III SK 44/11

Sygn. akt III SK 44/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lipca 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Zbigniew Hajn

SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa S. Autostrada Spółki Akcyjnej w M.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 13 lipca 2012 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 31 maja 2011 r.,

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od S. Autostrady Spółki Akcyjnej w M. na rzecz

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270

zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem kosztów postępowania

kasacyjnego.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z dnia 25 kwietnia 2008 r. RKT-09/2008 (decyzja) uznał za ograniczającą

konkurencję i naruszającą art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm., dalej jako

„ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”) praktykę S. Autostrada S.A. z/s w

M. (powód) polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku odpłatnego

umożliwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. poprzez narzucanie

nieuczciwych cen za przejazd płatnym odcinkiem autostrady w wysokości

określonej w cenniku opłat w czasie remontu tego odcinka autostrady

powodującego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów i nakazał zaniechanie jej

stosowania oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 1.300.000 zł.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem w całości i wniósł o

jej zmianę poprzez stwierdzenie, że nie stosuje opisanej wyżej praktyki

ograniczającej konkurencję, względnie o zmianę decyzji w części dotyczącej kary

pieniężnej poprzez jej uchylenie, względnie obniżenie. Zaskarżonej decyzji powód

zarzucił naruszenie: 1) art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w

związku z art. 13a, 18 ust. 2 pkt 1 i 8 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115, ze zm., dalej jako

„ustawa o drogach publicznych”) w związku z art. 37a ust. 1-3a ustawy z dnia 27

października 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym

(tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r., Nr 256, poz. 2571, dalej jako „ustawa o

autostradach płatnych”); 2) art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów; 3) art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów; 4) art. 233 § 1 i 2 k.p.c. w związku z art. 84 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów; 5) art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów; 6) art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 7);

art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 8) art. 7 i 77 k.p.a.;

9) art. 233 § 1 i 2 k.p.c.; 10) art. 106 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r., oddalił odwołanie powoda.

Wyrok został oparty na następujących ustaleniach. Powód jest koncesjonariuszem

płatnej autostrady A-4 na odcinku X.-Y. Wykonuje swoje prawa i obowiązki na

3

podstawie koncesji udzielonej w dniu 15 marca 1997 r. decyzją Ministra Transportu

i Gospodarki Morskiej oraz umowy koncesyjnej z dnia 19 września 1997 r. (dale

jako umowa koncesyjna). W ramach eksploatacji i utrzymania płatnej autostrady,

powód zobowiązany jest do zapewnienia w sposób nieprzerwany dostępu do niej i

zapewnienia jej przejezdności, z wyłączeniem sytuacji, kiedy ograniczenie dostępu

wynika z niezbędnych robót budowlanych (powód zobowiązany jest do dołożenia

starań w zakresie zminimalizowania okresu zamknięcia autostrady dla ruchu).

Postanowienie § 12.1 umowy koncesyjnej przyznaje powodowi prawo do ustalania

oraz zmiany stawek za przejazd zarządzaną autostradą, zgodnie z załącznikiem do

umowy koncesyjnej oraz przepisami w sprawie szczegółowych zasad ustalania i

pobierania opłat za przejazdy autostradami płatnymi. Załącznik nr 6 umowy

koncesyjnej określa maksymalne stawki opłat za przejazd autostradą. W 2007 r.

poszczególne odcinki autostrady zarządzanej przez powoda, zarówno pasy ruchu

jak i jezdnie, były wyłączone z ruchu z powodu prac utrzymaniowych lub robót

budowlanych (karty 466-488 akt adm.). Bezspornym jest również, że w okresie

wyłączenia z ruchu poszczególnych odcinków autostrady doszło do wydłużenia

czasu przejazdu. Sąd Okręgowy ustalił również, że na odcinku X.-Y. istnieją drogi

równoległe, jednakże żadna z tych dróg nie ma parametrów autostrady i nie jest

drogą płatną.

Sąd Okręgowy uznał za niezasadny pogląd odwołującego się, że opłata za

przejazd autostradą nie jest ceną, lecz daniną publiczną. Opłaty za przejazd

autostradą pobrane przez spółkę stanowią jej przychód, a nie przychód państwa lub

innych podmiotów prawa publicznego. Opłata jest świadczeniem wzajemnym za

usługę umożliwienia przejazdu. Świadczenie tego rodzaju usług stanowi przedmiot

działalności gospodarczej powoda. Opłata jest więc ceną w rozumieniu art. 4 pkt 8 i

art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Umowa

koncesyjna w załączniku nr 6 określa jedynie maksymalne wysokości pobieranych

opłat. Określenie konkretnej stawki opłat należy zatem do wyłącznego uprawnienia

powoda, który ma w tym zakresie pełną swobodę.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 i 10 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uznanie, że rynkiem właściwym w

ujęciu produktowym jest rynek odpłatnego umożliwiania przejazdu odcinkiem

4

autostrady A-4 X.-Y. i przyjęcie, że powód na tak wyznaczonym rynku właściwym

ma pozycję dominującą, ponieważ dla odpłatnego umożliwiania przejazdu

odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. nie ma substytutów. Autostrada płatna jest drogą o

ściśle zdefiniowanych cechach w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16

stycznia 2002 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących

autostrad płatnych (Dz.U. nr 12, poz. 116). Cechy autostrady jako drogi publicznej

odróżniają przejazd autostradą od przejazdu inną drogą publiczną. Dodatkową

cechą wskazującą na odrębność autostrad od innych dróg publicznych jest

odpłatność za przejazd. Przepis art. 37a ustawy o autostradach płatnych pozwala

pobierać opłaty za przejazd autostradą płatną, a więc drogą o parametrach

zdefiniowanych ściśle w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 16 stycznia 2002 r.

Jeżeli droga nie spełnia tych parametrów nie ma podstaw do pobierania opłat za

przejazd taką drogą w pełnej wysokości. Na tej podstawie Sąd Okręgowy uznał, że

jeżeli ze względu na konieczność przeprowadzenia remontów lub innych prac

związanych z eksploatacją autostrady następuje na poszczególnych odcinkach

utrata wskazanych w przepisach obowiązującego prawa cech wyróżniających

autostradę spośród innych dróg publicznych, to zgodnie z zasadą ekwiwalentności

świadczeń proporcjonalnie powinna zostać obniżona opłata za przejazd tym

odcinkiem. Działanie powoda polegające na pobieraniu takich samych opłat za

przejazd odcinkami autostrady płatnej w pełnej wysokości, w sytuacji gdy istotne

części jej odcinka nie odpowiadają normatywnym cechom autostrady płatnej,

stanowi praktykę, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 106 ust. 1 pkt

1 w związku z ar. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ

powód jest przedsiębiorcą koncesjonowanym, a więc dysponuje pełną wiedzą co

do własnej sytuacji prawnej oraz przysługujących mu uprawnieniach. Posiadał

pełną świadomość, że pobiera opłaty za przejazd odcinkami autostrady, które na

znacznych długościach nie posiadały minimalnych cech autostrady płatnej. Powód

faktycznie wymuszał na użytkownikach zarządzanej drogi spełnienie świadczenia,

także gdy kwestionowali oni jakość świadczenia powoda. Ponadto zarzucana

praktyka dotyczyła dużej ilości podmiotów, w tym znacznej liczby konsumentów.

5

Wymierzoną karę należy w tych okolicznościach uznać za wyjątkowo łagodną w

stosunku do stopnia zawinienia, a także skutków stosowanej praktyki.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją. Sąd

Apelacyjny wyrokiem z dnia 31 maja 2011 r., oddalił apelację powoda.

Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Sąd Apelacyjny potwierdził

stanowisko Sądu Okręgowego, że opłata za przejazd autostradą jest ceną w

rozumieniu tego przepisu. Nie jest natomiast daniną publiczną. Daniny tego rodzaju

nakładane są przymusowo przez korporację publiczną, ich funkcją jest pokrycie

publicznych potrzeb finansowych, są świadczeniem wzajemnym na rzecz korporacji

publicznoprawnej w zamian za wykonywane przez nią usługi. Opłaty będące

daninami publicznymi stanowią źródło budżetowych dochodów o charakterze

ubocznym, spełniają funkcje ewidencyjno-porządkową oraz prohibicyjną. W

niniejszej sprawie powód jako koncesjonariusz zobowiązany jest do eksploatacji i

utrzymania odcinka płatnej autostrady A-4 X.-Y. w tym pobierania opłat za przejazd

tym odcinkiem. W sytuacji, gdy opłaty za przejazd pobiera spółka, która zawarła

umowę o budowę i eksploatację autostrady, pobierane przez nią opłaty stanowią jej

przychód i nie stanowią dochodu budżetu.

Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 3 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów w związku z art. 13a, 18 ust. 2 pkt 1 i 8 ustawy o

drogach publicznych w związku z art. 37a ust. 1-3a i art. 37b ust. 1 i 2 ustawy o

autostradach płatnych, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że przepis art. 3 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów stanowi podstawę do wyłączenia spod

zakazów wyrażonych w przepisach ustawy tylko takich zachowań przedsiębiorców,

które kwalifikują się jako ograniczenia konkurencji, ale są dozwolone na podstawie

przepisów innych ustaw. Sąd Apelacyjny nie podzielił poglądu, jakoby pobieranie

opłat przez powoda było działaniem w imieniu państwa. Ustawodawca rozróżnia

bowiem między przedsiębiorcami, takimi jak powód, a organem państwa

uprawnionym do poboru opłat, takim jak Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad. Podczas gdy opłaty pobierane przez powoda stanowią jego przychód,

opłaty pobierane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

stanowią przychód Krajowego Funduszu Drogowego.

6

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów Sąd Apelacyjny stwierdził, że działalność powoda polega na

odpłatnym umożliwieniu przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y., zaś z uwagi na

cechy autostrady, odróżniające ją od innego rodzaju dróg publicznych, nie istnieją

substytuty dla autostradowego połączenia między tymi dwoma miastami.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 4 pkt 10

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ na rynku właściwym

powód posiada 100% jako jedyny podmiot uprawniony do eksploatacji i

administrowania tym odcinkiem autostrady oraz pobierania opłat za przejazd.

Sąd Apelacyjny uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ powód w czasie

remontów i modernizacji zarządzanego odcinka autostrady A-4 pobierał za przejazd

tym odcinkiem niezmiennie takie same opłaty, które w świetle postanowień umowy

koncesyjnej mają charakter stawek maksymalnych. Powód miał możliwość

ustalenia opłat na niższym poziomie. Potwierdza to zachowanie powoda, który

wprowadzał tzw. godziny promocyjne (happy hours) w czasie których pobierana

była jedynie część opłaty. Remonty i modernizacje prowadzone przez powoda

powodowały, że w tym czasie zarządzana przez niego autostrada nie posiadała

cech wyróżniających tego rodzaju drogę spośród innych rodzajów dróg

publicznych. Wyłączenie pasa ruchu z użytkowania oraz ograniczenia prędkości

powodują, że autostrada nie spełnia swojej roli, zatem nie jest zasadne pobieranie

za przejazd nią takich opłat, jak w okresie braku utrudnień spowodowanych

remontami. Pełna opłata należna jest wówczas, gdy użytkownik spotyka się z pełną

ekwiwalentnością ze strony przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą.

Skoro powód nie zapewniał pełnej ekwiwalentności świadczonej usługi, nie miał

uprawnienia do pobierania opłaty w pełnej wysokości.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu w przedmiocie niewspółmierności kary

pieniężnej nałożonej na powoda. Wymierzona kara stanowiła niespełna 10%

maksymalnej dopuszczalnej kary, jaką mógł nałożyć Prezes Urzędu. Ponadto,

powód nie tylko nie zaprzestał praktyki nadużywania swojej pozycji dominującej, ale

także nie dokonywał zwrotu części opłat pomimo stosownych skarg i wniosków

zgłoszonych przez użytkowników zarządzanej przez niego drogi.

7

Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutów dotyczących prawa

procesowego, uznając wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda za zgłoszone

na okoliczności nieistotne.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 3 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię, ponieważ wyłączne prawo

powoda do eksploatacji płatnego odcinka autostrady A-4 obejmuje zgodnie z art.

37d ust. 1 i 2 ustawy o autostradach płatnych obowiązek pobierania opłat za

przejazd tym odcinkiem przy jednoczesnym braku prawnej możliwości obniżenia

opłaty w wypadku prowadzenia remontów; 2) art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia cena

wyrażającą się w uznaniu za cenę świadczenia o charakterze daniny publicznej,

jakim jest pobierana przez powoda oplata za przejazd płatnym odcinkiem

autostrady A-4, podczas gdy zdaniem powoda opłata ta jest świadczeniem

przymusowym, narzuconym przez państwo z tytułu zaoferowania przez nie dostępu

do urządzeń drogowych; jest przeznaczona na realizację zadania państwa w

zakresie budowy i eksploatacji autostrad płatnych; nie jest świadczeniem

wzajemnym w rozumieniu prawa cywilnego, lecz stanowi przychód budżetowy; 3)

art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niewłaściwą

wykładnię pojęcia rynku właściwego, ponieważ za rynek właściwy należy uznać

rynek transportu osobowego w korytarzu komunikacyjnym X.-Y. przy pomocy

dostępnych środków komunikacji i dróg; 4) art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że pozycja rynkowa powoda ma

charakter pozycji dominującej, w sytuacji gdy na rynku właściwym traktowanym

jako odcinek autostrady A-4 X.-Y. nie może istnieć skuteczna konkurencja z uwagi

na powierzenie powodowi wyłącznego prawa eksploatacji płatnego odcinka

autostrady; 5) art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w

związku z art. 354 § 1 i 355 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że świadczenie powoda

polegające na umożliwieniu przejazdu odcinkiem autostrady A-4 w sytuacji

prowadzenia prac remontowanych na części odcinka nie było świadczeniem

odpowiednim w świetle norm prawa cywilnego i nie stanowiło ekwiwalentu

pobieranej opłaty, podczas gdy wysokość opłaty cennikowej została określona w

8

treści załącznika nr 6 do umowy koncesyjnej z uwzględnieniem kalkulacji kosztów

powoda na realizację powierzonych mu przez państwo zadań oraz przy

uwzględnieniu zaplanowanych w umowie prac remontowych i ich harmonogramu;

użytkownicy byli informowani o utrudnieniach wynikających z prowadzonych

remontów; 6) art. 106 ust. 1 pkt 1 i 111 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej rażąco wygórowanej i

w niewspółmiernej do stopnia zawinienia wysokości.

Ponadto powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów

prawa procesowego, to jest: 1) art. 382 w związku z art. 232 k.p.c. poprzez błędne

ustalenie rozkładu ciężaru dowodu, gdyż w postępowaniu przed Sądem drugiej

instancji oddalono wszystkie wnioski dowodowe powoda, zaś orzeczenie Sądu

Apelacyjnego jest korzystne dla Prezesa Urzędu, mimo iż nie sformułował w

sprawie ani jednego wniosku dowodowego na potwierdzenie faktów, z których

wywodził skutki prawne; 2) art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 382, 233 oraz 328

k.p.c., ponieważ w uzasadnieniu wyroku Sądu drugiej instancji brak jakiegokolwiek

odniesienia do zarzutów apelacji powoda odnoszących się do naruszenia przez

Sąd Okręgowy art. 328 k.p.c.; nie ma również wyjaśnień Sądu Apelacyjnego

odnośnie podstawy faktycznej, pomimo zakwestionowania przez powoda w apelacji

ustaleń poczynionych w tym zakresie przez Sąd I instancji; wskazane uchybienie

miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ spowodowało jej nierozpoznanie w

należyty sposób w instancji apelacyjnej.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Przed przedstawieniem oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej

należy przypomnieć – wyjaśnione w judykaturze Sądu Najwyższego – relacje

pomiędzy podstawami wyroku oraz podstawami skargi kasacyjnej. Badanie, czy

prawo materialne zostało właściwie zastosowane przez Sąd drugiej instancji jest

możliwe po wykluczeniu uchybień procesowych, które mogłyby istotnie wpłynąć na

ustaloną podstawę faktyczną rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 10 lutego 2012 r., II

CSK 314/11, LEX nr 1130158), gdy stan faktyczny będący podstawą zaskarżonego

wyroku jest niepodważalny (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 marca 1997 r., II

CKN 18/97 – OSNC 1997, nr 8, poz. 112; z dnia 20 października 2004 r., IV CK

9

99/04, niepubl.; z dnia 24 kwietnia 2008 r., IV CSK 48/08, LEX nr 453129). Dlatego

oparcie skargi kasacyjnej na podstawie procesowej (art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c.)

wymaga nie tylko powołania przepisów postępowania, które zostały naruszone

przez Sąd drugiej instancji, ale także wykazania, że następstwa tych naruszeń były

tego rodzaju, iż kształtowały lub współkształtowały treść zaskarżonego orzeczenia.

Chodzi bowiem nie tyle o sposób naruszenia przepisów postępowania, co o

znaczenie naruszenia dla wyniku sprawy (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10

lutego 1997 r., I CKN 57/96, OSNC 1997/6-7/82; z dnia 17 marca 2006 r., I CSK

63/05, LEX nr 179971; z dnia 5 grudnia 2007 r., II PK 103/07, LEX nr 863973;

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2011 r., I CSK 102/11, LEX nr

1133785).

W skardze brakuje wykazania, że nieustosunkowanie się w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku do apelacyjnego zarzutu naruszenia art. 328 k.p.c. miało

wpływ na wynik sprawy. Ponadto, ponieważ uzasadnienie wyroku Sądu

Okręgowego zawiera przedstawienie ustaleń faktycznych oraz tego, na jakich

dowodach się one opierają, Sąd Apelacyjny nie miał podstawy do uznania zarzutu

naruszenia art. 328 k.p.c. za zasadny. Dlatego nieustosunkowanie się przez ten Sąd

w uzasadnieniu wyroku do zarzutu apelacji powoda w zakresie dotyczącym art. 328

k.p.c. nie miało wpływu na rozstrzygnięcie, a w konsekwencji nie może stanowić

podstawy uwzględnienia skargi kasacyjnej. Nie każde naruszenie art. 378 § 1 k.p.c.

wpływa na treść orzeczenia, a brak motywów Sądu Apelacyjnego w odniesieniu do

zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 328 k.p.c. nie uniemożliwia kontroli

kasacyjnej prawidłowości rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji (por. postanowienie

Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2011 r., I CSK 102/11).

Bezzasadny jest też zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. bezpośrednio w

wyroku Sądu drugiej instancji. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku

powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie:

ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i

przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,

oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. W

odniesieniu do wyroku wydanego po rozpoznaniu apelacji, uzasadnienie jego

podstawy faktycznej może polegać na ocenie ustaleń Sądu pierwszej instancji.

10

Podzielający ustalenia Sądu pierwszej instancji Sąd rozpoznający apelację

powinien w uzasadnieniu swego wyroku przedstawić stanowisko do tych ustaleń i

ocen, które były kwestionowane przez apelującego (por. wyroki Sądu Najwyższego:

z dnia 9 czerwca 2009 r., II CSK 55/09, LEX nr 677890; z dnia 17 lipca 2009 r., IV

CSK 110/09, LEX nr 518138; z dnia 30 września 2009 r., V CSK 95/09, LEX nr

688059). Jednakże, w niniejszej sprawie - z jednej strony - Sąd Apelacyjny nie

zakwestionował ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy, a - z

drugiej - powód nie określił w skardze, jakie z okoliczności ustalonych przez Sąd

Okręgowy kwestionował oraz jaki wpływ uwzględnienie konkretnych zastrzeżeń

miałoby na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Ponadto odnosząc się do

zarzutu naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 233 k.p.c. należy zauważyć,

że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiono przekonywującą

argumentację w zakresie oddalenia wniosków dowodowych powoda, jako

odnoszących się do kwestii prawnych, a nie okoliczności faktycznych.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. w związku z art.

232 k.p.c. Sąd pierwszej instancji, a za nim Sąd Apelacyjny opierały się na

dokumentacji zgromadzonej w aktach postępowania administracyjnego. Treść tych

dokumentów była powodowi znana, stanowiły one podstawę decyzji wydanej w

sprawie administracyjnej poddanej regułom postępowania administracyjnego w tym

obowiązkowi zapewnienia stronie czynnego udziału i prawa do wypowiedzenia się

co do zebranych dowodów (art. 10 k.p.a.). Argumentacja skargi kasacyjnej nie

odnosi się do dyspozycji wskazanych przepisów poprzestając na ogólnikowych

stwierdzeniach o naruszeniu nie tych przepisów, ale ogólnych reguł postępowania.

W związku z tak uogólnionym ujęciem zarzutu należy zwrócić uwagę na to, że sądy

orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu rozpoznając

odwołanie dążyły do wyjaśnienia skonkretyzowanych zarzutów sformułowanych w

odwołaniu w odniesieniu do decyzji Prezesa Urzędu (art. 47931a

§ 1 i § 3 k.p.c.), a

te począwszy od odwołania poprzez apelację na skardze kasacyjnej skończywszy

odnosiły się nieomalże w całości, do wadliwości prawnej oceny ustalonych w

sprawie okoliczności faktycznych. Nie jest zasadny zarzut dotyczący zakresu

postępowania dowodowego, sformułowany ogólnie, z powołaniem się na zasady

procesowe i ciężar dowodu bez wykazania konkretnego znaczenia dla

11

rozstrzygnięcia sprawy odpowiednio sprecyzowanego zarzutu, np.

nieuwzględnienia określonego dowodu.

Procesowe zarzuty skargi kasacyjnej okazały się bezzasadne.

Nieuzasadnione okazały się także podniesione w skardze kasacyjnej powoda

zarzuty składające się na jej materialną podstawę.

W pierwszej kolejności należy ocenić zasadność zarzutu odnoszącego się

do relacji między wskazanymi w skardze przepisami ustawy o autostradach

płatnych i wynikającymi z nich obowiązkami powoda, a wskazanymi w skardze

przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uznanie bowiem tego

zarzutu za słuszny oznaczałoby, że zachowanie powoda, nie podlega w ogóle

ocenie z punktu widzenia zgodności z zakazami wynikającymi z ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Rozpoznając powyższe zagadnienie należało wyjść od

konstatacji zasady „zakresowej”, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

obejmuje działalność przedsiębiorców na wszystkich dających się zidentyfikować

rynkach. Zakres ten może być zawężany wprost przez ustawodawcę, jeżeli wyłącza

on zastosowanie zakazów praktyk ograniczających konkurencję w odniesieniu do

konkretnego rodzaju działalności gospodarczej lub na konkretnym rynku

właściwym. Z judykatury Sądu Najwyższego wynika także, iż zakres zastosowania

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być zawężony w sposób

dorozumiany, gdy przepisy innej ustawy w szczegółowy sposób normują zasady

prowadzenia działalności gospodarczej lub funkcjonowania na danym rynku,

narzucając przedsiębiorcom określony sposób postępowania (zob. w szczególności

dotyczący zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do

działalności podmiotów eksploatujących autostradę płatną wyrok Sądu

Najwyższego z 25 kwietnia 2007 r., III SK 3/07, LEX nr 365055 , a także wyroki z

19 października 2006 r., III SK 15/06, OSNP 2007/21-22, poz. 337; z 14 listopada

2008 r., III SK 9/08, LEX nr 479321; z 2 kwietnia 2009 r., III SK 36/08, OSNP

2010/23-24/302).

Bezzasadne jest podstawowe założenie skargi kasacyjnej, jakoby

szczególne obowiązki powoda jako przedsiębiorcy zajmującego się eksploatacją

autostrady A4 X.-Y. wyłączały go - w zakresie opłat pobieranych za przejazd

autostradą - z reżimu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.

12

Okoliczność, że powód uprawniony jest na podstawie przepisów prawa (ustawy o

autostradach) do pobierania opłaty za przejazd autostradą nie oznacza, że sposób

kształtowania wysokości tej opłaty przez powoda – czego dotyczy niniejsza sprawa

– wyłączony jest spod zakresu przedmiotowego ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów.

Wobec ustawowego (art. 37a ustawy o autostradach płatnych) ustanowienia

zasady odpłatności za przejazd autostradą, oczywiste jest tylko to, że pobieranie

opłaty za przejazd autostradą nie stanowi ograniczenia konkurencji. Podlegający

kwalifikacjom według przepisów poświęconych ochronie konkurencji i ochronie

konsumentów obowiązek uiszczenia opłaty za przejazd autostradą, nie przesądza

jednak o niemożliwości obniżenia opłaty ze względu na szczególne okoliczności.

Ustawa o autostradach płatnych nie określa wprost wysokości opłat za przejazd.

Odsyła w tym zakresie do postanowień umów koncesyjnych oraz przepisów

wykonawczych (art. 37d ust. 1). Normatywna regulacja zasad kształtowania opłat

oraz ich zmiany wprowadzona została w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z

dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie opłat za przejazd autostradą (Dz.U. nr 102, poz.

1075, dalej jako „rozporządzenie w sprawie opłat”). Nie ma racji skarżący powołując

się na rzekome pozbawienie koncesjonariusza autostrady możliwości dostosowania

poziomu opłaty do obniżonej jakości świadczonej usługi w drodze jednostronnej

decyzji gospodarczej. Przepisy rozporządzenia zawierają bowiem takie

ograniczenia, uniemożliwiając jednostronne i samodzielne działanie

koncesjonariusza autostrady jedynie w odniesieniu do podniesienia wysokości

ustalonej stawki opłaty. Wynika to z § 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat, który

pozostawia expressis verbis w gestii swobodnego uznania gospodarczego powoda

możliwość wprowadzania bonifikat w odniesieniu do opłat jednorazowych, bez

potrzeby uzgadniania stosowania bonifikat z Generalnym Dyrektorem Dróg

Krajowych i Autostrad oraz – wbrew wywodom skargi kasacyjnej – w oderwaniu od

wpływu bonifikaty na poziom ruchu (§ 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat).

Przewidziane w § 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat upoważnienie do

jednostronnego wprowadzania bonifikat od opłat jednorazowych oznacza, że

powód miał prawną możliwość wprowadzenia upustów od uzgodnionych w

przewidzianym trybie stawek opłaty za przejazd. Upusty takie były stosowane przez

13

stronę powodową w celach promocyjnych (promocja zniżkowych godzin w czasie

weekendu), tym bardziej ich zastosowania wymagała sytuacja „rekompensaty”

niedogodności związanych z korzystaniem z autostrady w okresie uciążliwych

remontów wydłużających znacząco czas przejazdu. Znaczenie „bonifikaty”,

wyjaśniane przecież za pomocą takich słów jak „rabat, opust, zniżka” odnosi się w

szczególny sposób do motywu rekompensowania niedostatków świadczenia, za

które pobierana jest cena.

Sąd Apelacyjny mógł zatem przyjąć, że powód miał prawną możliwość

obniżenia faktycznie płaconej przez użytkowników stawki opłaty za przejazd

autostradą (w stosunku do stawki ustalonej w zwykłej procedurze). Wprowadzenie

bonifikaty nie wymagało zgody Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.

Niezasadny jest zatem argument powoda, zgodnie z którym o niemożności

zmniejszania poziomu faktycznie uiszczanych przez kierowców opłat przesądza

brak w umowie koncesyjnej podstawy prawnej do wystąpienia przez powoda do

Generalnego Dyrektora z wnioskiem o obniżenie stawek za przejazd w okresie

remontu.

Nieuprawniona jest również kwalifikacja opłaty za przejazd autostradą jako

daniny publicznej. Wykorzystanie przy realizacji zadania państwa, jakim jest

tworzenie infrastruktury drogowej, umowy prawa prywatnego z przedsiębiorcą

działającym na zasadzie ryzyka gospodarczego i dążącym do osiągnięcia

satysfakcjonującego poziomu zwrotu z zaangażowanych środków finansowych nie

zmienia prywatnoprawnej sytuacji zaangażowanego przedsiębiorcy. Na status

opłaty za przejazd autostradą jako daniny publicznej nie wpływa to, że obowiązek

pobierania opłaty został wprowadzony na mocy ustawy. Przepis art. 37a ust. 1

ustawy o autostradach stanowi tylko o obowiązku uiszczania opłaty przez każdego

korzystającego z autostrady (z wyjątkiem normatywnie zwolnionych z tego

obowiązku podmiotów). Ustawowo nałożony obowiązek uiszczania opłaty wiąże się

z wyodrębnieniem spośród dróg publicznych, dróg o ograniczonej – przez fakt

odpłatności – dostępności. Nie przesądza jednakże o tym, jak i przez kogo taka

opłata będzie ustalana, pobierana i komu obowiązek jej uiszczania będzie przynosił

korzyści ekonomiczne. Nie można również podzielić założenia skargi kasacyjnej,

jakoby opłata za przejazd autostradą pobierana przez powoda służyła finansowaniu

14

publicznych potrzeb finansowych. Przychód z opłat służy pokryciu kosztów, jakie

powód ponosi w związku z realizacją przedsięwzięcia gospodarczego na podstawie

umowy zawartej z państwem. Opłata pobierana przez powoda na podstawie

upoważnienia wynikającego z umowy koncesyjnej w wykonaniu ustawowego

obowiązku, o którym mowa w art. 37a ust. 1 ustawy o autostradach przypada

powodowi, który prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budowy i

eksploatacji autostrady i ponosi ryzyko finansowe tej działalności. Wyposażenie

powoda w pewne (wymienione w skardze kasacyjnej) kompetencje w zakresie

eksploatacji (zarządu) Autostrady nie wpływa na kwalifikację opłat za przejazd

autostradą. Jest konieczne do zapewnienia powodowi możliwości realizacji jego

zobowiązania określonego w umowie koncesyjnej co do udostępnienia drogi

publicznej o określonych parametrach. Wykonywanie zadania publicznego przez

podmiot prawa prywatnego na podstawie umowy nie powoduje, że samo zadanie

przestaje mieć publiczny charakter; z drugiej strony nie oznacza transformacji

przedsiębiorcy do sektora podmiotów prawa publicznego. Jednym z motywów

prywatyzacji zadań publicznych, wskazywanym w piśmiennictwie, jest urynkowienie

różnych dziedzin (z uwagi na synergię między interesem publicznym i prywatnym),

podniesienie efektywności świadczenia usług dla ogółu czy też poszerzenie sfery,

w której może być prowadzona działalność gospodarcza.

Zupełnie nieprzekonywujące są argumenty skargi wyprowadzane z

orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w zakresie pojęcia danin publicznych.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 września 2004 r., K 2/03 (OTK-A z 2004 r.,

nr 8, poz. 83) odnosi się do opłat o innym charakterze, niż opłaty za przejazd

autostradą pobierane przez przedsiębiorcę celem sfinansowania projektu

infrastrukturalnego. Z kolei w myśl wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10 grudnia

2002 r., P 6/02 (OTK-A z 2002 r., nr 7, poz. 91) za daninę publiczną można uznać

tylko opłatę za usługi świadczone przed podmiot prawa publicznego. W

relewantnym dla sprawy stanie prawnym powód niewątpliwie nie posiadał takiego

statusu. Nieuprawnione są zawarte w skardze kasacyjnej porównania

przedmiotowych opłat z opłatami abonamentowymi operatora pocztowego,

ponieważ operator pobiera te opłaty w imieniu i na rzecz Krajowej Rady Radiofonii i

Telewizji w zamian za prowizję będącą jego wynagrodzeniem umownym za samą

15

usługę pobrania opłaty, a nie za „świadczenia” na rzecz ludności (nadawanie

programów RTV), zapewniane dzięki środkom finansowym uzyskanym z opłat

abonamentowych. Same zaś opłaty abonamentowe nie są określane przez

nadawców publicznych, lecz przez Parlament w odpowiedniej ustawie.

Rozpoznając pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące prawa

materialnego należało mieć na uwadze – co skarżący zdaje się ignorować – że przy

zastosowaniu tych przepisów nie można odrywać się od ustaleń faktycznych

stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia (por. art. 39813

§ 2 k.p.c.) oraz,

że punktem wyjścia do zastosowania instytucji określonych w ustawie w zakresie

zakazu praktyk ograniczających konkurencję jest kwalifikacja ustaleń faktycznych

według tych przepisów (art. 9 ust. 2 pkt 1) z uwzględnieniem zawartych w ustawie

definicji rynku właściwego (art. 4 pkt 9) i pozycji dominującej przedsiębiorcy (art. 4

pkt 10).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów należało mieć na uwadze, że materialna podstawa

skargi kasacyjnej nie powinna wykraczać poza granice prawnej kwalifikacji

poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych.

Za rynek właściwy uznano w niniejszej sprawie rynek odpłatnego

umożliwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. Rynek ten ustalono w

oparciu o analizę cech charakterystycznych autostrady (dwa pasy ruchu,

bezkolizyjne skrzyżowania, prędkość maksymalna, odpłatność), odróżniających ten

rodzaj od innych dróg publicznych. Uwzględniono również rodzaj i zakres

terytorialny działalności prowadzonej przez powoda. Mając powyższe na względzie

nie można zarzucić Sądowi Apelacyjnemu popełnienia błędu przy wykładni pojęcia

rynku właściwego z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji. W uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku prawidłowo przyjęto konieczność uwzględnienia wymiaru

produktowego i geograficznego rynku właściwego z uwzględnieniem takich

kryteriów jak właściwość towaru oraz cena. Nie jest natomiast przekonywująca

kwalifikacja rynku właściwego – według skarżącego – wyłącznie według kryterium

przeznaczenia (celu) przedmiotowej usługi. Sugerowane w skardze rozszerzenie

rynku właściwego na drogi równoległe, połączenia kolejowe oraz połączenia

autobusowe wskazuje na okoliczności, które dotyczyłyby rynku właściwego dla

16

usług transportowych i konkurencji w tego rodzaju usługach, a nie rozstrzygnięciu

kwestii, odnoszącej się do autostrady płatnej jako szczególnego środka takich

usług, specyficznego w tym, że chodzi o usługę udostępnienia przejazdu

autostradą. Nie ulega zaś wątpliwości, że dla takiej usługi nie ma substytutu na

rynku, ponieważ między X. i Y. brak zarówno alternatywnej płatnej drogi, jak i drogi

o parametrach zbliżonych do autostrady.

W powołanych przez powoda decyzjach Komisji Europejskiej nie

wypowiedziano się autorytatywnie w kwestii wyznaczania rynku właściwego w

takich sprawach jak niniejsza. Wskazano jedynie na potrzebę każdorazowej

analizy, czy inne możliwości przemieszczania się (transportu) między dwoma

punktami, stanowią substytut względem drogi płatnej. W tym zakresie należy

odnotować, że w praktyce obcej przyjmuje się, że substytutem drogi płatnej jest

inna droga płatna o takich samych lub zbliżonych parametrach, którą można się

przemieścić w to samo miejsce. I tak za substytuty uznano autostrady płatne

(decyzja portugalskiego organu ochrony konkurencji DOPC-22/2005, Via Oeste

(Brisa)-Auto-Estradas do Oeste/Auto-Estradas do Atlântico z 10 kwietnia 2006 r.)

czy też odpłatne drogi ekspresowe z przeprawami mostowymi łączące Chicago z

Indianą (Endsley III v. City of Chicago, 30 F.3d 276). Powyższe sugeruje, że

odpłatność za korzystanie z autostrady w połączeniu ze znacząca różnicą w

standardzie autostrady oraz „konkurencyjnych” dróg krajowych, stanowią

dostateczne kryteria różnicujące pozwalające na zakwalifikowanie płatnej

autostrady do odrębnego rynku właściwego. Należy również zauważyć, że

uwzględnienie argumentacji powoda w zakresie zaliczenia alternatywnych

nieodpłatnych dróg publicznych do rynku właściwego w niniejszej sprawie

prowadziłoby do uwzględnienia w ramach jednego rynku właściwego „towaru”

oferowanego na komercyjnych zasadach (autostrada płatna zarządzana przez

przedsiębiorcę) z towarem oferowanym przez państwo w oderwaniu od zasad

rynkowych.

Konsekwencją oddalanie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów jest uznanie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 tej ustawy

za bezzasadny. S. Autostrada S.A. jest wyłącznym koncesjonariuszem płatnej

autostrady A-4 na odcinku X.-Y., w związku z czym na rynku właściwym

17

umożliwiania przejazdu tą autostradą nie może działać żaden konkurent i

wyłączone są z tego powodu mechanizmy konkurencji na tym rynku. Wyłączność

powoda na działalność na wyznaczonym w niniejszej sprawie rynku właściwym jest

konsekwencją rozstrzygnięć w wyniku postępowania koncesyjnego zapadłych na

rynku ubiegania się o świadczenie usług zarządzania autostradą płatną. W

niniejszej sprawie nie zarzuca się powodowi podjęcia działań godzących w

aktualnych lub potencjalnych konkurentów, lecz czerpanie nieuzasadnionych

korzyści z posiadanej pozycji rynkowej.

Bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów. U podstaw zaskarżonego wyroku znajduje się

założenie, zgodnie z którym pobierana przez powoda opłata w czasie remontów i

modernizacji odcinka autostrady A-4 była nieuczciwa, ponieważ nie była opłatą

ekwiwalentną do jakości świadczonej przez powoda usługi. Przez cały

uwzględniony w wydanej przez Prezesa Urzędu decyzji okres powód pobierał

bowiem opłatę za przejazd autostradą w jednakowej wysokości, niezależnie od

tego czy na całej długości eksploatowanego przez powoda odcinka autostrady A-4

X.-Y. oferowano użytkownikom możliwość przejazdu po drodze spełniającej

parametry przewidziane w odpowiednich przepisach prawa dla autostrad, czy też

okresowo na krótszych lub dłuższych odcinkach eksploatowanej przez powoda

autostrady obowiązywały różnego rodzaju utrudnienia i ograniczenia w ruchu

spowodowane prowadzonymi pracami remontowymi, a w szczególności zaś ich

skalą.

W modelowych warunkach stanu konkurencji wolnej od zakłóceń można

przyjąć, że mechanizm rynkowy zakłada dobrowolność zawierania transakcji,

zatem żaden z uczestników rynku po stronie podaży nie może zmusić innego

uczestnika rynku po stronie popytu do zawarcia umowy na warunkach

nieakceptowalnych dla tego ostatniego. Klient nabędzie tylko taki towar, którego

cena (ewentualnie jakość lub inne istotne dla nabywcy parametry) odpowiada

warunkom brzegowym, na jakich jest on skłonny zawrzeć umowę. Odnosząc

powyższe założenie do rynku właściwego w niniejszej sprawie, jeżeli klient

decyduje się na skorzystanie z usługi udostępnienia przejazdu autostradą płatną,

oznacza to, że akceptuje poziom odpłatności za przejazd z uwagi na korzyści, jakie

18

przynosi mu możliwość przemieszczenia się między X. a Y. po drodze o

określonych parametrach jakościowych. Korzyściami tymi w przypadku przejazdu

autostradą są niewątpliwie wyższy komfort podróży (dwa pasy jezdni, łatwość

wyprzedzania, bezkolizyjne skrzyżowania, wyższy poziom bezpieczeństwa,

płynniejsza jazda) oraz – z założenia – krótszy czas podróży. W sytuacji, gdy z

powodów leżących po stronie podmiotu eksploatującego autostradę płatną

dochodzi do znacznego ograniczenia, a nawet eliminacji tych modelowych korzyści

nabywców usługi, pojawia się kwestia uczciwego charakteru ceny pobieranej przez

przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym

udostępniania możliwości przejazdu autostradą płatną.

Argumentacja zawarta w skardze kasacyjnej w odniesieniu do zarzutu

naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów opiera

się na założeniu, zgodnie z którym jeżeli konsument usługi świadczonej przez

powoda posiada w momencie podejmowania decyzji o skorzystaniu z tej usługi

informacje o warunkach jej świadczenia (w niniejszej sprawie byłyby to informacje o

utrudnieniach spowodowanych remontem), a mimo to decyduje się na skorzystanie

z usługi powoda, wówczas dobrowolnie godzi się na uiszczenie opłaty w zamian za

możliwość przejazdu autostradą, mimo iż odnosi mniejsze korzyści w porównaniu

do warunków przejazdu zarządzaną przez powoda autostradą w okresie wolnym od

remontów.

Powyższe założenie nie uwzględnia jednak tego, że prawna instytucja

zakazu nadużywania pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen

służy kontroli zachowań przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą w

zakresie polityki cenowej prowadzonej względem klientów. Wówczas

zobiektywizowana ocena ekwiwalentności świadczeń obu stron służy weryfikacji,

czy przedsiębiorca nie spotykający się z presją konkurentów lub klientów, nie

czerpie z posiadanej pozycji rynkowej korzyści gospodarczych, które w modelu

społecznej gospodarki rynkowej nie znajdują uzasadnienia. Opłata za przejazd

autostradą jest w tym ujęciu ekwiwalentem za wyświadczenie usługi o określonych

normatywnie parametrach. O ile nie można uznać, by teoretyczny czas przejazdu

autostradą płatną stanowił zawsze oraz sam z siebie właściwy wyznacznik

ekwiwalentności świadczenia podmiotu eksploatującego autostradę, o tyle może on

19

dostarczać wskazówek w przedmiocie oceny poziomu cen powoda z perspektywy

naruszenia przez niego art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów. Mianowicie opłata w pełnej wysokości, jak trafnie przyjął Sąd

Apelacyjny, stanowi ustalony przez powoda (w trybie przewidzianym w umowie

koncesyjnej, rozporządzeniu w sprawie opłat oraz ustawie o autostradach płatnych)

ekwiwalent za świadczoną przez niego usługę. W niniejszej sprawie nie

kwestionuje się tego poziomu, czy to z punktu widzenia ceny rażąco wygórowanej

czy nieuczciwej. Usługą tą jest umożliwienie przejazdu drogą publiczną mającą nie

tylko formalny status autostrady, ale przede wszystkim spełniającą określone

parametry jakościowe. Przejazd taką drogą należy traktować jako transakcję

referencyjną. Przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą uzyskuje opłaty,

które w świetle przeprowadzonej przez niego kalkulacji, zapewniają mu pokrycie

kosztów eksploatacji autostrady oraz rokuje możliwość uzyskania

satysfakcjonującego poziomu zwrotu z inwestycji. Z kolei użytkownik autostrady

uzyskuje w zamian za uiszczoną opłatę wspomniane powyżej korzyści z

przemieszczania się po drodze płatnej. Obie strony umowy odnoszą w tej sytuacji

korzyści z zawartej transakcji. W takich warunkach cena (opłata za przejazd)

stosowana przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku udostępniania

możliwości przejazdu autostrada płatną jest uczciwa.

Odnosząc powyższe założenia co do sposobu ustalania, czy cena

stosowana przez powoda była uczciwa w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów należy podkreślić, że aczkolwiek w okresie

remontu autostrada nie traci statusu autostrady, jednakże remont autostrady

płatnej, w zależności od organizacji i intensywności prac może powodować (w

zależności od skali prac), że powód nie będzie świadczył użytkownikom usługi

pozwalającej im odnieść korzyści, jakie należy łączyć z korzystaniem z płatnej

autostrady w transakcji referencyjnej. Wówczas dochodzi do zaburzenia

wspomnianego powyżej, modelowego rozkładu korzyści odnoszonych przez obie

strony transakcji. W rezultacie cena pobierana przez przedsiębiorcę takiego jak

powód, może zostać uznana za obiektywnie nieuczciwą. Nie zapewnia bowiem

użytkownikom takiego poziomu korzyści, jak w „zwykłych” warunkach świadczenia

usługi, to jest gdy na autostradzie nie są prowadzone uciążliwe prace remontowe.

20

W konsekwencji należy uznać za nieuczciwe pobieranie opłaty za świadczone

usługi w takiej samej wysokości od wszystkich usługobiorców niezależnie od

jakości świadczonej usługi. Nieuczciwość ta odnosi się przy tym wyłącznie do tych

usługobiorców, którzy uiścili „standardową” opłatę w okresie świadczenia przez

powoda usługi o gorszych parametrach. Mając powyższe na względzie Sąd

Apelacyjny zasadnie uznał zachowanie powoda za praktykę polegającą na

narzucaniu nieuczciwych cen z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów.

Odnosząc się do wysokości nałożonej kary Sąd Apelacyjny uwzględnił nie

tylko to, że kara ta odpowiada niespełna 1% przychodu powoda, ale uwzględnił

także okoliczności sankcjonowanego naruszenia prawa oraz fakt nie zaprzestania

stosowania zawyżonej opłaty pomimo skarg konsumentów. Zarzuty skargi

dotyczące art. 106 w związku z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów nie odnoszą się do powyższych przesłanek zastosowania w sprawie

wskazanych przepisów. Skarżący upatruje natomiast niewłaściwego zastosowania

tych przepisów ze względu na „bezcelowość ukarania”. Bezcelowości ukarania

upatruje się w: 1) pominięciu przez Sąd Apelacyjny przesłanki winy; 2)

uzasadnionych wątpliwości przedsiębiorcy, czy jego zachowanie stanowi praktykę

ograniczającą konkurencję. Ponadto, powołuje się na występowanie w sprawie

okoliczności uzasadniających obniżenie kary pieniężnej w postaci 1) konieczności

ponoszenia wysokich nakładów stałych na realizację umowy koncesyjnej; 2)

orzecznictwo Sądu Apelacyjnego, który karę w wysokości 42 milionów złotych,

stanowiącą 0,05% przychodu przedsiębiorcy uznał za karę wygórowaną z uwagi na

lokalny charakter stosowanej przez ukaranego praktyki.

Nieprzekonywująca jest argumentacja skargi, jakoby przedsiębiorca

korzystający ze specjalnego statusu na rynku właściwym prowadził działalność w

usprawiedliwionym przekonaniu, że nie podlega rygorom ustawy antymonopolowej

z racji uregulowań prawnych odnoszących się do działalności gospodarczej

polegającej na budowie i eksploatacji autostrady płatnej. Podobnie

nieprzekonywujące jest powołanie się na inną sprawę, rozstrzygniętą w odniesieniu

do zdecydowanie innych okoliczności faktycznych. Nie mogło odnieść skutku

powołanie się, zresztą ogólnikowe, na nieobjętą podstawą faktyczną zaskarżonego

21

wyroku (por. art. 39813

§ 1 i 2 k.p.c.) okoliczność dotyczącą „rentowności”

działalności gospodarczej strony powodowej.

Mając powyższe na względzie, wobec bezzasadności podstaw skargi

kasacyjnej, Sąd Najwyższy - zgodnie z art. 39814

k.p.c. - orzekł jak w sentencji.