II CSK 104/09

Sygn. akt II CSK 104/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 września 2009 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Henryk Pietrzkowski (przewodniczący)

SSN Wojciech Jan Katner (sprawozdawca)

SSN Marian Kocon

Protokolant Anna Wasiak

w sprawie z powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Izbę Celną

oraz "P." - Spółce Akcyjnej

o stwierdzenie nieważności umowy,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej

w dniu 16 września 2009 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt [...],

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego

rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu z pozostawieniem temu

sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

W pozwie z dnia 20 listopada 2007 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

wniósł o stwierdzenie nieważności czterech zawartych umów: jednej w kwietniu

2004 r., dwóch w czerwcu 2004 r. i jednej w grudniu 2005 r. pomiędzy Skarbem

Państwa – Izbą Celną a „P.” S.A. W umowach tych chodziło o nabycie

nieruchomości od „P.” z przeznaczeniem na siedzibę Izby Celnej, przy czym

budynek znajdujący się na gruncie objętym prawem wieczystego użytkowania,

który stanowił odrębny od gruntu przedmiot własności i wymagał przed jego

kupnem przeprowadzenia istotnych prac modernizacyjnych, w tym nadbudowy

dwóch kondygnacji. Wartość nieruchomości przed przystąpieniem do tych prac

wynosiła, według operatu szacunkowego sporządzonego w 2003 r. – kwotę ponad

4.000.000 złotych, a biorąc pod uwagę projektowane prace – według cen w 2003 r.

– miała wynosić, po ich przeprowadzeniu kwotę ponad 12.000.000 złotych.

Prace zobowiązały się wykonać „P.”. Decyzjami z grudnia 2003 r. i z lutego 2004 r.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, mając stosowne uprawnienia ustawowe,

odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki dla nabycia powyższej

nieruchomości przez Skarb Państwa – Izbę Celną.

Mimo to, w kwietniu 2004 r. pozwani zawarli notarialnie umowę

przedwstępną sprzedaży opisanej wyżej nieruchomości za cenę oszacowaną na

ponad 12.000.000 złotych, w terminie do końca 2005 r. Na powyższą kwotę

składała się wartość dotychczasowej nieruchomości gruntowej i budynkowej oraz

wartość budynku po przebudowie i nadbudowie, przy czym należna kwota miała

być płatna w ratach, w miarę postępu prac i dostępności środków z Ministerstwa

Finansów na zakup tej nieruchomości, z zapłatą całości ceny i należnym podatkiem

do końca 2005 r., a zatem równolegle z terminem zawarcia umowy przyrzeczonej

przeniesienia własności.

Dwa tygodnie przed zawarciem umowy przedwstępnej pozwane „P.”

uzyskały pozwolenie na budowę – nadbudowę i przebudowę przedmiotowego

budynku.

3

Z kolei, dnia 29 czerwca 2004 r. pozwani zawarli dwie umowy precyzujące

zakres prac, nazwanych modernizacyjnymi, włącznie z zagospodarowaniem

otoczenia budynku, dla potrzeb Izby Celnej. W kolejnej umowie, która nie jest

objęta pozwem, pozwane „P.” jako cedent zbyły wierzytelność przysługującą im

wobec Izby Celnej z tytułu prac budowlanych na rzecz firmy S. sp. z o.o., będącej

generalnym wykonawcą tych prac.

Ostatecznie, dnia 29 grudnia 2005 r. między pozwanymi została zawarta

przyrzeczona umowa przeniesienia własności, a cena sprzedaży nawet

podwyższona, za zgodą finansującego przedsięwzięcie Ministra Finansów, do

kwoty 12.626.543,81 złotych, z pewną korektą co do wartości gruntu i budynku.

Już 17 października 2005 r., a więc przed staniem się właścicielem, nieruchomość

została udostępniona kupującemu.

Podstawą powództwa było naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.

1655), w brzmieniu do nowelizacji w 2006 r.; cyt. dalej jako: p.z.p. Zdaniem powoda

umowy te, zawierając w sobie zamówienie na roboty budowlane o wartości

przekraczającej kwotę 6.000 Euro, zmierzały do obejścia przepisów

o zamówieniach publicznych, w brzmieniu obowiązującym na datę zawarcia umów,

w szczególności art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 4 pkt 8 p.z.p., przez co były nieważne na

podstawie art. 58 k.c. W toku procesu powód cofnął skutecznie pozew w zakresie

umowy z dnia 29 grudnia 2005 r., przenoszącej własność nieruchomości i w tym

zakresie powództwo umorzono.

Sąd I instancji uwzględnił powództwo i stwierdził nieważność

kwestionowanych umów, opierając się na przepisach p.z.p. (zwłaszcza art. 146

ust. 1) i Kodeksu cywilnego (art. 65 § 2 i art. 58 § 1). Mając na uwadze te same

przepisy, a dodatkowo jeszcze art. 2 pkt 13 p.z.p., stanowiący o nie obejmowaniu

trybem zamówień publicznych umów nieodpłatnych oraz art. 146 ust. 2 p.z.p.

zakreślający ramy legitymacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w procesach

o ustalenie nieważności umów – Sąd II instancji, uwzględniając apelację

pozwanego Skarbu Państwa Izby Celnej, zmienił w podstawowej części wyrok

4

Sądu I instancji i oddalił powództwo, z zasądzeniem kosztów postępowania

apelacyjnego.

Skarga kasacyjna powoda opiera się na obu podstawach wskazanych w art.

3983

§ 1 k.p.c. Naruszenie prawa materialnego dotyczy art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 2

pkt 8 i 13 p.z.p.; art. 3 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 8 i 13 p.z.p.; art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz

art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 67 ust. 2 p.z.p.; w każdym z powyższych

przypadków naruszeń chodzi o brzmienie p.z.p. obowiązujące do dnia 25 maja

2006 r. (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm.); art. 146 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt

11 p.z.p.; art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. Naruszenie przepisów

postępowania odnosi się do art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. Wniesiono

o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania lub o oddalenie apelacji Skarbu Państwa Izby Celnej z zasądzeniem

kosztów. W odpowiedzi na skargę Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa wniosła

o jej odrzucenie lub oddalenie, podnosząc argumenty za prawidłowością

rozstrzygnięcia Sądu II instancji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna w odniesieniu do podstaw materialnoprawnych jest

uzasadniona. Nie jest zasadna w zakresie podstaw procesowych, od rozpatrzenia

których należy zacząć.

Nie można więc podzielić zarzutów odnoszących się do naruszenia przez

zaskarżony wyrok art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. W szczególności,

nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, że w motywach zaskarżonego wyroku

ograniczone zostały wyjaśnienia podstawy faktycznej, jedynie do przedstawienia

ustaleń dokonanych przez Sąd I instancji. Nie można też akceptować zarzutu, że

w wyroku tym nie zostało wskazane, w jakim zakresie Sąd II instancji podzielił

ustalenia i ocenę dowodów Sądu I instancji, a w jakim zakresie dokonał

odmiennych ustaleń i ocen przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Jak przyznaje sam skarżący, zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w sposób

istotnie wpływający na wynik sprawy jest zasadny tylko wyjątkowo (wyrok SN z dnia

4 października 2007 r. I UK 111/07, Lex nr 375689). Tymczasem, w obszernym

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny został aż nadto skrupulatnie

5

odtworzony i w zakresie, w jakim ustalenia Sądu II instancji są zbieżne z tym,

co stanowiło istotę ustaleń kontrolowanego wyroku już tego słusznie nie

podkreślano. Nie dokonano też odmiennych ocen faktycznych i prawnych.

Nie można więc mówić, ani o niemożliwości zbadania motywów, jakimi kierował się

Sąd Apelacyjny ani o niemożliwości kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku.

Zarzucanie naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. jest niezasadne i w tym zakresie skarga

kasacyjna nie może zostać uwzględniona.

Zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego łączą się z zachowaniem

interesu prawnego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kwestionowania

ważności umów, o które chodzi w tym procesie. Wymaga to rozpatrzenia najpierw

tych zarzutów, ponieważ w rzeczywistości chodzi o podważoną w zaskarżonym

wyroku legitymację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wniesienia

powództwa w niniejszej sprawie, który to brak legitymacji, gdyby miał zostać

stwierdzony prawnie, powinien skutkować odrzuceniem pozwu.

Na dotychczasowym analizowaniu powstałych wątpliwości zaciążyło

zainicjowanie sprawy przez powoda na gruncie art. 189 k.p.c., czyli powództwa

o ustalenie prawa lub stosunku prawnego, nieważnego ze względu na naruszenie

art. 58 k.c. To zostało zakwestionowane przez pozwanych, których stanowisko

podzielił Sąd II instancji.

Tymczasem w sprawie od początku przewija się oparcie powództwa na

przepisach statuujących pozycję prawną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

w szczególności na art. 152 i nast. p.z.p. Przepisy te określają Prezesa

powyższego Urzędu, jako centralny organ administracji rządowej właściwy

w sprawach zamówień publicznych, znajdujący się pod nadzorem Prezesa Rady

Ministrów (art. 152 ust. 1 i 2 p.z.p.). Zamówienia publiczne, z kolei, zgodnie z art. 2

pkt 13 p.z.p., to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,

których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podmiotami, do

których stosuje się szczególne przepisy o zamówieniach publicznych w odniesieniu

do tych umów, są głównie jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu

przepisów o finansach publicznych, i inne podmioty korzystające w rozmaity sposób

i z różnych tytułów ze środków publicznych (art. 3 ust. 1 p.z.p.).

6

Jest bezsporne między stronami postępowania, że, co do swej istoty,

pozwany Skarb Państwa Izba Celna jest podmiotem podlegającym procedurze

zamówień publicznych, jeśli są spełnione inne przesłanki przewidziane p.z.p. Izba

Celna jest jednostką budżetową, będącą jednostką sektora finansów publicznych.

Zgodnie z art. 154 pkt 11 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, a to co ważne z punktu

widzenia tej sprawy – w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania

zamówień w zakresie przewidzianym ustawą. Przepis ten, w powiązaniu z art. 146

ust. 2 pkt 1 p.z.p. stanowi, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie

wystarczającą podstawę do wszczęcia procesu cywilnego o stwierdzenie

nieważności umowy, której zawarcie nastąpiło w okolicznościach wskazanych

enumeratywnie w art. 146 ust. 1 p.z.p. W sprawie tej Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych zarzuca nieważność kwestionowanych w pozwie umów na podstawie

art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. Ma zatem wystarczające podstawy

procesowe i materialnoprawne do wszczęcia postępowania cywilnego i nie jest

potrzebne dalsze tego uzasadnianie interesem prawnym, wywodzonym na gruncie

art. 189 k.p.c. Wywody Sądu II instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego

wyroku, jak i argumenty przytaczane przez Prokuratorię Generalną Skarbu

Państwa w odpowiedzi na skargę kasacyjną są niezasadne w przedmiocie

podważania uprawnienia Prezesa wymienionego Urzędu do samego wszczęcia

postępowania w niniejszej sprawie.

Rola powoda jest zresztą dosyć znamienna w okolicznościach tej sprawy,

ponieważ zgodnie z przytoczonym art. 152 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych i sam Urząd jest częścią Skarbu Państwa, podobnie też się

przedstawia status prawny Urzędu Celnego jako statio fisci Skarbu Państwa. Ma

się więc do czynienia ze stronami sporu, które obie są samodzielnymi prawnie ale

jednak jednostkami tej samej osoby prawnej – Skarbu Państwa, przy czym Prezes

Urzędu Zamówień Publicznych działa, realizując funkcje władcze (imperium)

Skarbu Państwa, zaś Urząd Celny zawierający umowy dotyczące jego majątku z

drugim z pozwanych - reprezentuje sferę właścicielską (dominium) własności

państwowej. Poddanie zatem takich umów kontroli przez Prezesa Urzędu

7

Zamówień Publicznych musi mieć wyraźną podstawę kompetencyjną i taką jest art.

154 pkt 11 p.z.p.

Całkiem odrębnym zagadnieniem od legitymacji prawnej stron procesu jest

oczywiście, trafność wniesionego powództwa o unieważnienie umowy (umów),

stosownie do spełnienia przesłanek wymaganych przez p.z.p., dlatego ustaleniu

zasadności powództwa od strony prawnej służy rozpatrzenie pozwu w niniejszej

sprawie.

Istotą tej sprawy, jak wynika z zaskarżonego wyroku stało się przyjęcie przez

Sąd II instancji, że umowa przedwstępna na zakup nieruchomości, zawarta między

pozwanymi miała mieć charakter czynności prawnej nieodpłatnej. Z tej przyczyny

powództwo zostało uznane za niezasadne, jako że art. 2 pkt 13 p.z.p. wyłącza

z pojęcia zamówienia publicznego umowy nieodpłatne. Z kolei, umowa

przyrzeczona w umowie przedwstępnej dotyczyła nabycia własności

nieruchomości, a art. 4 pkt 3 i) p.z.p. wyłącza zastosowanie tej ustawy

w odniesieniu do takich zamówień. Innymi słowy, według uzasadnienia

zaskarżonego wyroku, powód ingerował w ważność umowy zawartej między

pozwanymi w sytuacji, gdy sama umowa, ani co do jej przedmiotu (zbycie

nieruchomości) ani co do charakteru (nieodpłatna) nie podlegała kontroli Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych.

Należy przyznać rację skarżącemu, że w świetle stanu prawnego taka

argumentacja nie może się ostać. Nie tylko, że podważa sens regulacji prawnej

odnoszącej się do zamówień publicznych, tak polskiej, jak i w zakresie prawa Unii

Europejskiej, co przywołuje się w skardze, ale opiera się na zupełnie fałszywych

założeniach.

Nie można umowy przedwstępnej i umów jej towarzyszących w niniejszej

sprawie traktować w oderwaniu od całokształtu okoliczności faktycznych

i prawnych, które zostały prawidłowo ustalone w toku postępowania i wiążą Sąd

Najwyższy (art. 39813

§ 2 k.p.c.). Tyle tylko, że Sąd I instancji wyciągnął z nich

właściwe wnioski potrzebne do rozstrzygnięcia sprawy, a Sąd Apelacyjny uczynił to

całkiem odmiennie i nieprawidłowo.

8

Jest przecież dosyć oczywiste w świetle ustalonych faktów, że pozwana Izba

Celna chciała ulokować swoją siedzibę na zabudowanej nieruchomości pozwanych

„P.” Nie mogła zawrzeć umowy o jej kupno wraz z przeniesieniem własności, bo

budynek, w którym widziała swoją siedzibę w chwili zawierania pierwszej transakcji,

jeszcze w ostatecznej postaci nie istniał. Nie można więc było nabyć

nieistniejącego przedmiotu umowy sprzedaży nieruchomości (art. 535 k.c., art. 155

§ 1 i 2 k.c.), nie można też było zawrzeć umowy warunkowej (art. 157 § 1 k.c.).

Przyjęto więc, typową w takich przypadkach umowę przedwstępną, wywierającą

skutek zobowiązujący (art. 389 i 390 k.c., art. 157 § 2 k.c.). Określono w niej oraz w

dwóch umowach towarzyszących, a są one łącznie przedmiotem zarzucenia

nieważności na gruncie art. 146 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., że

właściwy przedmiot sprzedaży w postaci budynku dopiero powstanie, dzięki

modernizacji istniejącego obiektu, ale tak dalece, że nawet zostaną dobudowane

dwie kondygnacje oraz urządzone otoczenie całej nieruchomości (parkingi itd.).

Określono także, że ceną sprzedaży, wskazaną już w chwili zawierania umowy

przedwstępnej będzie cena przyszłego budynku, na którego tzw. modernizację

musiało się nawet uzyskać (i uzyskało przez pozwane „P.”) pozwolenie na budowę.

Nie chodziło więc o wykonanie robót, które miały mieć charakter „incydentalny”, jak

próbuje się w odniesieniu do tej sprawy dowodzić w odpowiedzi na skargę

kasacyjną, przytaczając wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19

kwietnia 1994 r. w sprawie Gestion Hotelera International (C-331/92, ECR 1994/4/I-

01329). Chodziło o normalną inwestycję w zakresie robót budowlanych, którą w

dodatku pozwany Urząd Celny systematycznie finansował, nazywając w pismach

procesowych zaliczkowaniem na poczet ceny sprzedaży. Jednak trudno znaleźć

ważną causa dla takiego świadczenia, ponieważ zobowiązanie do zapłacenia ceny

(uzasadniające prawną causa solvendi) jeszcze nie powstało. Mało tego, żeby

zabezpieczyć wystarczająco „na wszelki wypadek” zobowiązania finansowe,

zawarta została wspomniana na wstępie umowa cesji wierzytelności należnej od

drugiego z pozwanych –„P.” na rzecz firmy, będącej bezprzetargowo generalnym

wykonawcą robót budowlanych, która wskutek tego mogła żądać należności

bezpośrednio dla siebie od dłużnika – pozwanej Izby Celnej. Także causa dla tej

czynności jest nader wątpliwa.

9

Odnosząc się do orzecznictwa europejskiego należy zaznaczyć,

że w wyroku ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie Jean Auroux (C-220/05, Lex

nr 227173) wyraźnie stwierdzono, iż przeniesienie własności budynku dopiero po

jego wybudowaniu nie jest sprzedażą nieruchomości, lecz umową o roboty

budowlane, które to roboty może wykonywać kolejny podmiot, będący wobec stron

umowy osobą trzecią. Taką osobą w niniejszej sprawie jest generalny wykonawca.

Ponadto, zgodnie z powyższym wyrokiem, dla wykazania, że chodzi o udzielenie

zamówienia publicznego wystarczy dowiedzenie wykonywania robót odpłatnie,

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ma to związek z zastosowaniem

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/18/WE)

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi.

Przenosząc to rozstrzygnięcie na rozpatrywaną sprawę można stwierdzić,

że wykonawca realizował zamówienie według wskazań pozwanej Izby Celnej, była

nawet powołana specjalna komisja w tym celu, a w chwili zawierania, jak się

wskazuje w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - umowy przyrzeczonej sprzedaży

prawa wieczystego użytkowania gruntu i prawa własności budynku - cała kwota,

określona jako cena w umowie przedwstępnej, została już przez kupującego

zapłacona. Czy można zatem twierdzić, że umowa przedwstępna była czynnością

prawną nieodpłatną, ponieważ odnosiła się do przyszłej umowy zbycia

nieruchomości, jej dotyczyła cena, płacona zaliczkowo, a umowa zbycia

nieruchomości, jako taka nie podlega reżimowi zamówień publicznych?

Odpowiedź musi być negatywna. W okolicznościach sprawy można się

wprawdzie dopatrywać zamiaru ominięcia prawa i wdawać w dyskusję, jak wynika

z zaskarżonego wyroku, czy takie postępowanie jest objęte nieważnością, o której

stanowią przepisy o zamówieniach publicznych. Czy jednak nie właściwsze

i zgodne z poczuciem sprawiedliwości jest uznanie, że zachowanie stron

doprowadziło z całą pewnością do nieważności czynności prawnej. Jest tak

dlatego, że ma się tutaj do czynienia z bezpośrednim naruszeniem prawa na skutek

zlecenia przez jednostkę sektora finansów publicznych, jaką jest Izba Celna,

ze środków publicznych (jest bezsporne, że uzyskiwanych z Ministerstwa

Finansów) wykonania robót budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt 8 p.z.p.,

10

dla których podstawą jest treść umowy przedwstępnej, opisującej przyszły

przedmiot transakcji sprzedaży, mający powstać dzięki pracy podmiotu trzeciego,

ale z pieniędzy publicznych, uzyskanych z pominięciem obowiązku zastosowania

jednej z procedur udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do art. 10 p.z.p.n

(zob. wyrok SN z dnia 13 września 2001 r. IV CKN 381/00, OSNC 2002, nr 6, poz.

75). Ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści

oraz celu i zgodnego zamiaru stron (art. 65 § 2 k.c.).

Dla oceny prawnej nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o umowę

inwestycyjną, nazwaną w kodeksie cywilnym umową o roboty budowlane (art. 647

i nast. k.c.), czy o umowę określoną przedmiotowo poprzez art. 2 pkt 8 p.z.p.

(tak w brzmieniu poprzednim, jak i obecnym tego przepisu). Wspomniane przepisy

nie są ze sobą sprzeczne, zaś określenie robót budowlanych w prawie zamówień

publicznych obejmuje więcej stanów faktycznych i związanych z tym konsekwencji

prawnych, niż art. 647 k.c. dlatego, że odwołuje się do pojęć właściwych dla ustawy

- prawo budowlane. Nie oznacza to oczywiście, że przepisy te są tożsame,

ale realizacja robót budowlanych, wskazanych jako takie przez prawo budowlane,

następuje poprzez umowy określone w kodeksie cywilnym (art. 139 ust. 1 p.z.p.),

czyli albo przez umowę o dzieło albo przez umowę o roboty budowlane.

Nastąpiło więc zarzucane naruszenie przez zaskarżony wyrok art. 65 § 2

k.c. w odniesieniu do celu umowy, w zw. z art. 2 pkt 8 p.z.p. Nastąpiło także

zarzucane w skardze kasacyjnej naruszenie rzeczywistej treści i celu umowy,

według klauzuli interpretacyjnej zawartej w art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 2 pkt 13

p.z.p. Rozumienie art. 65 § 2 k.c. przyjęte w orzecznictwie Sądu Najwyższego jest

podzielane przez skład orzekający w niniejszej sprawie (spośród wielu orzeczeń

por. powołane w skardze niedawne wyroki SN: z dnia 5 grudnia 2007 r. I CSK

261/07, Lex nr 359453 oraz z dnia 7 marca 2008 r. II CSK 348/06, Lex nr 421025).

Dodatkowe argumenty za takim stanowiskiem płyną z art. 6 p.z.p., według którego

w tzw. umowach kombinowanych (mieszanych) łączących roboty budowlane

z dostawami oraz usługami stosuje się, co do zasady przepisy dotyczące tego

przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest

największy, a przy jednoczesnych dostawach i robotach budowlanych – przepisy

o robotach budowlanych (art. 6ust. 1 i 3 p.z.p.). W stanie faktycznym niniejszej

11

sprawy chodzi więc niewątpliwie, nie o przepisy o sprzedaży a o te, dotyczące robót

budowlanych.

Umowa przedwstępna, jak nazwa sama wskazuje nie jest umową

samodzielną w związku z causa czynności prawnej stron. Jest słusznie uważana za

jeden ze sposobów zawarcia właściwej umowy, zwanej umową przyrzeczoną lub

ostateczną. Jej nieodpłatność wiąże się tylko z tym, że dotyczy zawarcia tej

następnej umowy i ona dopiero realizuje cel gospodarczy dokonywanej czynności

prawnej. To nie znaczy, że z istoty swojej jest nieodpłatna, chyba że umowa

przyrzeczona jest nieodpłatna, co byłoby właściwe dla darowizny, ale zapewne nie

dla sprzedaży praw do nieruchomości, typowej przecież odpłatnej czynności

prawnej (art. 535 k.c.). Nie można więc wyłączenia spod reżimu zamówień

publicznych tłumaczyć nieodpłatnością czynności pozwanej Izby Celnej, wynikającą

z samej umowy przedwstępnej. Umowa ta dotyczy oczywistych relacji

gospodarczych, których celem jest odpłatne nabycie nieruchomości po jej

uprzednim przebudowaniu i rozbudowaniu za środki publiczne nabywcy, będącego

państwową jednostką organizacyjną. Nie należy zapominać, że zaangażowanie

finansowe pozwanej Izby Celnej w trakcie obowiązywania tylko samej umowy

przedwstępnej opiewało na kwotę blisko 10.000.000 złotych, podczas gdy przed

podjęciem robót budowlanych wartość nieruchomości była trzykrotnie niższa.

Na gruncie umowy przedwstępnej zrealizowana więc została na rzecz

zbywcy finansowa część całego przedsięwzięcia, czyli zanim doszło do zawarcia

umowy przeniesienia prawa do gruntu i budynku na rzecz pozwanej. Trudno zatem

twierdzić, że umowa przedwstępna nie wiązała się z odpłatnością nabywcy i nie jest

tak, jak się podaje w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zapłata miała nastąpić

„po zawarciu przez strony umowy przeniesienia własności nieruchomości”,

bo zapłata, co bezsporne - już nastąpiła, finansując w kwocie zapłaty inwestycję

budowlaną. Nazywanie jej zaliczką jest swoistą grą słów, a nie posługiwaniem się

prawnym znaczeniem określonych dawno pojęć. Nie można też twierdzić,

jak w tymże uzasadnieniu wyroku Sądu II instancji, że żadna z kwestionowanych

umów nie pozwalała pozwanym „P.” dochodzić wynagrodzenia za wykonane prace,

będące robotami budowlanymi, skoro roboty te i to bardzo szczegółowo, były

określone w umowie przedwstępnej, a zwłaszcza w dwóch umowach jej

12

towarzyszących. To samo dotyczy wynagrodzenia za te roboty, ukryte w cenie

przebudowanej nieruchomości, już w samej treści umowy przedwstępnej. Zostało

też ono, na jej przecież podstawie - zapłacone.

Nie jest również trafne wiązanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku,

nieodpłatności umów zawartych przez pozwanych, z cofnięciem pozwu co do

umowy przyrzeczonej przeniesienia własności, jako że nie dotyczyła ona już

zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych. To nie znaczy,

że rozstrzygnięcie w kwestii zaskarżonych umów nie będzie już mieć wpływu na nie

zaskarżoną umowę przeniesienia własności, ze względu na zasadę kauzalności

materialnej i formalnej umów rozporządzających własnością nieruchomości

(art. 156 i 158 in fine k.c.).

Ma więc miejsce zarzucane naruszenie przez zaskarżony wyrok art. 3 ust. 1

pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 8 i pkt 13 p.z.p. Nie miało zaś zastosowania

w okolicznościach niniejszej sprawy wyłączenie poddania się ustawie

o zamówieniach publicznych, takich zamówień, które dotyczą nabycia

nieruchomości (art. 4 pkt 3 lit. i p.z.p.). Jak wynika z przytoczonych orzeczeń

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wyłączenie dotyczy tylko „czystych”

umów w obrocie nieruchomościami, ze względu na indywidualny charakter każdej

nieruchomości (zawsze rzecz istniejąca, oznaczona co do tożsamości).

Gdyby przyjąć inaczej, to można by zupełnie dowolnie obracać

nieruchomościami, które by dopiero miały powstać, były w różnym stadium

realizacji itp., co oznaczałoby przyzwolenie, aby pod pozorem umów sprzedaży

nieruchomości udzielane były zamówienia inwestycyjne w budownictwie na

ogromne sumy, z pominięciem procedury zamówień publicznych, mimo wyraźnego

spełnienia odpowiednich przesłanek ustawowych (dotyczy to zwłaszcza tzw. umów

deweloperskich). Przeczyłoby to zasadzie uczciwej konkurencji, leżącej u podstaw

zamówień finansowanych ze środków publicznych (por. wyrok SN z dnia 21

listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 8), a będącej jednym z

filarów Traktatu Europejskiego oraz gospodarki Unii Europejskiej i jej krajów

członkowskich. Dlatego należy stwierdzić, że wyłączenie zastosowania ustawy

prawo zamówień publicznych nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest

13

nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości (art. 4 pkt 3

lit. „i” p.z.p.), jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek jeszcze nie powstała

albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy,

rozbudowy itp.) w rozumieniu prawa zamówień publicznych (art. 2 pkt 8 p.z.p.),

w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza, ze względu na

rozmiary robót, w miarę ich postępowania, sfinansowanych przez niego. Ma rację

skarżący, że mając na uwadze całokształt okoliczności w rozpatrywanej sprawie

należy przyjąć, że pomiędzy pozwanymi doszło do zawarcia, nie tylko umowy

przedwstępnej sprzedaży ale również umowy w sprawie zamówienia publicznego

na roboty budowlane. Wykonywanie tych robót przez osobę trzecią na podstawie

odrębnej umowy łączącej ją z jednym z pozwanych nie ma znaczenia dla oceny

powstałych stosunków prawnych.

Mając powyższe na uwadze oraz współuczestnictwo konieczne jednolite

drugiego z pozwanych – „P.” S.A. (art. 72 § 2 i art. 73 § 2 k.p.c.) należało

zaskarżony wyrok uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania na

podstawie art. 39815

k.p.c., rozstrzygając o kosztach na podstawie art. 108 § 2 w

zw. z art. 39821

i art. 391 § 1 k.p.c.