podstawach skargi kasacyjnej, wymaga

uprzedniego ustalenia standardu prawnego obowiązującego w zakresie wertykalnych

porozumień cenowych pod rządami ustawy. W świetle zapatrywań prawnych wyra-

żonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, powód dopuścił się naruszenia za-

kazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z art. 5 ust. 1 ustawy, za-

wierając z dystrybutorami porozumienie, na podstawie którego ustalono detaliczną

cenę sprzedaży dachówki R.-miedziana w okresie promocji.

3. W pierwszej kolejności należy zważyć, że ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 4 posługuje się szeroką definicją

porozumienia. Definicja ta obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnoprawnym

(art. 4 pkt 4 lit. a ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców uzgodnienia,

bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b ustawy). Ta kategoria form współdziałania

profesjonalnych uczestników rynku pozwala uznawać za porozumienia ograniczające

konkurencję takie relewantne rynkowo zachowania przedsiębiorców, których źródłem

jest poczynienie ustaleń co do sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy

ustalenia te przybrały formę wiążącej umowy (wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia

2006 r., III SK 6/06, OSNP 2008 nr 1-2, poz. 25). Instytucja porozumień w prawie

antymonopolowym, postrzegana całościowo, nie pokrywa się bowiem z koncepcją

umowy w rozumieniu prawa cywilnego. Potwierdza to struktura przepisu art. 4 pkt 4

ustawy, która jednoznacznie rozstrzyga, że z punktu widzenia prawa ochrony konku-

rencji umowy są tylko jedną z postaci porozumień jako kolektywnych praktyk ograni-

czających konkurencję.

4. Do zawarcia porozumienia wertykalnego zasadniczo dochodzi w wyniku wy-

raźnej akceptacji przez członków sieci dystrybucji oczekiwań dostawcy towarów (or-

ganizatora sieci) co do sposobu działania dystrybutorów na rynku. Do zawarcia ta-

kiego porozumienia może wyjątkowo dojść w drodze milczącego zaakceptowania

10

przedmiotowych oczekiwań poprzez ich faktyczne wdrożenie przez członków sieci

dystrybucji w sposobie prowadzenia, przez nich działalności gospodarczej (zob. np.

wyrok Sądu Okręgowego z dnia 7 listopada 2005 r., XVII Ama 26/2004, Dz. Urz.

UOKiK 2006 nr 1, s. 40). Bez takiego wdrożenia nie można zaś mówić o dokonaniu

między członkami sieci dystrybucji a jej organizatorem uzgodnień wymaganych przez

art. 4 pkt 4 ustawy. Przepis ten nie obejmuje bowiem swym zakresem jednostron-

nych działań przedsiębiorcy, który wykorzystuje posiadaną pozycję rynkową do na-

rzucenia określonych zachowań innym przedsiębiorcom (członkom sieci dystrybucji),

nawet gdy są one rozbieżne z ich interesami gospodarczymi.

5. Z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda i uczestników postępowa-

nia jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać porozumienia,

podstawowe znaczenie ma zatem rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle zgromadzo-

nych w sprawie dowodów uzasadniona była konkluzja, zgodnie z którą powód i

uczestnicy ustalili między sobą sposób działania na rynku w zakresie detalicznej

ceny sprzedaży dachówki R.-miedziana.

6. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że warunki wprowadzenia i realiza-

cji akcji promocyjnej określone przez powoda w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. zostały

wyraźnie zaakceptowane przez uczestników postępowania. Doszło zatem do zawar-

cia porozumienia poprzez akceptację warunków sformułowanych przez powoda. Po-

wód nie może zatem skutecznie powoływać się na jednostronny charakter podejmo-

wanych przezeń działań (w postaci ogłoszenia promocji polegającej na sprzedaży

dachówki R.-miedziana po określonej cenie detalicznej), ani na niedostosowanie się

członków sieci dystrybucji do wyrażonych w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. oczekiwań

powoda (pomimo ich werbalnego zaakceptowania) i faktyczne nierespektowanie za-

kazu sprzedaży po cenie określonej w powyższym piśmie. Z ustaleń poczynionych

przez Sądy obu instancji, a nie zakwestionowanych skutecznie przez powoda w po-

stępowaniu przed Sądem Apelacyjnym, wynika bowiem niezbicie, że stosowna ak-

ceptacja cenowych warunków promocji miała miejsce. Potwierdzając zaś warunki

promocji członkowie sieci dystrybucji wyrazili oczekiwany przez powoda zamiar od-

powiedniego zachowywania się na rynku. W niniejszej sprawie mamy zatem do czy-

nienia z bezpośrednio sformułowanymi i wyrażonymi oświadczeniami dystrybutorów

powoda w zakresie cenowych warunków sprzedaży dachówki R.-miedziana w okre-

sie promocyjnym. Wyłącza to możliwość oceny zachowania powoda jako samodziel-

nego, jednostronnego określenia warunków, na jakich zamierza on sprzedawać to-

11

wary członkom sieci dystrybucji (wyrok TS z 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączo-

nych C-2 i 3/01 Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, Rec. 2004, s. 23). Zda-

niem Sądu Najwyższego wyłącznie w przypadku, gdyby członkowie sieci dystrybucji

powoda nie potwierdzili zasad realizacji promocji dachówki R.-miedziana, możliwa

byłaby konstatacja, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie doszło do zawarcia

porozumienia cenowego, skoro dystrybutorzy sprzedawali dachówkę R.-miedziana

po cenach odbiegających od oczekiwanej przez powoda. Samo wysłanie pisma z

dnia 12 lipca 2005 r. oraz reakcja członków sieci dystrybucji na to pismo, polegająca

na składaniu zamówień na dachówkę R.-miedziana (przy jednoczesnym ignorowaniu

zakładanego przez powoda poziomu ceny detalicznej), nie dostarczyłyby bowiem

dostatecznej podstawy faktycznej dla przyjęcia tezy o dokonaniu przez powoda i

dystrybutorów uzgodnień prowadzącym do zawarcia porozumienia w rozumieniu art.

4 pkt 4 ustawy. W niniejszej sprawie, jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego

podtrzymanych przez Sąd Apelacyjny, stosowne uzgodnienia miały jednakże miej-

sce. Dystrybutorzy powoda będący uczestnikami niniejszego postępowania potwier-

dzili bowiem akceptację podstawowego warunku promocji, jakim była sprzedaż po

cenie detalicznej wynoszącej 27,49 za m2

dachówki R.-miedziana.

7. Do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy wystarcza-

jące jest, by uzgodnienie zostało dokonane przez dwóch przedsiębiorców. Nie ma

zatem potrzeby, z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda jako porozumie-

nia w myśl tego przepisu, by stosowne uzgodnienia poczynił on ze wszystkimi człon-

kami własnej sieci dystrybucji. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika

zaś jednoznacznie, że Sąd ten uznał za porozumienie w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy uzgodnienia poczynione między powodem a tymi członkami sieci dystrybucji,

którzy potwierdzili udział w promocji na warunkach określonych przez powoda.

Wbrew zarzutowi kasacyjnemu Sąd Apelacyjny nie uznał natomiast za strony poro-

zumienia tych dystrybutorów, którzy nie wyartykułowali stosownego potwierdzenia

względem powoda.

8. W świetle powyższego wywodu za oczywiście bezpodstawny należy uznać

zarzut naruszenia art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, poprzez nieprawidłowe zakwalifikowanie

zachowań powoda i jego odbiorców hurtowych jako porozumienia w rozumieniu art. 4

pkt 4 lit. b ustawy. Przepis ten odnosi się bowiem do formy ustalenia przez przedsię-

biorców zasad działania na rynku, a nie okoliczności towarzyszących ich wprowa-

dzeniu lub wpływu na konkurencję. Z tych samych przyczyn niezasadne okazały się

12

także zarzuty prawa procesowego dotyczące tej kwestii, to jest art. 328 § 2 k.p.c. w

związku z art. 65 k.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c.

9. Należy zatem rozważyć, czy porozumienie zawarte przez powoda z dystrybu-

torami, którzy potwierdzili akceptację warunków promocji przedstawionych w piśmie z

dnia 12 lipca 2005 r. prawidłowo zostało zakwalifikowane przez Sąd Apelacyjny jako

porozumienie ograniczające konkurencję zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy.

10. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że

powód i dystrybutorzy-uczestnicy postępowania są przedsiębiorcami, którzy nie są

konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy, lecz są podmiotami działającymi na

różnych szczeblach obrotu. W konsekwencji, jak wspominano powyżej, oceniane w

niniejszej sprawie porozumienie ma charakter porozumienia wertykalnego. Niewła-

ściwe jest zatem upatrywanie negatywnego oddziaływania na konkurencję porozu-

mienia między powodem a uczestnikami postępowania w koordynacji ich działań na

rynku prowadzącego do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego.

Argumentacja taka jest zasadna w przypadku porozumień poziomych o kartelowym

charakterze, a nie dla porozumień wertykalnych. W przypadku tych ostatnich o takim

działaniu na konkurencję można byłoby mówić wówczas, gdyby zawarcie porozu-

mienia między producentem (organizatorem sieci dystrybucji) a członkami sieci

sprzedaży służyło wdrożeniu porozumienia poziomego między dostawcami danego

towaru lub ukryciu poziomego charakteru porozumienia zawartego przez samych

dystrybutorów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak ustaleń uza-

sadniających taką argumentację w zakresie negatywnego wpływu ocenianego poro-

zumienia na konkurencję.

11. Porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci

dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny

wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów

kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej (między sprzedawcami tego

samego towaru pochodzącego od tego samego dostawcy). Problematyka wertykal-

nych ograniczeń cen odsprzedaży wiąże się z problematyką dystrybucji towarów we

współczesnej gospodarce, w której z zasady producent lub dostawca towarów na

dany rynek produktowy i geograficzny zmuszony jest docierać do klienta za pośred-

nictwem wyspecjalizowanych przedsiębiorców zajmujących się działalnością han-

dlową. Prowadzenie własnej sieci dystrybucji jest bowiem zbyt kosztowne, a ponadto

13

wymaga innego rodzaju wiedzy i zdolności niż działalność wytwórcza. Alternatywą

dla integracji pionowej i prowadzenia własnej sieci sprzedaży (sklepy firmowe) jest

korzystanie z pośredników, nad którymi dostawca chciałby zachować pewną kontro-

lę. Z ekonomicznego punktu widzenia dystrybutor hurtowy lub sprzedawca detaliczny

traktowani są jako podmioty działające na zlecenie producenta (dostawcy) i repre-

zentujący go bezpośrednio w relacjach z klientami (konsumentami).

12. Pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny od-

sprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie

konkurencji. Tradycyjnie przyjmowano, że porozumienia tego rodzaju miały antykon-

kurencyjny charakter, ponieważ ograniczały wolność przedsiębiorców zajmujących

się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki

cenowej. Ograniczenie konkurencji było rezultatem wyłączenia możliwości konkuro-

wania ceną o klienta z innymi sprzedawcami (hurtowymi lub detalicznymi). Jednakże

nawet współcześnie porozumienia tego rodzaju nadal można traktować jako tak

zwane oczywiste ograniczenia konkurencji niezależnie od tego, czy wyznacznikiem

ograniczenia konkurencji będzie negatywny wpływ zachowania porozumiewających

się przedsiębiorców na zakres wyboru lub interesy ekonomiczne konsumentów, czy

też na samą efektywność działania (odmiennie wyrok SN USA w sprawie Leegin

Creative Leather Prods., Inc. przeciwko PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007), w którym

odstąpiono od domniemania negatywnego wpływu tego rodzaju porozumień na kon-

kurencję). Ustalenie ceny sztywnej odsprzedaży z zasady powoduje, że cena sprze-

daży detalicznej zostaje ukształtowana na innym, z reguły wyższym, poziomie niż w

braku takiego ograniczenia, kiedy to jej poziom kształtowany byłby przez sprzedawcę

w sposób odpowiadający jego planom i oczekiwaniom gospodarczym, intensywności

popytu oraz rozwojowi konkurencji ze strony innych sprzedawców. Obok minimal-

nych cen odsprzedaży, sztywne ceny odsprzedaży to jedyne wertykalne ograniczenie

w porozumieniach dystrybucyjnych, które nie pozwala odsprzedawcy na zwiększenie

wolumenu sprzedaży w drodze obniżenia ceny. Porozumienie o takiej treści unie-

możliwia sprzedawcom konkurowanie ceną z innymi członkami sieci tej samej dys-

trybucji (rozumianej jako sieć sprzedaży konkretnego towaru, konkretnego dostaw-

cy). Nie pozwala także na posługiwanie się ceną przez sprzedawców zbywających

substytucyjne względem siebie towary pochodzące od różnych dostawców do

kształtowania konkurencji między towarami tych dostawców. W ten sposób oddzia-

łuje nie tylko na cenową konkurencję wewnątrzmarkową, ale także międzymarkową.

14

13. Porozumienia ustalające sztywne ceny odsprzedaży mogą zaburzać efektyw-

ność alokacyjną. Ułatwiają zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między produ-

centami (dostawcami) towarów. Członkowie takiego kartelu mają mniejszą motywa-

cję do łamania jego ustaleń z racji większej transparentności działania dystrybutorów

i szybszej możliwości wychwycenia przypadków niedochowywania uzgodnionych

horyzontalnie warunków działania przez pozostałych uczestników porozumienia.

Sztywne ceny odsprzedaży ułatwiają również zawarcie i wykonywanie zmowy karte-

lowej między członkami sieci dystrybucji, zwłaszcza gdy sprzedaż towarów koncen-

truje się na kanałach dystrybucji charakteryzujących się oligopolistyczną strukturą

rynku. Zgodnie z koncepcją podnoszenia kosztów konkurentów, posługiwanie się

sztywnymi cenami sprzedaży może także prowadzić do ogólnego podniesienia po-

ziomu cen substytucyjnych towarów na rynku nawet bez horyzontalnego porozumie-

nia się przez producentów (dostawców) albo sprzedawców. Wprowadzenie cen tego

rodzaju, zwłaszcza w przypadku towarów mających status produktów wiodących lub

markowych na danym rynku, zachęca bowiem sprzedawców do wymuszania na kon-

kurentach tego producenta zaoferowania im równie korzystnych warunków sprzeda-

ży ich towarów. Dotyczy to w szczególności tych rynków, na których substytucyjne

towary sprzedawane są przy wykorzystaniu tych samych kanałów dystrybucji w po-

staci przedsiębiorców sprzedających równocześnie towary pochodzące od wielu

konkurujących ze sobą dostawców. Sztywne ceny sprzedaży, w zakresie w jakim

powodują zwiększenie marży sprzedawców uzyskiwanej ze zbytu towarów konkret-

nego producenta (dostawcy), mogą również prowadzić do wykorzystywania asymetrii

informacji w ich relacjach z potencjalnymi nabywcami i kierowania ich zainteresowa-

nia ku towarom objętym sztywną ceną odsprzedaży, mimo iż w ofercie sprzedawcy

będą znajdować się towary w lepszym stopniu zaspokajające oczekiwania nabywcy.

14. Sztywne ceny odsprzedaży mogą również negatywnie oddziaływać na poziom

efektywności produkcyjnej. W braku konkurencji cenowej między sprzedawcami pro-

ducent (dostawca) będzie poddany mniejszej presji sprzedawców na obniżenie ceny

hurtowej celem zwiększenia marży detalicznej, co z kolei zmniejsza bodźce do re-

dukcji kosztów. Analogiczny skutek sztywne ceny sprzedaży mogą wywołać w obsza-

rze dystrybucji towarów. Mając świadomość braku presji cenowej ze strony innych

odsprzedawców, handlowcy związani postanowieniami ustanawiającymi sztywne

ceny sprzedaży będą w mniejszym stopniu skłonni do podejmowania działań obni-

żających ich koszty działania, aczkolwiek każda redukcja kosztów będzie prowadzić

15

do zwiększenia marży detalicznej. Ceny sztywne mogą również prowadzić do ofero-

wania zbędnych usług towarzyszących sprzedaży.

15. Powyższe okoliczności powodują, że porozumienia ustalające sztywne ceny

sprzedaży budzą wątpliwości z punktu widzenia celów prawa ochrony konkurencji in

abstracto, niezależnie od tego jakie wartości w danym systemie prawnym uważane

są za godne ochrony. Uzasadnia to w przekonaniu Sądu Najwyższego utrzymanie

stanowiska, zgodnie z którym porozumienia tego rodzaju należą do tej kategorii gru-

powych praktyk ograniczających konkurencję, której celem jest ograniczenie konku-

rencji. Jednakże przynajmniej w pewnych okolicznościach stosowanie sztywnych cen

odsprzedaży w porozumieniach zawieranych przez producentów (dostawców) z

członkami sieci dystrybucji może być prokonkurencyjne.

16. Prokonkurencyjny charakter cen sztywnych należy łączyć z sytuacjami, w któ-

rych ograniczenie konkurencji cenowej między członkami sieci dystrybucji towarów

dostarczanych przez konkretnego producenta (dostawcy) ułatwia wejście na rynek.

Zapewnienie wyższej marży członkom sieci dystrybucji pozwala bowiem przekonać

sprzedawców do wprowadzenia towarów nowego gracza na rynku do własnej oferty

handlowej. Zwiększa dostępność jego towarów w różnego rodzaju placówkach i po-

zwala stworzyć odpowiednio zagęszczoną sieć sprzedaży. Dostępność towarów jest

zaś kluczowa z punktu widzenia dotarcia do odbiorcy finalnego, wzmocnienia jego

zainteresowania nowym produktem (wywołanego odpowiednimi akcjami marketingo-

wymi) oraz samej możliwości zakupu w miejscu i w sposób najdogodniejszy dla na-

bywcy. Ochrona określonego poziomu marży sprzedawcy może być także niezbędna

do tego, aby skłonić go do informowania klientów o nowym produkcie, zachęcania do

jego zakupu oraz dostarczania (jeżeli jest to konieczne) odpowiednich informacji po-

zwalających na odpowiednie korzystanie z zakupionego towaru. Wejście na dany

rynek nowego gracza, niezależnie od tego, na ile okaże się skuteczne, podnosi po-

ziom konkurencji międzymarkowej między dotychczasowymi uczestnikami rynku,

którzy przynajmniej w założeniu powinni zareagować na działania nowego konku-

renta. Niezależnie od tego, czy do takiej reakcji dojdzie i jaką przybierze ona postać,

wejście nowego uczestnika rynku poszerza zakres wyboru, z jakiego mogą korzystać

konsumenci.

17. Klasycznym uzasadnieniem dla posługiwania się sztywnymi cenami odsprze-

daży jest zachęcenie sprzedawcy detalicznego do podejmowania czynności towarzy-

szących samej sprzedaży poprzez zapobieżenie efektowi „jazdy na gapę”. Efekt ten

16

polega na korzystaniu przez część członków sieci dystrybucji z działań prowadzą-

cych do zwiększenia sprzedaży podejmowanych, a zatem także finansowanych,

przez innych sprzedawców wchodzących w skład sieci. W modelowym założeniu

koncepcji efektu gapowicza potencjalny klient zostanie zachęcony do nabycia da-

nego towaru przez dealera intensywnie reklamującego się w prasie lokalnej, posia-

dającego odpowiednio usytuowany i wyposażony salon oraz wyszkolonych sprze-

dawców, lecz po uzyskaniu potrzebnych do podjęcia decyzji o zakupie informacji na-

bywca zawrze stosowną umowę z innym członkiem sieci sprzedaży, który nie oferu-

jąc usług towarzyszących samej sprzedaży, a przez to nie ponosząc ich kosztów,

może zaoferować korzystniejszą cenę. Wówczas sztywna cena odsprzedaży powo-

duje, że cena towaru konkretnego dostawcy zaoferowana nabywcy przez sprzedaw-

cę przestaje być czynnikiem decydującym o zakupie u konkretnego sprzedawcy. Po-

wyższe uogólnienie jest kwestionowane we współczesnym piśmiennictwie, które

uznaje, że większość rynków nie jest dotknięta problem efektu „jazdy na gapę”. Na

niewielu rynkach świadczone są rzeczywiście takie usługi towarzyszące sprzedaży,

które mogłyby być objęte efektem gapowicza. Nie wszystkie towary wymagają także

świadczenia tego rodzaju usług z uwagi na zakres informacji, jakie producenci (do-

stawcy) zobowiązani są dostarczać konsumentom niezależnie od sprzedawców. Po-

nadto wiele informacji potencjalny nabywca może uzyskać korzystając ze współcze-

snych środków komunikacji masowej. Wreszcie, samo posługiwanie się sztywnymi

cenami odsprzedaży nie jest skutecznym instrumentem zachęty do świadczenia

usług towarzyszących sprzedaży, skoro nie obliguje członka sieci dystrybucji do po-

dejmowania jakichkolwiek działań w tym zakresie. Nie wyklucza ponadto posługiwa-

nia się przez członków sieci dystrybucji innymi niż konkurencja ceną sposobami

przechwytywania klienteli od innych sprzedawców działających w tej samej sieci. W

konsekwencji należy przyjąć, że zapobieganie efektowi „jazdy na gapę” może stano-

wić uzasadnienie dla posługiwania się sztywnymi cenami odsprzedaży w wyjątko-

wych sytuacjach lub na niektórych rynkach.

18. Posługiwanie się sztywnymi cenami odsprzedaży można również uznać za

prokonkurencyjne, gdy będzie podyktowane potrzebą zapewnienia jednolitego wize-

runku i charakteru działania sieci sprzedaży, a także skutecznego przeprowadzenia

krótkoterminowych kampanii promocyjnych opierających się na niskiej cenie (Wy-

tyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz.Urz.UE z 19

maja 2010 r., C 130, s. 1, pkt 225).

17

19. Przedstawiony powyżej kontekst ekonomiczny porozumień ustalających

sztywne ceny odsprzedaży nie zwalnia jednak Sądu Najwyższego z konieczności

respektowania ustalonych przez samego ustawodawcę standardów w zakresie

prawnej oceny porozumień tego rodzaju. Znajdujące zastosowanie w niniejszej

sprawie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisy wyko-

nawcze do ustawy akcentują bowiem pierwszoplanowe znaczenie konkurencji ceno-

wej wśród różnych form konkurencji, samodzielność kształtowania polityki cenowej

przez uczestników rynku oraz – co wynika z aksjologii ustawy i ustawy zasadniczej

(art. 76 Konstytucji) - interesy konsumentów.

20. Należy zatem rozważyć, czy art. 5 ust. 1 ustawy pozwala na uwzględnienie

poglądów zakładających prokonkurencyjny charakter wertykalnych ograniczeń ceno-

wych przy stosowaniu wynikającego z tego przepisu zakazu porozumień ogranicza-

jących konkurencję. W szczególności zaś oceny wymaga, czy z punktu widzenia

kwalifikacji zachowania powoda jako niedozwolonej praktyki za prawnie relewantne

można uznać argumenty podniesione w skardze kasacyjnej, a dotyczące okoliczno-

ści towarzyszących wprowadzeniu sztywnej ceny sprzedaży (promocja cenowa) oraz

faktycznego zaniechania egzekwowania wymogu respektowania przez dystrybutorów

powoda ustalonego poziomu cen.

21. Przepis art. 5 ust. 1 ustawy zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem

jest ograniczenie konkurencji. Do porozumień tego rodzaju zaliczono w art. 5 ust. 1

pkt 1 porozumienia polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów. Porozumienia

tego rodzaju są zakazane (art. 5 ust. 1 ustawy) bez względu na wielkość udziału w

rynku stron porozumienia oraz wertykalny lub horyzontalny charakter (art. 6 ust. 2

ustawy). Ustawa wyłącza jednak zastosowanie zakazu z art. 5 ust. 1 do porozumień,

które spełniają warunki rozporządzenia Rady Ministrów wydanego na podstawie art.

7 ustawy oraz do porozumień które, stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy, nie będąc

objęte takim rozporządzeniem, spełniają przesłanki wymienione w art. 7 ustawy. Z

powyższego wynika, że wertykalne porozumienie ustalające sztywną cenę odsprze-

daży, jako porozumienie ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy, należące w świetle przedstawionego powyżej wywodu do kategorii porozu-

mień negatywnie oddziałujących na konkurencję ze względu na cel, nie będzie zaka-

zanym porozumieniem tylko wtedy, gdy będzie objęte zakresem zastosowania rozpo-

rządzenia z 13 sierpnia 2002 r. albo, gdy powód wykazałby, że spełnione zostały

przesłanki wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy.

18

22. W tym zakresie Sąd Najwyższy stwierdza, że rozporządzenie z 13 sierpnia

2002 r. wyłącza spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję tylko poro-

zumienia, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży lub wprowadzono re-

komendacje cenowe. Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej, treść porozumienia

jakie zostało zawarte w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości subsumcyjnych.

Powód jasno określił, że warunkiem udziału w promocji jest sprzedaż dachówki R.-

miedziana po ściśle określonej cenie. Ponadto ze zgromadzonego materiału dowo-

dowego wynika, że w dacie zawierania porozumienia powód zamierzał egzekwować

od członków sieci dystrybucji respektowanie obowiązku sprzedaży wyłącznie po

określonej przez niego cenie detalicznej. W tych okolicznościach Sąd Apelacyjny

trafnie uznał cenę ustaloną w porozumieniu zawartym z udziałem powoda za cenę

sztywną, do której nie stosuje się wyłączenia przewidzianego w rozporządzeniu z

dnia 13 sierpnia 2002 r. Z powyższego wynika, że nieuzasadniony jest zarzut naru-

szenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 4 pkt 4 lit b ustawy oraz § 8 rozpo-

rządzenia z 13 sierpnia 2002 r., a także zarzut naruszenia 232 zdanie 2 k.p.c.

23. Na dokonaną powyżej kwalifikację porozumienia jako zakazanej praktyki ogra-

niczającej konkurencję nie wpływa rezygnacja z dyscyplinowania dystrybutorów nie-

stosujących się do poczynionych ustaleń. Nieistotny jest również „promocyjny” kon-

tekst zawarcia porozumienia. O ile należy zaakceptować prawo dostawcy do organi-

zowania promocji cenowych i upewnienia się, nawet i w drodze uzgodnień z człon-

kami sieci dystrybucji, że jego zamierzenia promocyjne zostaną wdrożone przez

członków sieci dystrybucji, o tyle kontekst wprowadzenia ceny minimalnej wskazu-

jący na „prokonkurencyjny” charakter takiego ograniczenia jest relewantny wyłącznie

na etapie oceny przesłanek zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy. Sąd Najwyższy jest

jednak związany podstawami skargi kasacyjnej powoda, które nie obejmują zarzutu

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Do przepisu tego powód odwołał się bowiem wyłącz-

nie w zbiegu z art. 4 pkt 8 ustawy oraz art. 11 ust. 2 i § 8 pkt 1 rozporządzenia z dnia

13 sierpnia 2002 r., a zatem wyłącznie w kontekście zarzutu wadliwej kwalifikacji po-

rozumienia jako ustalającego sztywną cenę odsprzedaży niekorzystającego z wyłą-

czenia ustanowionego na mocy powyższego rozporządzenia.

24. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 385 i 378 § 1 w związku z

art. 328 § 2 i 391 § 1 k.p.c. oraz 232 zdanie 2 k.p.c. w związku z art. 1 ust. 1 i 2

ustawy. Naruszenie interesu publicznego polega bowiem na zawarciu porozumienia

dotyczącego zasadniczego parametru konkurencji na rynku, jakim jest cena (wyrok

19

Sadu Najwyższego z 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009 nr 19-20, poz.

272).

25. Nieuzasadniony okazał się również zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy oraz

art. 382 k.p.c. i 227 k.p.c. Sąd Najwyższy nie podziela zapatrywań Sądu Apelacyjne-

go w przedmiocie irrelewantności prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego w

niniejszej sprawie, z uwagi na wyłączenie możliwości zastosowania art. 6 ustawy.

Prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma podstawowe znaczenie dla popraw-

nego zastosowania przepisów ustawy (wyroki Sądu Najwyższego: z 14 września

2006 r., III SK 13/06, OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265; z 19 sierpnia 2009 r., III SK

5/09, OSNP 2011 nr 9-10, poz. 144). Jednakże powód, poza werbalnym zakwestio-

nowaniem prawidłowości ustaleń w zakresie rynku właściwego w niniejszej sprawie,

którymi to ustaleniami Sąd Najwyższy jest związany, nie przedstawił żadnej metodo-

logii wyznaczania rynku właściwego, która powinna znaleźć zastosowanie w niniej-

szej sprawie, a której pominięcie przez Sąd drugiej instancji doprowadziłoby do wy-

dania orzeczenia o odmiennej treści.

26. Mając powyższe na względzie oraz opierając się na treści art. 39814

k.p.c.,

Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną powoda. O kosztach postępowania orze-

czono stosownie do art. 108 § 1 k.p.c. oraz § 12 ust. 4 w związku z § 14 ust. 3 rozpo-

rządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za

czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy

prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

========================================