Artykuł 19

(Art. 40 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 600/2014)

1. Do celów stosowania przepisów art. 40 ust. 2 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 600/2014 ESMA ocenia znaczenie wszystkich czynników i kryteriów ujętych w wykazie w ust. 2 i uwzględnia wszystkie istotne czynniki i kryteria przy określeniu, kiedy wprowadzanie do obrotu, dystrybucja lub sprzedaż określonych instrumentów finansowych lub instrumentów finansowych o pewnych określonych cechach lub rodzaj działalności lub praktyki finansowej stwarza istotny problem w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu.

Do celów stosowania przepisów akapitu pierwszego ESMA może – w oparciu o co najmniej jeden z tych czynników lub co najmniej jedno z tych kryteriów – stwierdzić istnienie istotnego problemu w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenia dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu.

2. Czynniki i kryteria, które ESMA ocenia w celu stwierdzenia, czy istnieje istotny problem w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu, są następujące:

a) stopień złożoności instrumentu finansowego lub rodzaju działalności finansowej lub praktyki finansowej w odniesieniu do rodzaju klientów, ocenionego zgodnie z lit. c), którzy są zaangażowani w działalność finansową lub praktykę finansową lub którym jest oferowany lub sprzedawany instrument finansowy, uwzględniając w szczególności:

— rodzaj aktywów bazowych lub referencyjnych i stopień przejrzystości aktywów bazowych lub referencyjnych,

— stopień przejrzystości kosztów i opłat związanych z instrumentem finansowym, działalnością finansową lub praktyką finansową oraz, w szczególności, brak przejrzystości wynikający z wielowarstwowości kosztów i opłat,

— złożoność obliczania wyniku, uwzględniając w szczególności fakt, czy zwrot jest zależny od zachowania się jednego lub większej liczby aktywów bazowych lub referencyjnych, na które wpływają z kolei inne czynniki, lub czy zwrot zależy nie tylko od wartości aktywów bazowych lub referencyjnych w dniu otwarcia i zamknięcia pozycji, lecz również od wartości w trakcie cyklu życia produktu,

— charakter i skalę ewentualnego ryzyka,

— fakt, czy instrument lub usługa są połączone z innymi produktami lub usługami, lub

— złożoność ewentualnych warunków;

b) rozmiar potencjalnych negatywnych konsekwencji, uwzględniając w szczególności:

— wartość nominalną instrumentu finansowego,

— liczbę zaangażowanych klientów, inwestorów lub uczestników rynku,

— względny udział produktu w portfelach inwestorów,

— prawdopodobieństwo, skalę i charakter ewentualnej szkody, w tym kwotę potencjalnie poniesionych strat,

— przewidywany czas trwania negatywnych konsekwencji,

— wolumen emisji,

— liczbę zaangażowanych pośredników,

— wzrost rynku lub sprzedaży, lub

— średnią kwotę zainwestowaną przez każdego z klientów w instrument finansowy;

c) rodzaj klientów, którzy są zaangażowani w działalność finansową lub praktykę finansową lub którym jest oferowany lub sprzedawany instrument finansowy, uwzględniając w szczególności:

— kwestię, czy klient jest klientem detalicznym, klientem branżowym czy uprawnionym kontrahentem,

— umiejętności i zdolności klientów, w tym poziom wykształcenia, doświadczenie w zakresie podobnych instrumentów finansowych czy praktyk sprzedaży,

— sytuację ekonomiczną klientów, w tym ich dochody i majątek,

— główne cele finansowe klientów, w tym oszczędzanie na emeryturę i finansowanie własności nieruchomości na własne potrzeby mieszkaniowe, lub

— kwestię, czy instrument lub usługę sprzedaje się klientom poza zamierzonym rynkiem docelowym lub czy rynek docelowy nie został odpowiednio określony;

d) stopień przejrzystości danego instrumentu finansowego lub rodzaju działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— rodzaj i przejrzystość instrumentu bazowego,

— wszelkie ukryte koszty i opłaty,

— stosowanie technik przyciągających uwagę klientów, lecz niekoniecznie odzwierciedlających adekwatność lub ogólną jakość instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej,

— rodzaj i przejrzystość ryzyka, lub

— stosowanie nazw produktów, terminologii lub innych informacji, które sugerują wyższy stopień bezpieczeństwa lub rentowności niż faktycznie możliwy lub prawdopodobny lub które sugerują nieistniejące cechy produktu;

e) konkretne cechy lub składowe instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, w tym wszelkie wbudowane dźwignie finansowe, uwzględniając w szczególności:

— dźwignię finansową wbudowaną w produkt,

— dźwignię finansową wynikającą z finansowania,

— charakterystykę transakcji finansowania z użyciem papierów wartościowych, lub

— fakt, że wartość ewentualnego instrumentu bazowego nie jest już dostępna lub wiarygodna;

f) istnienie i stopień rozbieżności między spodziewaną rentownością lub spodziewanym zyskiem dla inwestorów a ryzykiem straty w związku z instrumentem finansowym, działalnością finansową lub praktyką finansową, uwzględniając w szczególności:

— koszty strukturyzowania takiego instrumentu finansowego lub takiej działalności finansowej lub praktyki finansowej oraz inne koszty,

— rozbieżność w stosunku do ryzyka emitenta, które zachowuje emitent, lub

— profil ryzyka i zysku;

g) łatwość, z jaką inwestorzy mogą dokonać sprzedaży odpowiedniego instrumentu finansowego lub jego zamiany na inny instrument finansowy, oraz związany z tym koszt, uwzględniając w szczególności:

— różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży,

— częstotliwość możliwości obrotu,

— rozmiar emisji i rozmiar rynku wtórnego,

— obecność lub brak obecności dostawców płynności lub animatorów rynku wtórnego,

— właściwości systemu obrotu, lub

— ewentualne inne bariery wyjścia;

h) kształtowanie ceny i powiązane koszty instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— stosowanie ukrytych lub wtórnych opłat, lub

— opłaty, które nie odzwierciedlają poziomu świadczonej usługi;

i) stopień innowacyjności instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— stopień innowacyjności związany ze strukturą instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, w tym wbudowania i uruchamiania,

— stopień innowacyjności związany z modelem dystrybucji lub długością łańcucha pośrednictwa,

— stopień dyfuzji innowacji, w tym kwestię, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa są innowacyjne dla konkretnych kategorii klientów,

— innowacje obejmujące dźwignię finansową,

— brak przejrzystości instrumentu bazowego, lub

— wcześniejsze doświadczenia na rynku związane z podobnymi instrumentami finansowymi lub praktykami sprzedaży;

j) praktyki sprzedaży związane z instrumentem finansowym, uwzględniając w szczególności:

— wykorzystywane kanały komunikacyjne i kanały dystrybucji,

— materiały informacyjne, marketingowe lub inne materiały promocyjne związane z inwestycją,

— zakładane cele inwestycyjne, lub

— kwestię, czy decyzja o kupnie jest decyzją drugorzędną lub trzeciorzędną podejmowaną w następstwie wcześniejszego zakupu;

k) sytuacja finansowa i biznesowa emitenta instrumentu finansowego, uwzględniając w szczególności:

— sytuację finansową emitenta lub ewentualnego gwaranta, lub

— przejrzystość sytuacji biznesowej emitenta lub gwaranta;

l) kwestia, czy informacje dotyczące instrumentu finansowego, udostępnione przez producenta lub dystrybutorów, są niewystarczające lub niewiarygodne, aby umożliwić uczestnikom rynku, do których są skierowane, podjęcie świadomej decyzji, przy uwzględnieniu charakteru i rodzaju instrumentu finansowego;

m) kwestia, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają istotne zagrożenie dla wyniku transakcji zawieranych przez uczestników lub inwestorów na danym rynku;

n) kwestia, czy działalność finansowa lub praktyka finansowa mogłyby znacząco zagrozić integralności procesu kształtowania cen na danym rynku w taki sposób, że cena lub wartość przedmiotowego instrumentu finansowego nie byłaby już ustalana w wyniku działania usankcjonowanych rynkowych praw podaży i popytu lub uczestnicy rynku nie byliby już w stanie podejmować decyzji inwestycyjnych w oparciu o ceny ukształtowane na takim rynku lub wolumen obrotów;

o) kwestia, czy charakterystyka instrumentu finansowego sprawia, że jest on szczególnie podatny na wykorzystywanie do celów przestępstw finansowych, a także w szczególności, czy taka charakterystyka może potencjalnie sprzyjać wykorzystywaniu instrumentu finansowego do celów:

— oszustwa lub nieuczciwego zachowania,

— nadużyć na rynku finansowym lub niewłaściwego wykorzystania informacji w odniesieniu do rynku finansowego,

— rozporządzania dochodami z przestępstwa,

— finansowania terroryzmu, lub

— ułatwiania prania pieniędzy;

p) kwestia, czy działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają szczególnie istotne zagrożenie dla odporności lub sprawnego funkcjonowania rynków i ich infrastruktury;

q) kwestia, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa mogą prowadzić do znaczącej i sztucznej rozbieżności między cenami instrumentu pochodnego a cenami na rynku instrumentu bazowego;

r) kwestia, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają istotne ryzyko zakłócenia działalności instytucji finansowych, które uznaje się za istotne dla systemu finansowego Unii;

s) znaczenie dystrybucji instrumentu finansowego jako źródła finansowania emitenta;

t) kwestia, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają szczególne zagrożenia dla infrastruktury systemów rynkowych lub systemów płatności, w tym systemów obrotu, rozliczania i rozrachunku; lub

u) kwestia, czy instrument finansowy, działalność finansowa lub praktyka finansowa mogą zagrażać zaufaniu inwestorów do systemu finansowego.