Artykuł 4

1. Kontrahenci rozliczają wszystkie kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym należące do tych klas instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które zostały uznane za podlegające obowiązkowi rozliczania zgodnie z art. 5 ust. 2, w przypadku gdy kontrakty te spełniają oba z poniższych warunków:

a) zostały zawarte na jeden z następujących sposobów:

(i) między dwoma kontrahentami finansowymi, którzy spełniają warunki określone w art. 4a ust. 1 akapit drugi;

(ii) między kontrahentem finansowym, który spełnia warunki określone w art. 4a ust. 1 akapit drugi, a kontrahentem niefinansowym, który spełnia warunki określone w art. 10 ust. 1 akapit drugi;

(iii) między dwoma kontrahentami niefinansowymi, którzy spełniają warunki określone w art. 10 ust. 1 akapit drugi;

(iv) między – z jednej strony – kontrahentem finansowym, który spełnia warunki określone w art. 4a ust. 1 akapit drugi, lub kontrahentem niefinansowym, który spełnia warunki określone w art. 10 ust. 1 akapit drugi, z jednej strony, a – z drugiej strony – podmiotem mającym siedzibę w państwie trzecim, który podlegałby obowiązkowi rozliczania, gdyby miał siedzibę w Unii, z drugiej strony;

(v) między dwoma podmiotami mającymi siedzibę w jednym lub większej liczbie państw trzecich, które – gdyby miały siedzibę w Unii – podlegałyby obowiązkowi rozliczania, pod warunkiem że dany kontrakt ma bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii, lub w przypadku gdy taki obowiązek jest niezbędny lub stosowny, by zapobiec obchodzeniu jakichkolwiek przepisów niniejszego rozporządzenia; oraz

b) są zawierane lub przedłużane w dniu, w którym obowiązek rozliczania staje się skuteczny, lub po tej dacie, pod warunkiem, że w dniu zawierania lub przedłużania obaj kontrahenci spełniają warunki określone w lit. a).

Obowiązek rozliczania wszystkich kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nie ma zastosowania do kontraktów zawartych w sytuacjach, o których mowa w akapicie pierwszym lit. a) ppkt (iv), między – z jednej strony – kontrahentem finansowym, który spełnia warunki określone w art. 4a ust. 1 akapit drugi, lub kontrahentem niefinansowym, który spełnia warunki określone w art. 10 ust. 1 akapit drugi, a – z drugiej strony – systemem programów emerytalnych ustanowionym w państwie trzecim i działającym w danym państwie, pod warunkiem że jest on upoważniony, nadzorowany i uznany na mocy prawa krajowego, a jego zasadniczym celem jest zapewnianie świadczeń emerytalnych i jest on wyłączony z obowiązku rozliczania na mocy tego prawa krajowego.

2. Bez uszczerbku dla technik ograniczania ryzyka określonych w art. 11 kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które są transakcjami wewnątrzgrupowymi w rozumieniu art. 3, nie podlegają obowiązkowi rozliczenia.

Wyłączenie określone w akapicie pierwszym ma zastosowanie wyłącznie:

a) gdy dwaj kontrahenci posiadający siedzibę na terenie Unii i należący do tej samej grupy powiadomili uprzednio odnośne właściwe organy w formie pisemnej, że zamierzają skorzystać z wyłączenia dla zawartych pomiędzy nimi kontraktów dotyczących instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. Powiadomienie takie należy wystosować nie później niż na 30 dni kalendarzowych przed skorzystaniem z wyłączenia. W terminie 30 dni kalendarzowych od otrzymania powiadomienia właściwe organy mogą wyrazić sprzeciw co do skorzystania z tego wyłączenia, jeżeli transakcje pomiędzy kontrahentami nie spełniają warunków określonych w art. 3, bez uszczerbku dla prawa właściwych organów do wniesienia sprzeciwu po upływie tego okresu 30 dni kalendarzowych, jeżeli warunki te przestały być spełniane. Jeśli właściwe organy nie mogą dojść do porozumienia, w jego osiągnięciu może im pomóc ESMA zgodnie z uprawnieniami posiadanym na mocy art. 19 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010;

b) w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych pomiędzy dwoma kontrahentami należącymi do tej samej grupy posiadającymi siedzibę w państwie członkowskim lub kraju trzecim, w którym kontrahent posiadający siedzibę na terenie Unii uzyskał zezwolenie na zastosowanie wyłączenia ze strony właściwego organu w terminie 30 dni po otrzymaniu zawiadomienia od kontrahenta posiadającego siedzibę w Unii, pod warunkiem że spełniono warunki określone w art. 3. Właściwy organ zawiadamia ESMA o tej decyzji.

3. Kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które podlegają obowiązkowi rozliczania na mocy ust. 1, są rozliczane w CCP posiadającym zezwolenie na mocy art. 14 lub uznanym na mocy art. 25 do celów rozliczania danej klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym i figurują w rejestrze zgodnie z art. 6 pkt 2 lit. b).

W tym celu kontrahent staje się członkiem rozliczającym, klientem lub zawiera pośrednie uzgodnienia rozliczeniowe z członkiem rozliczającym, pod warunkiem że uzgodnienia te nie zwiększają ryzyka kontrahenta oraz gwarantują, że aktywa i pozycje kontrahenta korzystają z ochrony ze skutkiem równoważnym do tego, o którym mowa w art. 39 i art. 48.

3a. Nie podlegając obowiązkowi zawarcia umowy, członkowie rozliczający i klienci, którzy – bezpośrednio lub pośrednio – świadczą usługi rozliczeniowe, świadczą te usługi na uczciwych, rozsądnych, niedyskryminacyjnych i przejrzystych warunkach handlowych. Tacy członkowie rozliczający i klienci podejmują wszelkie rozsądne środki w celu zidentyfikowania konfliktów interesów, zapobiegania im, zarządzania nimi i ich monitorowania, w szczególności konfliktów interesów pomiędzy jednostką biorącą udział w transakcjach a jednostką rozliczającą, które to konflikty mogą niekorzystnie wpływać na uczciwe, rozsądne, niedyskryminacyjne i przejrzyste świadczenie usług rozliczeniowych. Środki takie podejmuje się również w przypadku, gdy usługi transakcyjne i rozliczeniowe są świadczone przez różne podmioty prawne należące do tej samej grupy.

Członkom rozliczającym i klientom zezwala się na kontrolowanie ryzyk związanych z oferowanymi usługami rozliczeniowymi.

Komisja jest uprawniona do przyjęcia aktów delegowanych zgodnie z art. 82 w celu uzupełnienia niniejszego rozporządzenia poprzez określenie warunków, zgodnie z którymi warunki handlowe, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego ustępu, są uznawane za uczciwe, rozsądne, niedyskryminacyjne i przejrzyste na podstawie następujących elementów:

a) wymogów dotyczących uczciwości i przejrzystości w odniesieniu do opłat, cen, zasad udzielania zniżek oraz innych ogólnych warunków umownych dotyczących wykazu cen, bez uszczerbku dla poufnego charakteru ustaleń umownych z poszczególnymi kontrahentami;

b) czynników stanowiących rozsądne warunki handlowe w celu zapewnienia obiektywnych i racjonalnych ustaleń umownych;

c) wymogów służących ułatwieniu świadczenia usług rozliczeniowych w sposób uczciwy i niedyskryminacyjny z uwzględnieniem powiązanych kosztów i ryzyka, tak by różnice w naliczanych cenach były proporcjonalne do kosztów, ryzyk i korzyści; oraz

d) kryteriów mających zastosowanie do członka rozliczającego lub klienta i dotyczące kontroli ryzyka związanego z oferowanymi usługami rozliczeniowymi.

4. W celu zapewnienia spójnego stosowania niniejszego artykułu ESMA opracowuje projekt regulacyjnych standardów technicznych wyszczególniających kontrakty, które uznaje się za mające bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii lub określających przypadki, w których niezbędne lub stosowne jest zapobieżenie obchodzeniu przepisów niniejszego rozporządzenia, o których mowa w ust. 1 lit. a) ppkt v), a także rodzaje bezpośrednich stosunków umownych spełniających warunki określone w akapicie drugim ust. 3.

ESMA przedkłada Komisji projekt regulacyjnych standardów technicznych do dnia 30 września 2012 r.

Komisji przekazuje się uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych, o których mowa w akapicie pierwszym, zgodnie z art. 10–14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.

5. Ust. 1 niniejszego artykułu nie ma zastosowania w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które są zawierane przez jednostki obligacji zabezpieczonych w związku z obligacjami zabezpieczonymi lub przez jednostkę specjalnego przeznaczenia do celów sekurytyzacji w związku z sekurytyzacją, w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2402 (

13

), pod warunkiem że:

a) w przypadku jednostki specjalnego przeznaczenia do celów sekurytyzacji jednostka ta emituje wyłącznie sekurytyzacje, które spełniają wymogi art. 18 oraz art. 19–22 lub art. 23–26 rozporządzenia (UE) 2017/2402 [rozporządzenia w sprawie sekurytyzacji];

b) kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym wykorzystywane są jedynie do zabezpieczenia przed niedopasowaniem stopy procentowej lub niedopasowaniem walutowym w ramach obligacji zabezpieczonych lub sekurytyzacji; oraz

c) uzgodnienia w ramach obligacji zabezpieczonych lub sekurytyzacji odpowiednio ograniczają ryzyko kredytowe kontrahenta w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych przez jednostkę obligacji zabezpieczonych lub jednostkę specjalnego przeznaczenia do celów sekurytyzacji w związku z obligacjami zabezpieczonymi lub sekurytyzacją.

6. W celu zapewnienia spójnego stosowania niniejszego artykułu oraz biorąc pod uwagę potrzebę zapobiegania arbitrażowi regulacyjnemu, europejskie urzędy nadzoru opracowują projekty regulacyjnych standardów technicznych określających kryteria oceny tego, które uzgodnienia w ramach obligacji zabezpieczonych lub sekurytyzacji odpowiednio ograniczają ryzyko kredytowe kontrahenta w rozumieniu ust. 5.

Europejskie urzędy nadzoru przedłożą Komisji projekt tych regulacyjnych standardów technicznych do dnia 18 lipca 2018 r.

Komisji przekazuje się uprawnienia do uzupełniania niniejszego rozporządzenia, poprzez przyjmowanie regulacyjnych standardów technicznych, o których mowa w niniejszym ustępie, zgodnie z art. 10–14 rozporządzeń (UE) nr 1093/2010, (UE) nr 1094/2010 lub (UE) nr 1095/2010.