V CSK 260/11

Sygn. akt V CSK 260/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 maja 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Dariusz Dończyk (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Anna Kozłowska

SSN Maria Szulc

w sprawie z powództwa Pracowni Konserwacji Zabytków "A." Spółki

z o.o. w upadłości układowej w K.

przeciwko Skarbowi Państwa - Izbie Skarbowej we W.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego Skarbu Państwa - Izby Skarbowej we W.

przeciwko Pracowniom Konserwacji Zabytków "A." Spółce

z o.o. w upadłości układowej w K.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 24 maja 2012 r.,

skarg kasacyjnych powoda (pozwanego wzajemnego)

i pozwanego (powoda wzajemnego)

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 9 grudnia 2010 r.,

2

1) uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 1 (pierwszym), 2

(drugim) - w zakresie oddalającym dalej idącą

apelację powoda (pozwanego wzajemnego) - oraz 3

(trzecim) i w tym zakresie przekazuje sprawę do

ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu,

pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach

postępowania kasacyjnego;

2) oddala skargę kasacyjną pozwanego (powoda

wzajemnego).

Uzasadnienie

3

Powód, Pracownie Konserwacji Zabytków A. spółka z o.o. w K. – na etapie

postępowania kasacyjnego - w upadłości układowej, wniósł o zasądzenie od

pozwanego Skarbu Państwa – Izby Skarbowej we W. kwoty 1.008.180 zł z

odsetkami ustawowymi od dnia 5 czerwca 2008 r. na podstawie art. 494 k.c.,

w związku z odstąpieniem przez pozwanego od łączącej strony umowy

o opracowanie dokumentacji projektowej budynku biurowego. Dochodzona kwota

obejmowała zwrot kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (71.980 zł)

oraz odszkodowanie w wysokości odpowiadającej wartości wykonanych prac

projektowych (wynagrodzenie netto 1.180.000 zł powiększone o wartość projektów

dodatkowych w kwocie 43.100 zł, pomniejszone o wartość niezrealizowanego

nadzoru autorskiego w kwocie 32.400 zł oraz o wartość zdezaktualizowanych

kosztorysów inwestorskich i wyliczenia wartości kosztorysowej inwestycji w kwocie

77.500 zł), przy czym wysokość obliczonego w ten sposób odszkodowania powód

obniżył jeszcze o kwotę 177.000 zł, potrącając wzajemną wierzytelność pozwanego

z tytułu uiszczonej przez niego zaliczki.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i wystąpił z powództwem

wzajemnym o zapłatę kwoty 1.084.806,32 zł z odsetkami ustawowymi.

Na dochodzoną pozwem wzajemnym sumę składała się kwota 215.000 zł,

zapłacona powodowi za wykonanie prac l etapu umowy, kwota 797.826,32 zł

tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy oraz kwota 71.980 zł

tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy.

Sąd Okręgowy, wyrokiem z 15 czerwca 2009 r., oddalił powództwo główne

oraz zasądził od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz pozwanego (powoda

wzajemnego) kwotę 215.000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 26 czerwca 2008

r. z powództwa wzajemnego, a dalej idące powództwo wzajemne oddalił. Ustalił, że

strony zawarły w dniu 9 lutego 2006 r., w trybie ustawy Prawo zamówień

publicznych, umowę, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowo-

technicznej adaptacji i rozbudowy budynku biurowego przy ul. P. […] we W. z

przeznaczeniem na siedzibę Izby Skarbowej oraz Urzędu Skarbowego we W.

Ostateczny termin wykonania umowy ustalono na dzień 14 sierpnia 2006 r.

Przedmiot umowy podzielony został na trzy etapy. Pierwszy, obejmował dokonanie

4

ekspertyzy stanu technicznego budynku biurowego, wykonanie inwentaryzacji

budowlanej obiektów kubaturowych z układem sieci i przewodów uzbrojenia terenu

i urządzeń podziemnych w odniesieniu do nieruchomości oraz wykonanie koncepcji

adaptacji i rozbudowy budynku biurowego. Etap II obejmował wykonanie projektu

budowlano-wykonawczego robót wyburzeniowych, uzyskanie warunków

technicznych przyłączenia budynku biurowego do sieci zewnętrznych, wykonanie

projektu budowlanego adaptacji i rozbudowy budynku biurowego wraz z projektem

zagospodarowania działki uwzględniającym parking na maksymalną liczbę miejsc

postojowych, wykonanie koniecznych uzgodnień tych projektów, a także uzyskanie

decyzji o pozwoleniu na roboty wyburzeniowe oraz decyzji o pozwoleniu na

budowę. Etap III obejmował wykonanie projektów wykonawczych, przedmiarów

robót, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru

robót budowlanych, sporządzenie wyliczonego kosztu inwestycji, zbycie na rzecz

zamawiającego praw autorskich do koncepcji i projektu budowlano-wykonawczego

oraz pełnienie nadzoru autorskiego przez cały okres realizacji inwestycji.

Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości przedmiotu umowy ustalono na

1.439.600 zł brutto. Wynagrodzenie za wykonanie l etapu umowy wynosiło 15%

wynagrodzenia ryczałtowego ogółem brutto, tj. 215.940 zł. Wynagrodzenie za

wykonanie II etapu wynosiło 40% wynagrodzenia ryczałtowego brutto, tj. 575.840

zł. Wynagrodzenie za wykonanie III etapu umowy wynosiło 45% wynagrodzenia

ryczałtowego ogółem brutto, tj. 647.820 zł. Powód jako wykonawca zobowiązał się

zapłacić pozwanemu kary umowne z tytułu nieterminowej realizacji umowy

w wysokości 1% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem brutto za każdy dzień

opóźnienia, a za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy

w wysokości 5% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem brutto. Powód miał wykonać

przedmiot umowy z uwzględnieniem wytycznych funkcjonalno-użytkowych,

stanowiących załącznik nr 1 do umowy. Przewidywały one na potrzeby garażu

podziemnego powierzchnię minimalną 1.000 m2

. Załącznikiem do tych wytycznych

była decyzja nr 298/2005 z dnia 11 sierpnia 2005 r., ustalająca lokalizację

inwestycji celu publicznego. W decyzji ustalono, że minimalny wskaźnik miejsc

postojowych stałych powinien wynosić 25-30 miejsc parkingowych na 1.000 m2

powierzchni użytkowej lokali usługowych. Nadto w decyzji postawiono wymóg

5

wykonania studium potrzeb w zakresie obsługi komunikacyjnej i możliwości ich

zaspokajania na terenie inwestora. Na etapie postępowania w trybie ustawy Prawo

zamówień publicznych decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego była

załącznikiem do wytycznych, zaś wytyczne były załącznikiem nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Powód zobowiązał się także do uzyskania

wszystkich niezbędnych opinii, uzgodnień i sprawdzeń w zakresie wynikającym

z obowiązujących przepisów prawa. Dla zabezpieczenia należytego wykonania

umowy powód uiścił pozwanemu kwotę 71.980 zł, stanowiącą 5% wynagrodzenia

ryczałtowego ogółem brutto.

Pierwszy etap umowy został przez powoda zrealizowany i z tego tytułu

pozwany zapłacił umówione wynagrodzenie w kwocie 177.000 zł netto (215.940 zł

brutto). W trakcie realizacji II etapu umowy powód w dniu 11 lipca 2006 r. przekazał

pozwanemu do akceptacji dokumentację projektową wraz z projektem wniosku

o pozwolenie na budowę. Zdaniem pozwanego, przekazana dokumentacja była

niekompletna. Powtórnie powód przekazał dokumentację projektową przy piśmie

z dnia 11 września 2006 r. Pozwany, w piśmie z dnia 25 września 2006 r., wskazał

na nieprawidłowości w tej dokumentacji i stwierdził, że umowa jest realizowana

z opóźnieniem z winy wykonawcy. Z uwagi na krótki termin wykonania umowy

powód sporządzał jednocześnie projekt wykonawczy oraz dokumentację objętą III

etapem umowy. W dniach 16 sierpnia 2006 i 28 sierpnia 2006 r. przekazał

i przedstawił pozwanemu do akceptacji projekt wykonawczy. Pozwany zwrócił

projekt w dniu 1 czerwca 2007 r. celem dokonania zmian wynikających ze zmian

projektu budowlanego oraz z jego uwag zawartych w pismach wystosowanych

w okresie od sierpnia 2006 do maja 2007 r. Powód przekazał pozwanemu ofertę

wykonania oraz wycenę projektów instalacji słaboprądowych w piśmie z dnia

23 czerwca 2006 r. Prace dodatkowe zostały uwzględnione w opracowanej

koncepcji, następnie powód wykonał te projekty i włączył je do dokumentacji

złożonej w Wydziale Architektury Urzędu Miasta W. Pozwany nie zaakceptował

propozycji prac dodatkowych, bowiem jego zdaniem, były one objęte zakresem

umowy stron. Ostatecznie wniosek o pozwolenie na budowę wraz z dokumentacją

do Wydziału Architektury Urzędu Miasta W. powód złożył w dniu 24 kwietnia 2007 r.

6

Powód zaprojektował 40 miejsc parkingowych w garażu podziemnym

(średnia powierzchnia miejsca parkingowego z dojazdem wynosiła 25 m2

) oraz

maksymalną możliwą do uzyskania liczbę miejsc postojowych na zewnątrz

budynku, uzyskując w sumie 82 miejsca parkingowe. Przed przystąpieniem do

realizacji umowy powód nie wykonał studium komunikacyjnego i dopiero po

wezwaniu Wydziału Architektury Urzędu Miasta W. opracował studium potrzeb w

zakresie obsługi komunikacji inwestycji. Decyzją nr 109/2007 z dnia 26 czerwca

2007 r., Prezydent W. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia

pozwolenia na budowę ze względu na niezgodność z warunkami decyzji o

lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 298/2005 z dnia 11 sierpnia 2005 r., która

określała minimalny wskaźnik miejsc postojowych stałych na 25-30 miejsc na 1.000

metrów powierzchni użytkowej lokali usługowych. Dla powierzchni użytkowej nowo

powstałych lokali, tj. 5.398,40 m2

, wymagane jest 135 miejsc postojowych.

Projektanci przedstawili propozycję umowy użyczenia 53 miejsc parkingowych na

terenie sąsiedniej działki […], pomimo że miejsca postojowe w liczbie 135, zgodnie

z decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego, powinny znajdować się na

działce inwestora. Umowa użyczenia 53 miejsc parkingowych nie została

zaakceptowana przez pozwanego. Powód złożył odwołanie od decyzji Prezydenta

W. odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na

budowę. Argumentował, że przewidziane projektem lokale nie są lokalami

usługowymi, lecz biurowymi, poza ewentualnie lokalami o powierzchni użytkowej

1.280 m2

przeznaczonymi na sferę obsługi klientów, które można uznać za lokale o

funkcji usługowej, a taka powierzchnia usługowa wymagała zaprojektowania 43

miejsc postojowych, a zatem projekt przewidujący 82 miejsca spełniał warunek

nałożony przez decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wojewoda uchylił

zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Prezydent W.,

decyzją nr 21/2007 z dnia 28 listopada 2007 r., ponownie odmówił zatwierdzenia

projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, ponieważ pomimo

uzupełnienia projektu budowlanego o studium potrzeb w zakresie obsługi

komunikacyjnej i możliwości ich zaspokajania, nadal nie był on zgodny z warunkami

zabudowy ustalonymi decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 298/2005

z dnia 11 sierpnia 2005 r. z uwagi na zbyt małą liczbę miejsc parkingowych. Po

7

rozpatrzeniu odwołania powoda decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją

Wojewody nr 11-109/08 z dnia 11 marca 2008 r.

Po wydaniu pierwszej decyzji odmawiającej pozwolenia na budowę, powód,

pismem z dnia 2 lipca 2007 r., poinformował pozwanego o konieczności rozważenia

poważnych zmian projektowych lub wystąpienia o zmianę warunków decyzji

o lokalizacji inwestycji celu publicznego w związku z odmowną decyzją o udzieleniu

pozwolenia na budowę. Pismem z dnia 9.07.2007 r., powód przedstawił

pozwanemu trzy propozycje rozwiązania problemu miejsc parkingowych. Pierwsze

rozwiązanie polegało na dokonaniu zmniejszenia zaprojektowanej powierzchni

biurowca, drugie rozwiązanie na zwiększeniu liczby zlokalizowanych w garażu

podziemnym miejsc parkingowych przy zastosowaniu dwupoziomowych platform

parkingowych. Trzecim rozwiązaniem było wystąpienie o zmianę decyzji nr

298/2005 o lokalizacji inwestycji celu publicznego poprzez zmniejszenie wskaźnika

miejsc postojowych stałych do 15-25 miejsc na 1.000 m2

powierzchni usługowej.

Pozwany, w piśmie z dnia 13 września 2007 r., odrzucił zaproponowane

rozwiązania i wezwał powoda do wykonania projektu zgodnie z umową, wskazując

na ograniczenia budżetowe i konieczność respektowania norm prawnych

wynikających z Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 12 grudnia 2007 r.,

pozwany udzielił powodowi pełnomocnictwa do złożenia odwołania od decyzji

odmawiającej udzielenia pozwolenia na budowę. Po utrzymaniu w mocy przez

Wojewodę, decyzją z dnia 11 marca 2008 r., drugiej decyzji Prezydenta W.

odmawiającej wydania pozwolenia na budowę, powód ponownie przedstawił

pozwanemu dwa warianty rozwiązania problemu miejsc parkingowych (platformy

windowe w garażu podziemnym lub wystąpienie o zmianę decyzji o lokalizacji

inwestycji celu publicznego) i wezwał do wyboru jednego z nich, w terminie do 30

kwietnia 2008 r., zaznaczając, że brak wyboru spowoduje odstąpienie od umowy.

Pozwany nie wybrał żadnego z proponowanych rozwiązań, a pismem z dnia 22

kwietnia 2008 r. oświadczył, że nie zamierza składać skargi do Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego na decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę i

wezwał powoda do wykonania projektu zgodnie z umową do dnia 20 czerwca 2008

r. pod rygorem odstąpienia od umowy. Reakcją powoda było odstąpienie od

umowy, pismem z dnia 26 maja 2008 r., z powodu braku współdziałania

8

pozwanego. Powód powołał się przy tym na art. 640 k.c. i wezwał pozwanego do

zapłaty wskazanych w piśmie kwot tytułem zwrotu zabezpieczenia należytego

wykonania umowy oraz odszkodowania, tj. łącznie 1.008.180 zł. Pozwany, pismem

z dnia 11 czerwca 2008 r., doręczonym powodowi 18 czerwca 2008 r., odstąpił od

umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn zależnych od wykonawcy i

wezwał do zapłaty wskazanych w tym piśmie kwot z tytułu kary umownej naliczonej

za opóźnienie w wykonaniu umowy (797.826,32 zł) oraz w związku z odstąpieniem

od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy (71.980 zł). W piśmie tym złożył

również oświadczenie o potrąceniu na poczet kar umownych kwoty 71.980 zł.

Sąd Okręgowy uznał, że powództwo główne nie jest zasadne. Zawarta przez

strony umowa miała charakter mieszany, z przeważającymi cechami umowy

o dzieło. Nie wystąpiły przesłanki warunkujące skorzystanie przez powoda

z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie art. 640 k.c. Brak akceptacji

pozwanego dla proponowanych przez powoda zmian w zakresie wykonania

przedmiotu umowy, celem rozwiązania problemu miejsc parkingowych, nie mógł

być traktowany jako brak współdziałania niezbędnego do wykonania umowy.

Powód mimo wątpliwości związanych z interpretacją pojęcia „powierzchni

użytkowej lokali usługowych” przed przystąpieniem do wykonania II etapu umowy

nie podjął żadnych kroków dla ustalenia wiążącej interpretacji decyzji o lokalizacji

inwestycji celu publicznego, nie zwrócił się do pozwanego o wystąpienie do Urzędu

Miejskiego o interpretację w tym zakresie i nie zakreślił pozwanemu terminu do

dokonania takiej czynności, nie wskazał też pozwanemu konsekwencji wykonania

projektu budowlanego uwzględniającego zbyt małą liczbę miejsc parkingowych.

Z powyższych przyczyn powód nie może usprawiedliwić nieuzyskania pozwolenia

na budowę brakiem współdziałania pozwanego na podstawie art. 634 k.c.

Obowiązek współdziałania zamawiającego w zakresie dostosowania wykonanego

już przez powoda projektu budowlanego do decyzji o lokalizacji inwestycji celu

publicznego, po odmowie otrzymania pozwolenia na budowę, nie wynikał

z zawartej przez strony umowy ani z właściwości dzieła, a w rzeczywistości

współdziałanie to miałoby polegać na zmianie umowy przez zmniejszenie

powierzchni użytkowej inwestycji lub zwiększeniu kosztów realizacji inwestycji.

Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiot umowy był możliwy do wykonania bez

9

konieczności współdziałania z pozwanym w formach oczekiwanych przez powoda.

W konsekwencji, uznając złożone przez powoda oświadczenie o odstąpieniu od

umowy za bezskuteczne, Sąd Okręgowy uznał za nieuzasadnione zarówno

żądanie powoda konstruowane jako odszkodowanie na podstawie art. 471 k.c., jak

też ewentualnie jako żądanie wynagrodzenia na podstawie art. 639 k.c.

W odniesieniu do powództwa wzajemnego Sąd Okręgowy przyjął, że powód

wzajemny jako zamawiający skutecznie odstąpił od umowy z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy - wobec niewykonania umowy pomimo wyznaczenia

dodatkowego terminu - a zatem mógł żądać zwrotu kwoty 215.000 zł, zapłaconej

powodowi (pozwanemu wzajemnie) tytułem wynagrodzenia za wykonanie l etapu

umowy. Zasądzając zwrot tej kwoty, Sąd Okręgowy omyłkowo - jak przyznał

w uzasadnieniu - zasądził odsetki ustawowe od dnia 26 czerwca 2008 r., tj. ponad

żądanie pozwu wzajemnego, zamiast od dnia 24 września 2008 r. Za niezasadne

uznał żądanie zapłaty przez pozwanego wzajemnie kary umownej w kwocie

797.826,32 zł za opóźnienie w wykonaniu umowy. Skutkiem odstąpienia przez

powoda wzajemnego od umowy było zniesienie istniejącego między stronami

stosunku obligacyjnego i powrót do stanu prawnego sprzed zawarcia umowy, co

oznacza brak możliwości dochodzenia przez strony roszczeń przewidzianych w tej

umowie. Nadto, zastrzeżone w umowie dwa rodzaje kar umownych nie podlegają

kumulacji i wzajemnie się wykluczają, wobec czego w zależności od okoliczności

faktycznych przysługuje tylko jedna z zastrzeżonych kar. Skoro zatem miało

miejsce odstąpienie od umowy, to w grę wchodzi tylko kara umowna za odstąpienie

od umowy, a kara z tytułu nieterminowej realizacji umowy nie może być

dochodzona. Zasadne było zatem roszczenie pozwanego wzajemnego o zapłatę

kary w kwocie 71.980 zł (stanowiącej 5% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem

brutto), jednakże brak było podstaw do zasądzenia tej należności, bowiem powód

wzajemny dokonał skutecznego potrącenia powyższej kwoty z kwotą 71.980 zł

uiszczoną tytułem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego na wypadek

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, którą należałoby zwrócić

pozwanemu wzajemnie, zgodnie z art. 494 k.c., w związku ze skutecznym

odstąpieniem od umowy.

10

Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony przez obie strony. Sąd

Apelacyjny, wyrokiem z dnia 9 grudnia 2010 r., zmienił zaskarżony wyrok w punkcie

II (dotyczący powództwa wzajemnego) o tyle tylko, że odsetki ustawowe od

zasądzonej kwoty 215.000 zł zasądził od dnia 24 września 2008 r.; oddalił dalej

idącą apelację powoda (pozwanego wzajemnego) oraz w całości apelację

pozwanego (powoda wzajemnego). Sąd odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia

faktyczne Sądu pierwszej instancji. Podstawowe znaczenie miała kwestia, czy

istniała możliwość wykonania zamówionego projektu zgodnie z wymaganiami

wytycznych funkcjonalno-użytkowych, w szczególności co do powierzchni

użytkowej budynku i liczby miejsc parkingowych, z uwzględnieniem decyzji

lokalizacyjnej, wielkości działki i innych uwarunkowań. Sąd pierwszej instancji

uznał, że wyjaśnienie tej kwestii wymaga wiadomości specjalnych, błędnie jednak

stwierdził, że powód, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wnioskował

o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w tym zakresie. Do wyjaśnienia tej kwestii

mogłoby się również przyczynić przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

architekta na okoliczność istnienia innych jeszcze rozwiązań projektowych niż

zaproponowane przez powoda, jednakże Sąd pierwszej instancji wniosek

dowodowy powoda w tym zakresie oddalił, stwierdzając, że okoliczności, na które

dowód ten był wnioskowany, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dążąc

do wyjaśnienia sprawy, Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii biegłego architekta

celem stwierdzenia, czy możliwe było wykonanie przedmiotu spornej umowy przy

zastosowaniu innych niż proponowane przez powoda rozwiązań i uzyskanie w ten

sposób 135 miejsc parkingowych w sposób zgodny z wytycznymi funkcjonalno-

użytkowymi, stanowiącymi załącznik do umowy stron, bez istotnego wzrostu

kosztów inwestycji. W sporządzonej opinii biegły ad hoc dr inż. arch. M. S.

stwierdził, że możliwe było wykonanie projektu przy zastosowaniu innych niż

proponowane przez powoda rozwiązań, pozwalających na uzyskanie wymaganych

135 miejsc parkingowych, i oszacował, że w przypadku zastosowania

ortogonalnego układu konstrukcyjnego wynikający stąd wzrost kosztów wyniósłby

około 1.105.000 zł, przy czym koszt jednostkowy stworzenia jednego miejsca

postojowego w garażu podziemnym byłby niższy od kosztu uzyskanego w projekcie

budowlanym powoda. Uwzględniając treść tej opinii, Sąd Apelacyjny uznał, że

11

powód nie może się zasłaniać zarzutem niemożliwości wykonania zobowiązania ani

też zarzutem braku współdziałania pozwanego. W pozostałej części Sąd

Apelacyjny podzielił ocenę prawną Sądu pierwszej instancji. Uwzględnił apelację

powoda jedynie w części dotyczącej daty, od której zasądzono odsetki od

uwzględnionego roszczenia powoda wzajemnego.

Od wyroku Sądu Apelacyjnego skargi kasacyjne wniosły obie strony. Powód

(pozwany wzajemnie) zaskarżył wyrok w części dotyczącej punktu pierwszego,

w części dotyczącej punktu drugiego w zakresie oddalającym apelację powoda

(pozwanego wzajemnego) oraz w części dotyczącej punktu trzeciego. W ramach

pierwszej podstawy kasacyjnej zarzucił naruszenie:

- art. 65 § 2 k.c. przez błędną wykładnię umowy zawartej pomiędzy stronami

i przyjęcie, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy,

w szczególności okoliczności zawarcia umowy i zachowania stron podczas

jej wykonywania nie należało przyjąć istnienia po stronie pozwanego

(powoda wzajemnego) obowiązku współdziałania polegającego na wyborze

jednego z zaproponowanych przez powoda (pozwanego wzajemnego)

rozwiązań;

- błędną subsumcję stanu faktycznego pod właściwy przepis przez przyjęcie,

że wybór określonego rozwiązania na końcowym etapie wykonywania dzieła

nie może zostać uznany za formę współdziałania zamawiającego

z wykonawcą w rozumieniu art. 640 k.c., a tym samym niewłaściwe

zastosowanie (niezastosowanie) art. 640 k.c.;

- art. 640 k.c. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że

obowiązek współdziałania zamawiającego z wykonawcą nie może być

realizowany na każdym etapie wykonywania dzieła oraz że nie może

przybrać postaci dokonania wyboru jednego z możliwych rozwiązań

projektowych.

W ramach drugiej podstawy kasacyjnej zarzucił naruszenie:

- art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 i art. 290 § 1 k.p.c., art. 286 k.p.c.,

a także art. 224 § 1 k.p.c. przez nieuzasadnione niedopuszczenie

dodatkowego dowodu z opinii biegłych posiadających wiadomości specjalne,

w tym wnioskowanej przez powoda (pozwanego wzajemnego) opinii

12

instytutu naukowego lub naukowo-badawczego, na okoliczność

prawidłowości i rzetelności opinii biegłego dr inż. arch. M. S. oraz na

okoliczność niemożliwości wykonania zamówionego projektu, a także

istnienia innych rozwiązań projektowych aniżeli te zaproponowane przez

powoda (pozwanego wzajemnego) i przedwczesne zamknięcie rozprawy w

sytuacji, gdy przeprowadzone przez Sąd drugiej instancji postępowanie

dowodowe nie wyjaśniło w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości

okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie podstawowe, a

przeprowadzony dowód z opinii biegłego dr inż. arch. M. S. obarczony był (i

jest nadal) wadą dowolności, wysokim stopniem ogólnikowości ustaleń w

nim zawartych, jak również jest sprzeczny z pozostałym materiałem

dowodowym zgromadzonym w spawie (w tym m.in. z opinią prywatną biegłej

D.M.) oraz twierdzeniami strony, która żądała przeprowadzenia

dodatkowego dowodu;

- art. 386 § 4 k.p.c. w zw. z art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji przez brak

uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji w sytuacji, w której

Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał kwestii mającej dla

rozstrzygnięcia sprawy znaczenie podstawowe, a zatem, gdy Sąd Okręgowy

nie rozpoznał istoty sprawy, co uzasadniało przekazanie mu sprawy do

ponownego rozpoznania. Wydanie przez Sąd Apelacyjny orzeczenia

merytorycznego pozbawiło stronę powodową prawa do rozpoznania sprawy

w dwuinstancyjnym postępowaniu sądowym. Powód (pozwany wzajemnie)

wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji, ewentualnie o uchylenie

także wyroku Sądu Okręgowego w części dotyczącej pkt 1, 2, 4 i 5

i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej

instancji.

Pozwany (powód wzajemny) zaskarżył wyrok w części, tj. w punkcie drugim,

w zakresie oddalającym w całości apelację pozwanego (powoda wzajemnego),

oraz w punkcie trzecim. W ramach pierwszej podstawy kasacyjnej zarzucił

naruszenie:

13

- art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 494 k.c. przez ich błędną

wykładnię polegającą na przyjęciu, że po odstąpieniu od umowy wyłączona

jest możliwość dochodzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek

nienależytego wykonania umowy, co spowodowało zniesienie

odpowiedzialności pozwanego wzajemnego z tego tytułu:

- art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie,

że z uwagi na kompensacyjny charakter kary umownej nie jest możliwe

kumulatywne dochodzenie kary umownej za nieterminowe wykonanie

umowy oraz kary za odstąpienie od umowy;

- art. 3531

k.c. przez uznanie, że strony w umowie nie mogą zastrzec prawa

do dochodzenia zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek

nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od prawa do

dochodzenia zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od

umowy;

- art. 65 § 2 k.c. przez jego niezastosowanie.

Pozwany (powód wzajemny) wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części

poprzez zasądzenie od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz powoda

wzajemnego (pozwanego) kwoty 797.826,32 zł wraz z odsetkami ustawowymi od

dnia 25 czerwca 2008 r. do dnia zapłaty, ewentualnie o uchylenie wyroku

w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Apelacyjnemu

do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Niezasadny był zarzut naruszenia art. 386 § 4 k.p.c. w zw. z art. 78 i art. 176

ust. 1 Konstytucji. Przez nierozpoznanie istoty sprawy rozumie się zaniechanie

przez sąd pierwszej instancji zbadania materialnej podstawy żądania pozwu albo

pominięcie merytorycznych zarzutów pozwanego (por. wyroki Sądu Najwyższego:

z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999, nr 1, poz. 22, z dnia

13 stycznia 2010 r., II CSK 239/2009, Lex Polonica nr 2300247). W wyroku z dnia

24 marca 2004 r., I CK 505/2003 (Lex Polonica nr 2025461) Sąd Najwyższy

wyjaśnił, że pojęcie „istoty sprawy”, o którym mowa w art. 386 § 4 k.p.c., dotyczy jej

aspektu materialnego i w tej jedynie płaszczyźnie może być oceniany zarzut

nierozpoznania. Zachodzi ono wówczas, gdy sąd nie zbadał podstawy materialnej

14

pozwu, jak też skierowanych do niego zarzutów merytorycznych i w swoim

rozstrzygnięciu nie odniósł się do tego, co jest przedmiotem sprawy. Tymczasem

Sąd pierwszej instancji – abstrahując od kwestii prawidłowości rozstrzygnięcia -

zbadał materialną podstawę pozwu (oraz pozwu wzajemnego), nadto odniósł się do

zarzutów merytorycznych podniesionych przeciwko żądaniu pozwu (pozwu

wzajemnego). Rozstrzygając o zasadności powództwa oraz powództwa

wzajemnego, Sąd Okręgowy miał także na uwadze podniesione przez powoda

(pozwanego wzajemnie) okoliczności dotyczące ustalenia treści umowy –

w szczególności, jakie wymagania miał spełniać projekt co do liczby miejsc

parkingowych – oraz możliwości technicznej wykonania projektu przewidującego

135 miejsc parkingowych. Odnośnie do podniesionego przez powoda zarzutu, że

nie było obiektywnej możliwości wykonania projektu przewidującego tak dużą liczbę

miejsc parkingowych, Sąd Okręgowy uznał tę okoliczność za istotną dla

rozstrzygnięcia sprawy, jednakże przyjął, że powód (pozwany wzajemnie) zarzutu

tego nie wykazał, gdyż wnioski dowodowe co do tej, spornej, okoliczności zostały

zgłoszone z opóźnieniem. Tę ocenę skorygował Sąd Apelacyjny, który wytknął, że

Sąd pierwszej instancji przeoczył wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda

w jednym z pism procesowych. Pominięcie zgłoszonego przez stronę wniosku

dowodowego nie można kwalifikować jako nierozpoznania istoty sprawy (por.

orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 1937 r., C II 729/37, PS

1938, poz. 125). Uchybienie w tym zakresie zostało sanowane na etapie

postępowania apelacyjnego przez przeprowadzenie przez Sąd Apelacyjny dowodu

pominiętego przez Sąd Okręgowy. Tylko więc ubocznie należy zaznaczyć,

że według dominującego nurtu orzecznictwa Sądu Najwyższego z art. 386 § 4

k.p.c. wynika możliwość, a nie obowiązek sądu drugiej instancji uchylenia wyroku

sądu pierwszej instancji w razie stwierdzenia nierozpoznania przez ten sąd istoty

sprawy (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 12 listopada 2007 r., I PK 140/2007,

OSNP 2009, nr 1-2, poz. 2, z dnia 20 marca 2009 r., I PK 195/2008, OSNP 2010,

nr 21-22, poz. 260).

W dalszej kolejności należy odnieść się - nietypowo, co do kolejności

rozpoznania - do zarzutu naruszenia prawa materialnego - art. 640 k.c. przez jego

niewłaściwe zastosowanie. Zarzut naruszenia prawa materialnego polegający na

15

jego wadliwym zastosowaniu jest oceniany w odniesieniu do dokonanych w sprawie

ustaleń faktycznych, nie zaś na podstawie faktów, które w sprawie były dowodzone,

lecz nie zostały uznane za wykazane przez sąd drugiej instancji. Powód podnosił

w postępowaniu, że z przyczyn obiektywnych – ograniczeń wynikających

z wytycznych funkcjonalno-użytkowych dotyczących wielkości działki, przewidzianej

powierzchni jej zabudowy, planowanej maksymalnej powierzchni budynku oraz

powierzchni poszczególnych kondygnacji i ich funkcji - nie było możliwe wykonanie

projektu budynku przewidującego 135 miejsc postojowych, co byłoby zgodne ze

wskaźnikiem liczby miejsc postojowych do powierzchni użytkowej lokali usługowych

przewidzianym w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego (według

interpretacji tego pojęcia przyjętej w decyzji Prezydenta W. nr 21/2007 z dnia 28

listopada 2007 r.). Sąd Apelacyjny uznał jednak na podstawie opinii biegłego dr.

inż. arch. M. S., wbrew twierdzeniom powoda, że przedmiot umowy mógł zostać

wykonany zgodnie z powołanymi wyżej wytycznymi oraz decyzją o lokalizacji

inwestycji celu publicznego. W tej sytuacji, ze względu na przyjętą podstawę

faktyczną rozstrzygnięcia, bezzasadny był zarzut naruszenia prawa materialnego –

art. 640 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie, który opierał się na założeniu,

że nie było możliwe wykonanie projektu budynku ze 135 miejscami postojowymi

przez co zaktualizował się, według powoda, obowiązek współdziałania pozwanego,

jako zamawiającego, wynikający z umowy polegający na konieczności wyboru

jednego z wariantów rozwiązań liczby miejsc postojowych zaproponowanych przez

powoda. Dopóki jednak nie zostanie wykazane w sprawie, że nie było możliwości

wykonania projektu spełniającego jednocześnie wymagania tych wytycznych oraz

decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, dopóty bezprzedmiotowe jest

rozważanie zastosowania w sprawie art. 640 k.c.

Sąd Apelacyjny wykluczył jednak, niezależnie od dokonanych w sprawie

ustaleń dotyczących obiektywnej możliwości wykonania projektu zgodnie

z wytycznymi funkcjonalno-użytkowymi oraz decyzją o lokalizacji inwestycji celu

publicznego, aby oczekiwane przez powoda formy współdziałania pozwanego

mogły być uznane za formę współdziałania zamawiającego, o której stanowią

przepisy regulujące umowę o dzieło. Wskazał bowiem, że w istocie powód żądał od

pozwanego wyrażenia zgody na zmianę warunków zawartej umowy. W związku

16

z taką oceną Sądu Apelacyjnego powód zarzucił naruszenie art. 65 § 2 k.c. przez

jego wadliwe zastosowanie oraz art. 640 k.c. przez jego błędną wykładnię,

podnosząc dwie zasadnicze kwestie: pierwszą, że pozwany wprowadził albo

przynajmniej utwierdził powoda w błędnej wykładni pojęcia powierzchni użytkowej

lokali usługowych użytym w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz

drugą, iż pozwany na etapie postępowania przetargowego określił niemożliwe do

spełnienia, gdyż sprzeczne ze sobą, warunki dotyczące cech przedmiotu

świadczenia (w zakresie liczby miejsc postojowych w stosunku do innych cech,

jakim miał odpowiadać przedmiot świadczenia). W odniesieniu do pierwszej ze

wskazanej wyżej kwestii, jeżeli istniała obiektywna możliwość wykonania projektu

spełniającego wymagania zarówno wytycznych funkcjonalno-użytkowych jak

również decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, to wprowadzenie powoda

przez pozwanego w błąd, czy też utwierdzenie go w błędnej interpretacji pojęcia

powierzchni użytkowej lokali usługowych użytego w decyzji o lokalizacji inwestycji

celu publicznego miałaby co najwyżej znaczenie dla oceny, czy i kiedy powód

popadł w zwłokę w wykonaniu zobowiązania, nie byłoby zaś źródłem obowiązku

współdziałania przez pozwanego przy wykonywaniu umowy w formach wskazanych

przez powoda. Dopiero ustalenie, zgodnie z twierdzeniami powoda, że nie było

możliwe sprostanie zarówno wymaganiom określonym w wytycznych funkcjonalno-

użytkowych oraz w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego aktualizowałoby

konieczność oceny, czy pozwany miał obowiązek współdziałania w formach

wskazanych przez powoda, czy też umowa przewidywała świadczenie niemożliwe

do spełnienia. Sądy obu instancji przyjęły, że współdziałanie zamawiającego przy

wykonywaniu umowy o dzieło nie może polegać na obowiązku akceptacji przez

zamawiającego zmian umowy dotyczących przedmiotu świadczenia, a takimi – w

ocenie Sądów obu instancji - były zmiany zaproponowane przez powoda w

projekcie skutkujące zmniejszeniem powierzchni użytkowej inwestycji lub znacznym

zwiększeniem kosztów jej realizacji. Stanowisko to jest zasadne. Obowiązek

i zakres współdziałania zamawiającego przy wykonywaniu umowy o dzieło może

wynikać wprost z postanowień umowy bądź właściwości wykonywanego dzieła,

gdy bez współdziałania zamawiającego wykonanie dzieła nie jest w ogóle możliwe

(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 1999 r., II CKN 426/98, OSNC 2000,

17

nr 2, poz. 32). Nie można jednak przyjąć, aby współdziałanie zamawiającego mogło

polegać na obowiązku akceptacji zmian istotnych cech dzieła, niemożliwych do

osiągnięcia z przyczyn obiektywnych przez przyjmującego zamówienie. Uszło

jednak uwagi Sądu Apelacyjnego, że propozycja powoda polegająca na

wystąpieniu przez pozwanego o zmianę decyzji o lokalizacji inwestycji celu

publicznego, w zakresie przyjętego w nim wskaźnika miejsc postojowych na 1.000

m2

powierzchni użytkowej lokali usługowych, nie wiązała się z dodatkowymi

kosztami ani ze zmianą powierzchni budynku, czy poszczególnych jego

kondygnacji. Wymagałoby więc oceny, czy łącząca strony umowa ze względu na jej

postanowienia oraz przedmiot przewidywała możliwość zmiany (uzgodnienia

w trakcie wykonywania umowy) pewnych, mniej istotnych cech, jakim miał

odpowiadać przedmiot umowy, a jeżeli tak, czy dotyczyło to także liczby

projektowanych miejsc postojowych wynikającej ze wskaźnika tych miejsc do

powierzchni użytkowej lokali usługowych. Jak bowiem podniósł powód w

uzasadnieniu skargi kasacyjnej, szereg dowodów dotyczących okresu realizacji

umowy – nie wdając się w ich ocenę - wskazuje na to, że pozwany akceptował

mniejszą liczbę miejsc parkingowych w projektowanym budynku i nawet skarżył (za

pośrednictwem powoda) decyzje odmawiające zatwierdzenia projektu oparte na

określonej interpretacji przez organy administracji pojęcia powierzchni użytkowej

lokali usługowych użytego w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Brak

oceny tego aspektu sprawy nie pozwala na odparcie podniesionych zarzutów

naruszenia art. 65 § 2 i art. 640 k.c. Dodać należy, że dopiero wykluczenie, aby za

formę współdziałania pozwanego można było przyjąć możliwość jego wystąpienia o

zmianę decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego uzasadniałaby wniosek, że

zobowiązanie w ogóle nie powstało (art. 387 § 1 k.c.) w razie wykazania przez

powoda, że nie istniała obiektywna możliwość zaprojektowania 135 miejsc

postojowych.

Za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 290 w zw. z art. 224 § 1

k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. (którego zaniechano wskazania w skardze kasacyjnej). W

toku postępowania apelacyjnego powód zgłosił zastrzeżenia, poparte prywatną

opinią mgr inż. arch. D.M., do opinii sporządzonej przez biegłego dr. inż. arch. M. S.

Opinia prywatna przedstawiona przez powoda w postępowaniu apelacyjnym,

18

wbrew stanowisku wyrażanemu w skardze kasacyjnej powoda, nie miała waloru

dowodu, co jednak nie oznacza, że była pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia

procesowego. Tego rodzaju opinia stanowi bowiem element twierdzeń samej strony

wzmacniający wiarygodność podnoszonych przez nią zarzutów merytorycznych

wobec opinii biegłego sądowego. Wymaga to rzeczowego odniesienia się sądu

orzekającego do zasadności podniesionych przez stronę zarzutów przez

wyjaśnienie, z jakich przyczyn nie były one uzasadnione, a sporządzona opinia

biegłego sądowego była mimo tego wiarygodna. Jak zauważył Sąd Apelacyjny,

opinia biegłego sądowego była zbieżna z opinią prywatną w konkluzji, że

ostateczna weryfikacja wniosków biegłego sądowego wymagałaby sporządzenia

projektu budowlanego. Taka konstatacja oznacza, że biegły sądowy ostatecznie nie

był całkowicie pewny wniosków zawartych w opinii, która ponadto, ze względu na

brak opracowania projektu budowlanego, była w istocie nieweryfikowalna. Sąd

Apelacyjny nie wskazał także, z jakich przyczyn błędne były zarzuty powoda

podniesione w stosunku do opinii biegłego sądowego. Uwzględniając powyższe,

został naruszony art. 290 k.p.c. i art. 224 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. przez

pominięcie dowodu z opinii odpowiedniego instytutu naukowego w sytuacji, gdy

wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego nie były w pełni stanowcze i

weryfikowalne (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III

CSK 7/09, Lex nr 533130), a przedmiotem tej opinii była ocena możliwości

technicznych wykonania nietypowego i złożonego zadania architektonicznego.

Odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii instytutu nie była uzasadniona ze

względu na tezę dowodową sformułowaną przez powoda. Wprawdzie nie zmierzała

ona bezpośrednio do ustalenia okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy, lecz

do stwierdzenia rzetelności i prawidłowości opinii sporządzonej przez biegłego

sądowego, jednakże niewątpliwie dokonanie takiej oceny przez instytut naukowy

wymagałoby także odniesienia się do zagadnienia, czy istniała techniczna

możliwość wykonania przez powoda projektu budynku ze 135 miejscami

postojowymi. Również Sąd Apelacyjny nie wyłączył, aby intencją powoda było

wykazanie za pomocą dowodu z instytutu naukowego możliwości wykonania

projektu budynku przewidującego 135 miejsc postojowych. Wskazane naruszenie

norm prawa procesowego mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż

19

miało znaczenie dla oceny, czy strony w ogóle zawarły ważną umowę, z której

dochodziły roszczenia, a jeżeli tak, czy zachodziły przesłanki do oczekiwanej przez

powoda współpracy pozwanego przy wykonywaniu zobowiązania.

Nie były natomiast uzasadnione zarzuty naruszenia prawa materialnego

podniesione w skardze kasacyjnej powoda wzajemnego, które kwestionowały

zasadność stanowiska Sądu Apelacyjnego wyłączającego możliwość łącznego

żądania kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania umowy

(polegającego na opóźnieniu w wykonaniu umowy) z karą umowną przewidzianą

na wypadek odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec

w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy

(kara umowna). Abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od skutków prawnych,

jakie wywołuje odstąpienie od umowy, należy podkreślić, że tego rodzaju kara

umowna nie przysługuje dosłownie w związku ze skorzystaniem przez jedną ze

stron umowy z uprawnienia prawnokształtującego w postaci odstąpienia od umowy,

lecz za szkodę, jaką ponosi strona, która z tego uprawnienia skorzystała,

w następstwie odstąpienia od umowy. Nie zapominając o tym, że postanowienia

umowne podlegają wykładni zgodnie z art. 65 k.c., jak trafnie przyjęto

w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06

(OSP 2009, nr 4, poz. 39) zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od

umowy można zatem traktować jako formę uproszczenia redakcji warunków

umowy, która pozwala na przyjęcie przez strony, że wypadki niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania

się zapłaty kary umownej. Niekiedy formułuje się tezę o tym, że kara umowna jest

surogatem odszkodowania. W uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Sądu

Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 (OSNC 2004, nr 5, poz. 69)

wyjaśniono, że myśl, iż kara umowna jest tzw. surogatem odszkodowania, nie

oznacza bynajmniej tego, że kara umowna ma „zastąpić” jedynie odszkodowanie

w związku z powstającą po stronie wierzyciela szkodą majątkową. Sformułowanie

„surogat odszkodowania” należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu

umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na

wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika

20

i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela

konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. Niekiedy operuje się

w tej sytuacji pojęciem tzw. szkody ogólnej, innej niż zindywidualizowana szkoda

majątkowa wierzyciela. Innymi słowy, chodzi tu o szkodę wierzyciela w szerszym

ujęciu, niż szkodę majątkową wynikającą z art. 361 § 2 k.c.

Kara umowna może być przewidziana zarówno, za szkodę spowodowaną,

ogólnie ujętym, nienależytym wykonaniem zobowiązania, jak również za szkodę

spowodowaną poszczególnymi przejawami nienależytego wykonania

zobowiązania, np. za opóźnienie albo zwłokę w spełnieniu świadczenia.

Niewykonanie zobowiązania nie może być zarazem postacią nienależytego

wykonania zobowiązania. O nienależytym wykonaniu zobowiązania można mówić

jedynie do chwili, gdy strony łączy węzeł obligacyjny, a wynikające z niego

obowiązki były wykonywane nienależycie, np. co do miejsca, jakości, czy terminu

spełnienia świadczenia. Jeżeli następuje odstąpienie od umowy dochodzi do

niewykonania zobowiązania. Przesądził o tym sam ustawodawca, który w art. 494

k.c., przyjął, że w razie odstąpienia od umowy, strona, która odstąpiła od umowy,

może dochodzić naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Konsekwentnie więc należy przyjąć, że skoro nienależyte wykonania zobowiązania

nie jest zarazem niewykonaniem zobowiązania również nie zachodzi tożsamość

pomiędzy szkodą doznaną przez stronę umowy na skutek niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania. Szkoda doznana na skutek niewykonania

zobowiązania pochłania szkodę powstałą wskutek nienależytego wykonania

zobowiązania, w tym więc szkodę doznaną przez stronę do czasu odstąpienia od

umowy. Zatem, jeżeli umowa przewiduje odrębną karę umowną „na wypadek

odstąpienia od umowy” („w związku z odstąpieniem od umowy”), to jest to kara

umowna za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, której częścią

jest szkoda, wcześniej doznana, na skutek nienależytego wykonania zobowiązania.

Wobec tego nie można przyjąć, aby w takim przypadku strona mogła żądać kary

umownej przewidzianej za szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem

zobowiązania oraz kary umownej za szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania

(por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r., III CZP 70/83, OSNC

21

1984, nr 8, poz. 131, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK

315/10, OSNC-ZD 2011, nr 4, poz. 85). Kary te bowiem logicznie się wykluczają.

Konstrukcja kary umownej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania

zakłada, że dojdzie do wykonania zobowiązania, ale w sposób nienależyty,

natomiast konstrukcja kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązania

zakłada, że zobowiązanie nie zostanie wykonane. Podstawą przyjęcia w umowie

określonych, co do wysokości, kar umownych na wypadek niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania jest zawsze pewna kalkulacja przyszłej,

hipotetycznej szkody (obejmującej szkodę majątkową i inne negatywne

konsekwencje), jaką poniesie strona w związku z niewykonaniem lub nienależytym

wykonaniem zobowiązania. Kara umowna przewidziana w związku z odstąpieniem

od umowy zakłada, że umowa nie zostanie wykonana. Należy mieć przy tym na

uwadze specyficzną szkodę, jaką ponosi strona na skutek niewykonania

zobowiązania z powodu odstąpienia od umowy. Rozmiar tej szkody jest zazwyczaj

zależny od szkody doznanej wcześniej na skutek określonego przejawu

nienależytego wykonania zobowiązania uzasadniającego odstąpienie od umowy.

W skład tej szkody będą wchodzić także wszelkie koszty, jakie poniosła strona

w związku z koniecznością odstąpienia od niej (por. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 12 lutego 2002 r., I CKN 486/00, OSP 2003, nr 3, poz. 36). Z drugiej strony,

w razie odstąpienia od umowy, strona wykonująca to uprawnienie będzie zwolniona

z obowiązku świadczenia wzajemnego, co powinno być uwzględnione przy

określaniu wysokości doznanej przez nią szkody, zgodnie z zasadą compensatio

lucri cum damno (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1956 r., I CR

1505/54, OSPiKA 1957, nr 1, poz. 4, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia

2 czerwca 2010 r., I ACa 334/10 POSAG 2010, nr 3, poz. 4). Jeżeli więc strony

przewidziały karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, nie różnicując jej

wysokości od przyczyn, które spowodowały odstąpienie od umowy – tak jak to

uczyniono w umowie łączącej strony - należy przyjąć, że tak określona kara

umowna miała rekompensować pełną szkodę, jakiej dozna strona na skutek

niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Podstawą

przyjęcia tak określonej, co do wysokości, kary umownej była bowiem określona

kalkulacja hipotetycznej szkody, jaką poniesienie strona w związku

22

z niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Wyklucza to

– w razie braku wyraźnego postanowienia umownego - możliwość równoczesnego

dochodzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania

zobowiązania. Dopuszczalność dochodzenia kary umownej przewidzianej

w związku z odstąpieniem od umowy - za szkodę spowodowaną niewykonaniem

zobowiązania - oraz kary umownej przewidzianej za szkodę spowodowaną

określonym przejawem nienależytego wykonania zobowiązania poprzedzającego

odstąpienie od umowy musiałaby wyraźnie wynikać z umowy. W takim przypadku,

należałoby przyjąć, że strony przewidziały jedną karę umowną za szkodę

spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, ale jedynie skonstruowaną –

odnośnie do sposobu jej obliczenia – z zsumowania dwóch kar: jednej,

zastrzeżonej dla zrekompensowania skutków szkody spowodowanej określonym

przejawem nienależytego wykonania zobowiązania w okresie poprzedzającym

odstąpienie od umowy oraz drugiej, przewidzianej za dalszą część szkody

wywołanej niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy.

Należy mieć również na uwadze, że odstąpienie od umowy, także dokonane na

podstawie przepisów ustawy, wywołuje skutek ex tunc, określony w art. 395 § 2

k.c., tj. umowa uważana jest za niezawartą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia

27 marca 2008 r., II CSK 385595, uzasadnienie wyroku z dnia 21 października

2010 r., IV CSK 112/10, OSNC-ZD- 2011, nr 2, poz. 40). W konsekwencji, zgodnie

z przyjmowaną w orzecznictwie, chociaż nie wyrażoną w przepisach zasadą

accesorium sequitur principale, przestają obowiązywać także postanowienia

umowne dotyczące kary umownej, dzieląc los zobowiązania głównego. Utrzymują

się natomiast jedynie te z nich, przełamując powołaną wyżej zasadę, przewidziane

przez strony właśnie na wypadek odstąpienia od umowy, tj. gdy w następstwie

wykonania przez jedną ze stron umowy uprawnienia prawnokształtującego, umowę

uważa się za niezawartą, a tym samym aktualizuje się odpowiedzialność

odszkodowawcza, na podstawie art. 494 w zw. z art. 471 k.c., drugiej ze stron

umowy (por. uzasadnienie uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia

13 maja 1987 r., III CZP 82/86 (OSNC 1987, nr 12, poz. 189).

Z tych względów skarga kasacyjna powoda wzajemnego jako

nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 39814

k.p.c. Uwzględniając

23

natomiast skargę kasacyjną powoda (pozwanego wzajemnego), orzeczono na

podstawie art. 39815

§ 1 k.p.c. oraz art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 i art.

39821

k.p.c., jak w sentencji.