Artykuł 21

(Art. 42 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 600/2014)

1. Do celów stosowania przepisów art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 600/2014 właściwe organy oceniają znaczenie wszystkich czynników i kryteriów ujętych w wykazie w ust. 2 i uwzględniają wszystkie istotne czynniki i kryteria przy określeniu, kiedy wprowadzanie do obrotu, dystrybucja lub sprzedaż określonych instrumentów finansowych lub lokat strukturyzowanych lub instrumentów finansowych lub lokat strukturyzowanych o pewnych określonych cechach lub rodzaj działalności lub praktyki finansowej stwarza istotny problem w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego systemu finansowego co najmniej jednego państwa członkowskiego lub części tego systemu.

Do celów stosowania przepisów akapitu pierwszego właściwe organy mogą – w oparciu o co najmniej jeden z tych czynników lub co najmniej jedno z tych kryteriów – stwierdzić istnienie istotnego problemu w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenia dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego systemu finansowego co najmniej jednego państwa członkowskiego lub części tego systemu.

2. Czynniki i kryteria, które właściwe organy oceniają w celu stwierdzenia, czy istnieje istotny problem w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub rynków towarowych lub dla stabilności całego systemu finansowego co najmniej jednego państwa członkowskiego lub części tego systemu, są następujące:

a) stopień złożoności instrumentu finansowego lub rodzaju działalności finansowej lub praktyki finansowej w odniesieniu do rodzaju klientów, ocenionego zgodnie z lit. c), którzy są zaangażowani w działalność finansową lub praktykę finansową lub którym są oferowane lub sprzedawane instrument finansowy lub lokata strukturyzowana, uwzględniając w szczególności:

— rodzaj aktywów bazowych lub referencyjnych i stopień przejrzystości aktywów bazowych lub referencyjnych,

— stopień przejrzystości kosztów i opłat związanych z instrumentem finansowym, lokatą strukturyzowaną, działalnością finansową lub praktyką finansową oraz, w szczególności, brak przejrzystości wynikający z wielowarstwowości kosztów i opłat,

— złożoność obliczania wyniku, uwzględniając fakt, czy zwrot jest zależny od zachowania się jednego lub większej liczby aktywów bazowych lub referencyjnych, na które wpływają z kolei inne czynniki, lub czy zwrot zależy nie tylko od wartości aktywów bazowych lub referencyjnych w dniu otwarcia i zamknięcia pozycji, lecz również od wartości w trakcie cyklu życia produktu,

— charakter i skalę ewentualnego ryzyka,

— fakt, czy produkt lub usługa są połączone z innymi produktami lub usługami,

— złożoność ewentualnych warunków;

b) rozmiar potencjalnych negatywnych konsekwencji, uwzględniając w szczególności:

— wartość nominalną instrumentu finansowego lub emisji lokat strukturyzowanych,

— liczbę zaangażowanych klientów, inwestorów lub uczestników rynku,

— względny udział produktu w portfelach inwestorów,

— prawdopodobieństwo, skalę i charakter ewentualnej szkody, w tym kwotę potencjalnie poniesionych strat,

— przewidywany czas trwania negatywnych konsekwencji,

— wolumen emisji,

— liczbę zaangażowanych pośredników,

— wzrost rynku lub sprzedaży,

— średnią kwotę zainwestowaną przez każdego z klientów w instrument finansowy lub lokatę strukturyzowaną, lub

— poziom gwarancji określony w dyrektywie 2014/49/UE w przypadku lokat strukturyzowanych;

c) rodzaj klientów, którzy są zaangażowani w działalność finansową lub praktykę finansową lub którym są oferowane lub sprzedawane lokata strukturyzowana lub instrument finansowy, uwzględniając w szczególności:

— kwestię, czy klient jest klientem detalicznym, klientem branżowym czy uprawnionym kontrahentem,

— umiejętności i zdolności klientów, w tym poziom wykształcenia, doświadczenie w zakresie podobnych instrumentów finansowych lub lokat strukturyzowanych czy praktyk sprzedaży,

— sytuację ekonomiczną klientów, w tym ich dochody i majątek,

— główne cele finansowe klientów, w tym oszczędzanie na emeryturę i finansowanie własności nieruchomości na własne potrzeby mieszkaniowe,

— kwestię, czy produkt lub usługę sprzedaje się klientom poza zamierzonym rynkiem docelowym lub czy rynek docelowy nie został odpowiednio określony, lub

— kwalifikowalność do objęcia systemem gwarantowania depozytów w przypadku lokat strukturyzowanych;

d) stopień przejrzystości danego instrumentu finansowego lub danej lokaty strukturyzowanej lub rodzaju działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— rodzaj i przejrzystość instrumentu bazowego,

— wszelkie ukryte koszty i opłaty,

— stosowanie technik przyciągających uwagę klientów, lecz niekoniecznie odzwierciedlających adekwatność lub ogólną jakość produktu, działalności finansowej lub praktyki finansowej,

— rodzaj i przejrzystość ryzyka,

— stosowanie nazw produktów, terminologii lub innych informacji, które wprowadzają w błąd, sugerując wyższy stopień bezpieczeństwa lub rentowności niż faktycznie możliwy lub prawdopodobny, lub które sugerują nieistniejące cechy produktu, lub

— w przypadku lokat strukturyzowanych kwestię, czy ujawnia się tożsamość podmiotów przyjmujących lokaty, które mogą być odpowiedzialne za lokatę klienta;

e) konkretne cechy lub składowe lokaty strukturyzowanej, instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, w tym wszelkie wbudowane dźwignie finansowe, uwzględniając w szczególności:

— dźwignię finansową wbudowaną w produkt,

— dźwignię finansową wynikającą z finansowania,

— charakterystykę transakcji finansowania z użyciem papierów wartościowych, lub

— fakt, że wartość ewentualnego instrumentu bazowego nie jest już dostępna lub wiarygodna;

f) istnienie i stopień rozbieżności między spodziewaną rentownością lub spodziewanym zyskiem dla inwestorów a ryzykiem straty w związku z instrumentem finansowym, lokatą strukturyzowaną, działalnością finansową lub praktyką finansową, uwzględniając w szczególności:

— koszty strukturyzowania takiego instrumentu finansowego lub takiej lokaty strukturyzowanej, działalności finansowej lub praktyki finansowej oraz inne koszty,

— rozbieżność w stosunku do ryzyka emitenta, które zachowuje emitent, lub

— profil ryzyka i zwrotu;

g) łatwość, z jaką inwestorzy mogą dokonać sprzedaży odpowiedniego instrumentu finansowego lub jego zamiany na inny instrument finansowy lub wyjścia z lokaty strukturyzowanej, oraz związany z tym koszt, uwzględniając w szczególności, w stosownych przypadkach w zależności od tego, czy produkt jest instrumentem finansowym czy lokatą strukturyzowaną:

— różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży,

— częstotliwość możliwości obrotu,

— rozmiar emisji i rozmiar rynku wtórnego,

— obecność lub brak obecności dostawców płynności lub animatorów rynku wtórnego,

— właściwości systemu obrotu, lub

— ewentualne inne bariery wyjścia lub fakt, że wcześniejsze wycofanie się nie jest dozwolone;

h) kształtowanie ceny i powiązane koszty lokaty strukturyzowanej, instrumentu finansowego, działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— stosowanie ukrytych lub wtórnych opłat, lub

— opłaty, które nie odzwierciedlają poziomu świadczonej usługi;

i) stopień innowacyjności instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej, działalności finansowej lub praktyki finansowej, uwzględniając w szczególności:

— stopień innowacyjności związany ze strukturą instrumentu finansowego, lokaty strukturyzowanej, działalności finansowej lub praktyki finansowej, w tym wbudowania i uruchamiania,

— stopień innowacyjności związany z modelem dystrybucji lub długością łańcucha pośrednictwa,

— stopień dyfuzji innowacji, w tym kwestię, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa są innowacyjne dla konkretnych kategorii klientów,

— innowacje obejmujące dźwignię finansową,

— brak przejrzystości instrumentu bazowego, lub

— wcześniejsze doświadczenia na rynku związane z podobnymi instrumentami finansowymi, lokatami strukturyzowanymi lub praktykami sprzedaży;

j) praktyki sprzedaży związane z instrumentem finansowym lub lokatą strukturyzowaną, uwzględniając w szczególności:

— wykorzystywane kanały komunikacyjne i kanały dystrybucji,

— materiały informacyjne, marketingowe lub inne materiały promocyjne związane z inwestycją,

— zakładane cele inwestycyjne, lub

— kwestię, czy decyzja o kupnie jest decyzją drugorzędną lub trzeciorzędną podejmowaną w następstwie wcześniejszego zakupu;

k) sytuacja finansowa i biznesowa emitenta instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej, uwzględniając w szczególności:

— sytuację finansową emitenta lub ewentualnego gwaranta, lub

— przejrzystość sytuacji biznesowej emitenta lub gwaranta;

l) kwestia, czy informacje dotyczące instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej, udostępnione przez producenta lub dystrybutorów, są niewystarczające lub niewiarygodne, aby umożliwić uczestnikom rynku, do których są skierowane, podjęcie świadomej decyzji, przy uwzględnieniu charakteru i rodzaju instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej;

m) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają istotne zagrożenie dla wyniku transakcji zawieranych przez uczestników lub inwestorów na danym rynku;

n) kwestia, czy działalność finansowa lub praktyka finansowa mogłyby znacząco zagrozić integralności procesu kształtowania cen na danym rynku w taki sposób, że cena lub wartość przedmiotowego instrumentu finansowego lub przedmiotowej lokaty strukturyzowanej nie byłaby już ustalana w wyniku działania usankcjonowanych rynkowych praw podaży i popytu lub uczestnicy rynku nie byliby już w stanie podejmować decyzji inwestycyjnych w oparciu o ceny ukształtowane na takim rynku lub wolumen obrotów;

o) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa naraziłyby gospodarkę krajową na ryzyko;

p) kwestia, czy charakterystyka instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej sprawia, że są one szczególnie podatne na wykorzystywanie do celów przestępstw finansowych, a także w szczególności, czy taka charakterystyka może potencjalnie sprzyjać wykorzystywaniu instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej do celów:

— oszustwa lub nieuczciwego zachowania,

— nadużyć na rynku finansowym lub niewłaściwego wykorzystania informacji w odniesieniu do rynku finansowego,

— rozporządzania dochodami z przestępstwa,

— finansowania terroryzmu, lub

— ułatwiania prania pieniędzy;

q) kwestia, czy działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają szczególnie istotne zagrożenie dla odporności lub sprawnego funkcjonowania rynków i ich infrastruktury;

r) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa mogą prowadzić do znaczącej i sztucznej rozbieżności między cenami instrumentu pochodnego a cenami na rynku instrumentu bazowego;

s) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają wysokie ryzyko zakłócenia działalności instytucji finansowych, które to instytucje uznaje się za istotne dla systemu finansowego państwa członkowskiego odpowiedniego właściwego organu, w szczególności uwzględniając strategię zabezpieczenia prowadzoną przez instytucje finansowe w odniesieniu do emisji lokaty strukturyzowanej, w tym nieprawidłową wycenę gwarancji kapitału w terminie zapadalności lub ryzyko utraty reputacji, które lokata strukturyzowana lub praktyka finansowa lub działalność finansowa stwarza dla instytucji finansowych;

t) znaczenie dystrybucji instrumentu finansowego lub lokaty strukturyzowanej jako źródła finansowania emitenta lub instytucji finansowych;

u) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa stwarzają szczególne zagrożenia dla infrastruktury systemów rynkowych lub systemów płatności, w tym systemów obrotu, rozliczania i rozrachunku; lub

v) kwestia, czy instrument finansowy, lokata strukturyzowana, działalność finansowa lub praktyka finansowa zagrażałyby zaufaniu inwestorów do systemu finansowego.